| 1970年春，纽约律师协会为纪念百年诞辰举行研讨会，会议的主题十分低沉——“法律消亡了吗？”了解究竟是什么引发了这样绝望的呼喊，会是一个比较有意思的话题。是因为街头犯罪的激增，还是因为深刻地洞察到，除了“有充分的证据证明，组织成熟的公民不服从运动能有效的保证法律变革朝着人们想往的方向发展”1以外，“现代专制体制所展示的各种罪恶都在暗中削弱着对忠诚于法律的重要性的单纯信仰”？尤金?V?罗斯托（Eugene V. Rostow）要求与会者就这个题目准备论文，鼓舞士气，展望前景。其中一个主题是关于“一致同意（consent）的社会中公民对于法律的道德关系”的讨论，下文的评论都是对这一问题的回应。关于这一主题的文献，在很大程度上与两个坐过监牢的著名人物有关——雅典的苏格拉底和康科德的梭罗。他们的行为之所以被法学家们津津乐道，是因为这看似证明了，除非违法者自愿甚至热切的迎受惩罚，否则不服从法律的行为不能被赋予正当性。几乎没有人会不赞同塞纳托尔?菲利普?A?哈特（Senator Philip A. Hart）的观点：“我对于不服从者的任何容忍，都要看他是否自愿接受法律加之于他的一切惩罚。”2这一论调回复到对苏格拉底的通行理解或者说误解上，而且，在这个国家中，由于“我们法律的咄咄怪事之一就是，〖由此，个人〗受到鼓励，甚至在某种意义上被强制通过公民不服从的个人行为来创造一种重要的法律权利”，3所以这种看似合理的成分被大大的加强了。如下所见，这一怪现象导致了一场奇特的而且不甚美满的理论婚姻——道德感与合法性，良知与国法（law of the land）的结合。 因为“我们的二元制法律体系使州法与联邦法律的不一致成为可能”，4所以早期的民权运动尽管明显违反了南部诸州的法律和条例，实际上可以将之看作只不过是“在我们的联邦体制下，越过州的法律和权威而直接诉诸国家的法律和权威”。我们可以得知，尽管一百年来并没有得到实施，但确实不存在哪怕是最微弱的怀疑，“认为〖州〗的法令在联邦法下形同虚设，”以及“全都是某一方在违反法律”。5乍一看，这种解释有莫大的优点。美国法律的二元制，以及将公民不服从视作为检验法律的合宪性而违反法律，看似巧妙的解决了法学家在解释公民不服从与国家法律体系之间的相容性时遇到的主要困难，即，“法律不能证明违法为正当”。6此外还有一点好处，或看似如此，那就是美国法律这种独特的二元体系，为一种“高级法（higher law）”找到了非虚构的有形的立足之地，这正是“法理学以各种方式坚决主张的”。7 在理论层面上捍卫这一原理着实需要相当的技巧：以违法来检验法律的合法性，“只是公民不服从的一种边缘行为”8，而且，基于强烈的道德确信而行动并诉诸“高级法”的不服从者，当他被要求承认几百年以来最高法院各色各样的判决时，会觉得颇为怪异，因为这些不一致的判决都是超乎一切法律之上的“高级法”的产物，而“高级法”的主要特征就是永恒不变。就事实而言，无论如何，当民权运动中的公民不服从者逐渐发展为反战运动（这是明显违反联邦法的）中的抵制者时，这一原理遭到了驳斥，而且，当最高法院以“政治问题原则（the political question doctrine）”为由拒绝裁断越南战争的合法性问题时，这一否定成为终局性的，也就是说，正是出于同样的原因，违宪的法律长期以来得到容忍，甚至没有受到最轻微的妨碍。 同时，公民不服从者或潜在的公民不服从者——那些自愿在华盛顿举行游行示威的人——的数量却在不断增长，随之而来的是，政府倾向于要么将抗议者当作普通刑事罪犯，要么要求他们提出愿意做“自我牺牲”的最高证明：违反有效法律的不服从者，乐于“接受对他们的惩罚”（哈罗普?A?弗里曼（Harrop A. Freeman） 从一个律师的角度一针见血的指出了这一要求的荒谬性：“没有哪个律师会走上法庭说，‘阁下，此人愿受惩罚。’”9）。而只有在“动荡时期”，当“这种不服从行为与普通违法行为之间的区别已更加微弱”，当不仅州的法律，甚至连“国家立法权”都受到冲击的时候，坚持这一不适当且不充分的可替代性选择，才是自然的。10 无论导致这种动荡时期的实际原因是什么——它当然会有事实和政治的因素——现在出现在我们讨论中的迷惑混乱、观点分化，以及越来越激烈的论争，同时也是由一种理论上的失败引起的，这种理论试图容忍并理解这一现象的真实特性。一旦法学家试图从道德和法律层面上证明公民不服从的正当性，他们往往要么就把这些人当作良知拒绝者，要么就解释为检验制定法之合宪性的人。但困难在于，公民不服从者的情况与这两者并不相似，原因很简单，他从来不是作为单个的个体而存在的；他只能作为某一群体的成员来发挥作用并保全自我。这一点很少得到承认，即使在仅有的几个例子中也只是被附带地提及；“由单个个体践行的公民不服从未必能产生多大的效果。他会被当作一个古怪家伙，对他进行观察比镇压更为有趣。所以，有意义的公民不服从将由一个拥有共同利益的群体来实行。”11但这种行为自身的主要特征之一—在自由骑士（Freedom Riders）一案中已有明显体现——是“间接不服从”，为了抗议非正义的法令、政府政策或行政命令，不服从者违反他们自身并不反对的法律（例如交通规则），这种行为须以群体性为前提（试想单个人无视交通规则的情况！），并被正确的称为“严格意义上”12的不服从。 正是因为这种“间接不服从”的特性，所以，无论是良知拒绝者（conscientious objector），还是违反特别法以检验其合宪性的人，都不属于“公民不服从”的情况，它们看起来不能证明自身在法律上的正当性。由此，我们必须区分良知拒绝者和公民不服从者。后者实际上是组织起来的少数者，他们并非出于共同的利益而是基于共同的主张，以及决心反对政府政策的立场结合在一起，即使他们有理由认为这一政策受到多数人的支持；他们的一致行动源于相互间的约定，这一约定使他们的主张更为坚定，并增强了他们的确信，而无论他们一开始是如何达成这一协议的。用来捍卫个体良知和个体行动的理由，即道德驱动或对“高级法”的诉求——无论世俗的还是超凡的，13当将其运用到公民不服从上时，还是不充分的。在这一层面上，不仅“难以”，甚至不可能“避免公民不服从变成一种具有强烈排他性倾向的、个体的……主观哲学，如果这样的话，任何个体，无论出于何种原因，都可以不服从。”14 一 苏格拉底和梭罗的形象，不仅出现在有关这一主题的论著中，而且，甚至更重要的，是铭刻在公民不服从者的内心里。对于那些受到西方传统道德滋养的人们来说——谁不是这样呢？——基于良知（in foro conscientiae）的单独决策先于与他人的约定，这是自然之道；似乎他们与别人共有的只是一种普通的良知（a common conscience），而不是一种意见或判断。因为用来支持这一立场的论点，都或多或少的源于对苏格拉底或梭罗关于“公民对于法律的道德关系”的论述的模糊追忆，因此，简要探究一下他们两人实际上就此说了些什么，或许是一个最好的开端。 关于苏格拉底，最关键的文本自然是柏拉图的《克力同篇》，但是，比起法律和哲学教科书来，《克力同篇》中体现出的自愿服从惩罚的观点要隐晦得多，无用得多。首先，在审判中，苏格拉底从未攻击过法律本身，而仅仅是反对这次具体的不公正审判——他将之称为降临于自身的一次“偶然事件”（希腊文）。他个人的不幸并没有赋予他“破坏”与法律签定的“契约和协定”的权利；他的争辩不是针对法律的，而是针对审判官的。而且，就象苏格拉底向克力同指出的（克力同试图说服他逃离雅典去流亡），审判时法律自己向他提供了这种选择：“你受审时，原可自认放逐的处分，今天也许如愿邀准去做此刻不许偷做的事。当时你却装面子，说当死则不忧不惧，宁死莫放逐。”（52）我们从《申辩篇》中也可得知，苏格拉底也可以选择放弃他对事物进行公开审验的作法（public examination of things）（这种方法无疑会散布对已确立的习俗和信仰的不信任），而他再一次选择了死亡，因为“一个未经检验的生命不值一活”。如果苏格拉底试图逃跑，他将不配得到其言辞带来的殊荣；他在审判过程中所做的一切将变得了无意义，“愈足以加强审判官们的自信心，坚信对他判断公允。”（53）无论从自身来讲，还是对于那些曾聆听他教诲的公民们来说，他都有义务留下来赴死。“这是荣誉的代价，是一个输掉了赌注、又无法以别样的方式保持尊严的男子汉所付出的代价。”这里确实有一个契约，而且这种契约的观念在《克力同篇》的后半部分随处可见，但…这一具有约束力的契约是…一次卷入审判的献身（斜体为笔者所加）。15 梭罗的故事尽管远没有这么戏剧化（他因为拒绝向实行奴隶制的政府交纳投票税而在监狱里呆了一宿，可是第二天早上他就让姑母代为缴纳了），但乍一看似乎更切合我们现在的争论，因为和苏格拉底相比，他反对非正义的法律本身。但这一例子的问题在于，在《论公民不服从的义务》（这篇脍炙人口的文章正是这次事件的产物，它使“公民不服从”一词成为一个政治术语）中，他认为自己行事并非基于公民对法律的道德关系，而是基于个人的良知和良知的道德责任：“献身于根除一切邪恶甚至万恶之首的事业，并不当然是一个人的义务；他仍然可以从事其他一些合适的事务；但如果他不再关心铲除邪恶，那他至少有义务洗手不干，不给予实际的支持。”梭罗并不伪称，一个人洗手不干就会使这世界变得更美好，或人们有义务使世界变得更美好。他“来到世间的首要目的并不是为了使这块宝地易于生存，而只是要生存于其间，无论它是好是坏。”确实，我们所有这些人正是这样投胎人世的——如果我们降临的时候，这世界以及我们置身其中的那一部分恰好是块生存的宝地，或者至少，这儿犯下的罪行并不会“要求你对他人行不义”，这就是福气。如果事实确实如此，“那么，我认为，可以违反法律。”梭罗是正确的：个人良知除此别无他求。16 良知在这里，和在别处一样，是非政治性的。它主要并不关注这个作恶多端的世界，或这些邪恶对于世界未来发展所产生的后果。它不会说，如杰弗逊所言，“我为我的祖国感到深深的忧虑，每当我想到，上帝是公正的，他的法官不会沉酣久眠，”17因为它是为个人自身以及自己的正直而忧虑。梭罗的表述更加激进，“这些人必须停止使用奴隶，中止墨西哥战争，哪怕作为一个民族他们会有所损失”（斜体为笔者所加），对于林肯来说，即便是在解放黑奴的战争中，“最高目标”仍然是“挽救联邦，……而既非保全也非摧毁奴隶制”，正如他在1862年写到的那样。18尽管如此，却并不意味着林肯没有看到“奴隶制本身极端的不公正”，就象他八年前所呼吁的那样；这只说明，他还意识到了“公职义务”和“处处人人皆自由的个人愿望”之间的差别。19如果不考虑这种区分上附着的历来复杂含混的历史情境，那么这最终就和马基雅维利说的“我爱我的国家（national city）甚于爱自己的灵魂” 一样。20林肯所言的“公职义务”和“个人愿望”之间的区别，与马基雅维利（他是一个无神论者，不相信末日的拯救和惩罚）指出的城市和灵魂之别，都不具备道德承诺的意含（moral commitment）。 “好人”和“好公民”之间（按照亚里士多德的说法，好人只有在一个良好的城邦中才是一个好公民；按照康德的说法，甚至“一群魔鬼”也能成功的制定一部宪法，“只要他们有此智慧”），个人自身——无论他们是否相信来世——与共同体的成员之间，或者，就象我们现在谈到的，道德和政治之间可能发生的这种冲突，古已有之，甚至比“良知”这个词（它的现时含义具有一种较新的起源）还要古老。而两者合法性地位的确立也经历了几乎同样漫长的过程。梭罗的立场相当坚定，他承认并愿意接受说他不负责任的指责，那最陈腐的对“好人”的指责。他明确指出，他“对于社会机器的成功运作不负责任”，“不是机械师的后代”。 “即使世界毁灭也要让正义实现”（Fiat justicia et pereat mundus）这句格言，常常是为了宽宥罪愆而被援用，成为乞求绝对正义的捍卫者乞灵时所用的言辞，它巧妙的揭示了这一困境的关键所在。 但是，认为“在个人道德层面上，不服从法律是一个非常棘手的问题”，21还另有原因。良知的劝告不仅是非政治性的，而且总是一种纯粹主观的表述。当苏格拉底声明“忍受过错胜于自行不义”时，他的意思很清楚，对他而言是如此，就象对他而言，“与众争辩，胜过一人独处与〖己〗争论”。22相反，在政治上，重要问题是过错已经犯下，至于施害方与受害方最终何者处境更佳，法律并不关心。我们的法典区分了犯罪和违法，前者必须受到指控，因为共同体作为整体受到了侵犯，而后者只涉及施害方与受害方，受害方有选择是否控告的自由。在前一种情况下，除非意图构成了外在行为的一部分，或需要考虑减罪情节，否则不予考虑当事人的精神状态；无论受害方是否自愿宽恕过犯，或施害方是否全然不会再行不轨，都不重要。 在《高尔吉亚篇》中，苏格拉底没有象在《申辩篇》，以及在《克力同篇》中支持《申辩篇》时那样，向公民们发表演说。柏拉图让苏格拉底在这里以哲学家的身份说话，苏格拉底发现，人们不仅和同伴交往，而且和自身交流，而且后一种交往方式——与自身共存并经由自身而存在（my being with and by myself）——为前者制定了某些规则。这就是良知规则，这些规则——正如梭罗在其文中所言——完全是否定性的。它们不会告诉你该做什么，只是说不要做什么。它们不会明确的给出一些行动的原则，而是设置了任何行为都不得违反的界限。它们告诫说：不要犯错，否则你将不得不与罪人相伴。柏拉图在其后期对话（《智者篇》和《泰阿泰德篇》）中，详细阐述了这种苏格拉底式的自我交流方式，并将思想定义为我与自身之间无声的对话。从存在的意义上说，这种对话，和所有对话方式一样，要求建立伙伴关系。苏格拉底的主张有效与否取决于自我表达者与其受众为何许人也。对于思想者来说，这是不证自明的真理；对于不思考、不与自我交流的人来说，它既非不证自明，亦是不能证明的。23依柏拉图的观点，只有当那些人，那些“大众”相信来世虚幻的因果善报时，才会从自身中得到一点小小的利益（interest）。 因此，良知规则取决于自身的利益。他们告诫说：小心，不要做那些你无法忍受的事情。正是这一观点使“加缪（Camus）……强调为抵制者自身的健康和福利而抵制不正义的必要性”（斜体为笔者所加）。24这一观点的成立在政治和法律上具有双重困难。首先，它不能被普遍化；为确保有效，它必须保留其主观色彩。我无法容忍的事情未必为他人所不齿。其结果是良知对抗良知。“如果真的是诉诸个人良知而决心违反法律，那么，在法律中就很难看出，马丁?路德?金（Dr. king）如何优于密西西州州长罗斯?巴尼特（Governor Ross Barnett），后者也对其动机深信不疑，而且自愿坐牢。” 25其次，或许是更重要的，如果以世俗的语词来界定良知，那么，就要假定人们不仅先天就具有区分善恶的禀赋，而且还具有自身利益，因为利益是责任的源泉，这才是麻烦之所在。这种自利主义很难被人理所当然的接受。尽管我们知道，人类能够思考，能与自我交流，我们却不知道会有多少人沉浸于这项无利可图的艰巨事业之中；我们只能说，思考和反思人所作所为的习惯，是独立于个人的社会地位、教育状况和智力水平的。在这一点上，象在其它许多方面一样，“好人”和“好公民”根本不是一回事，这不仅是在亚里士多德所说的意义上。好人只在危难关头才会显身，仿佛从虚空里突然冒将出来，他存在于社会各个阶层。而好公民则与之相反，他必须是显而易见的，可以被仿效，但一个不太令人欣慰的结果是，他只属于极少数：他通常受过教育，极有可能是社会上层阶级成员。26 受基督教哲学影响的良知观念，早期是宗教式的、后来世俗化了，它使得赋予道德决定（基于良知的决定）以政治意含的整个问题大大复杂化了。我们今天是在道德和法律的双重意含上来使用良知这个词的，它被认为永恒存在于我们的内心之中，好象它等同于意识（确实，人们长期以来一直用语言来区分二者，但在某些语言中，如法语，两者却从未分开过）。良知的声音是上帝的呼唤，在成为向人们揭示高级法的自然启示（lumen naturale）之前，它宣示着神法。作为上帝的呼召，它作出肯定性的规定，其有效性依赖于“遵奉上帝强似服从他人”这一命令（这个命令是客观有效的，不参考任何人类习俗，甚至可以用来反对据称源于神意的教会体制，象在宗教改革中那样。在现代人看来，这听起来象“近似于亵渎”的“自我证明”——独断蛮横的假定人能够了解上帝的意旨并确信其最终的称义得救。27对于相信创世的上帝在按自身形象所造之物面前显示自身的信徒来说，并非如此。但在基督教的创始阶段，神示良知的无政府性是如此明显，这是不可否认的。 因此，很晚，而且并非在所有国家，法律才承认这些秉持宗教情感、领受神意启示的良知拒绝者，但只有当他们求告的神法也为另一个已得到认可的宗教团体（基督教共同体无法完全忽视这些宗教团体的存在）所诉诸时，法律才予以承认。教会现在面临的深刻危机，以及拒绝者人数的不断增多（这些拒绝者宣称与一切宗教机构毫无瓜葛，无论他们是否诉诸神意良知），造成了严重的困难。试图以惩罚的威慑来取代公众认可和宗教支持的高级法，是不太可能解决这一问题的。“接受惩罚以证明违法行为的正当性的观念，不是来自于甘地以及公民不服从的传统，而是来自于奥利弗?温德尔?霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）以及法律现实主义传统。……在刑事法领域中……这一原则……是如此的荒谬……它不加思量的相信，只要一个人自愿接受惩罚，谋杀、强奸、纵火都可以被证明为合法。”28在很多人看来，它最不恰当的地方就在于，“自我牺牲因素”是证明“关注的强烈程度”29 和“不服从者的慎重及其对法律的忠诚”30的最高证据，因为一意孤行、执迷痴狂往往是怪杰的标志，而且使得在任何时刻都无法就关键问题进行理性的探讨。 那些听从并服从上帝的召唤以及自然启示的命令的信徒，他们的良知是远离纯粹世俗良知的遥远呼唤，用西塞罗的话来说，认识自我，与自我对话，胜于用一千条证据来证明否则就永远不为人所知的行为。我们在里查德三世时代发现的正是这种高贵的良知。这种良知只不过让人处处受阻，满目障凝；这些障碍并不如影随形，每当长夜漫漫，人们形单影只，它就守侯在侧；每当长夜将尽，人们重返友群，它就悄然隐退。只有当人不再孤身独处时，他才会说，“良知这个词只有胆小鬼才用，起初发明它是为了让强大者畏惧。”对孤独的恐惧和直面自我时的心慌，能有效的阻止人们恣行不轨，但这种畏葸，从其本性上说，对他人是不起作用的。当许多人的良知达成了共识，而且这些良知拒绝者决心投身公共场所，让大众听见他们的声音时，无疑，这种良知拒绝便具有了一种政治意涵。这样，我们谈论的就不再是个人，不再是一种以苏格拉底和梭罗为楷模的现象。基于良知作出的决定现在已成为公众舆论的一部分，而且，尽管公民不服从这一特定群体仍然坚持最初的确念——他们的良知，但他们实际上已不再仅仅依靠自身的力量。在公共领域里，良知的命运与哲学家手中掌握的真理的命运相差无几：它变成了一种意见，与其它意见无甚分别。而且，这种意见的效力不取决于良知，而是取决于持此意见者的人数——“全体一致同意‘X’是一种罪恶，……会增强人们对‘X’是一种罪恶的确信。”31 二 近年来，不仅在美国，而且在世界上其它很多地方，不服从民事或刑事的法律，成为一种群众性的现象。对既有权威——无论宗教的还是世俗的，社会的还是政治的——的反抗，蔓延全球，或许有一天会被视为是近十年来最突出的事件。确实，“法律看似丧失了威力。32”从外部的和历史的角度来观察，现存政府和法律体系的内部动荡与脆弱不堪，简直到了无法想象的地步，不会再有比这更清楚的表现、更明显的征兆了。如果让历史告诉我们关于革命爆发的原因——尽管不充分，但远远多于社会科学理论所揭示的——那就是，政治体制的崩溃先于革命的爆发，这种崩溃最鲜明的征兆，是政府权威的日益削弱，而这种削弱正是由于政府没有能力正常运转引起的，以上种种，便引发了公民对政府合法性的怀疑。这便是马克思所称的“革命环境”，当然，这种“革命环境”并不总是发展为革命。 在这里，美国司法体系所面临的重大威胁就是一个适当的例子。如果人们没有意识到，多年以来，执法部门已无力管束毒品交易、拦路抢劫和深夜窃盗，而只是对“不服从的蔓延”33感到痛心，这是不合情理的。鉴于刑事犯终身逍遥法外的几率超过百分之九十，而且只有百分之一的刑事犯会被送进监牢，我们有充分的理由感到惊讶，这种纵容犯罪的罪过丝毫不逊于犯罪。（1967年“关于法律实施和司法行政的总统委员会”的报告中说，“一半以上的犯罪没有报告警署”，而“其中遭到逮捕的不到四分之一。这中间又有将近一半的案件被驳回起诉。”）34我们好象是在从事一项全国性的试验，试图发现在一个特定社会中，实际上存在多少潜在的罪犯，即，有多少仅仅因为惧怕法律的威慑力而没有犯罪的人。有人认为，所有的犯罪冲动都是偏离常轨，是那些精神不健全的人们在疾病的压迫下产生的冲动，而上述结果对持这种观点的人来说，并不是那么令人振奋的。一条简单而令人震惊的真理是，在法律和社会的纵容下，人们会干出最恶劣的暴行，而这些，是他们在正常环境下或许能够想象但决不可能动手实行的。35 在现代社会中，无论是潜在的违法者（即那些非职业性的、无组织的罪犯）还是守法的公民，都无须专门研究，就可以得知，犯罪行为或许——也就是说，可以预见到——不会产生任何法律后果。我们悲愤的看到，有组织的犯罪还没有非职业性的暴徒可怕，后者从偶然的际遇中获益，他们完全“不在乎惩罚”。 就“公众对美国司法程序的信任”所进行的研究，36既没有改变也没有消除这种状况。我们要面对的不是司法程序，而是一个简单的事实——犯罪行为往往不带来任何法律后果，司法程序并不紧随其后。另一方面，人们会问，如果警察的能力恢复到一个合理的水平，百分之六十到七十的罪犯都遭到逮捕或受到公正的起诉，从而消灭这些罪行，那么，又会发生什么情况呢？无疑，这将意味着，已经不堪重负的法院会崩溃，而严重超载的监狱系统则面临更可怕的后果。现实条件下令人震惊的不只是警察无能本身，而且，试图从根本上挽救这种状况的举动，反而会给司法系统中其它同样重要的部门带来灾难性的后果。 政府对这一问题的反应，以及对公用事业(public services)系统崩溃的反应，都是研究委员会研究的成果。近年来这些委员会以不可思议的速度激增，或许使美国成为了世界上最具有研究氛围的国家。无疑，当这些委员会花费了大量时间和金钱，得出“越穷就越有可能营养不良”这一结论（这条至理名言甚至登在《纽约时报》的“每日箴言（Quotation of the Day）”栏目中）37之后，他们也开始给出一些合理的劝告。但这些成果很少被遵照奉行，往往又让位于新的专家小组得出的结论。这些委员会的共同之处在于竭力发掘问题之所以如此的“深层原因”——尤其象暴力问题，而从定义来看，因为“深层”原因总是隐而不显的，所以这些研究小组得出的最终结论往往不过是一些假想和未经证明的论断。唯一的后果是，研究取代了行动，“深层原因”压倒了表面原因，而后者常常是如此的简单，以致于没法引起哪位“严肃”而“博学”的人的注意。确实，仅仅找到补救显在缺陷的措施并不能确保问题的解决，但无视这一点又意味着甚至无法适当地界定问题之所在。38研究变成了金蝉脱壳，这当然无助于挽回已遭到削弱的科学的声誉。 因为不服从和违抗权威是我们时代一个如此普遍的标志，所以，很容易把公民不服从仅仅视为其中一种特别方式。在法学家看来，公民不服从者对法律的破坏，并不逊于刑事不服从者；可以理解，人们，尤其是那些律师们，会怀疑公民不服从（正因为它是公开进行的）是各种刑事犯罪的根源，39尽管所有的证据和论调都相反，因为 “证明公民不服从行为……导致……犯罪倾向”的证据岂止是不“充分”，简直是全然不存在。40虽然激进运动，当然包括革命，确实会诱发犯罪因素，但将二者同日而语既不正当也不明智；犯罪对于政治运动，就象对于社会全体那样危险。而且，公民不服从被视为法律权威严重丧失的征兆（尽管它很难被当作权威丧失的原因），而刑事不服从则是警察能力和权威受到严重削弱的必然后果。通过罗夏测验或情报局来调查“犯罪心理”的建议，听起来似乎阴险，实际上还是一种巧妙的遁词。心理是人性中最难以把握的，频频出现的对犯罪心理的精巧假设，掩盖了一个铁定的事实，即没有人能够完全控制自己的身体，就象用警察具有“潜在的消极态度”这一假定来掩盖他们在消灭犯罪问题上公开的消极记录。41 ( 当为数众多的公民都相信，正常的变革渠道已不起作用，冤屈将无法上达视听、蒙恩洗雪时，或是相反，当政府试图改变或着手从事变革，或是保留那些其合法性和合宪性遭到严重质疑的行为方式时，就会发生公民不服从。这样的例子不胜枚举：不宣而战长达七年的越南战争；幕后机构对公共事务越来越明显的影响；对由第一修正案所保证的自由的公开或潜在的威胁；剥夺参议院宪法权力的尝试，以及总统公然无视宪法入侵柬埔寨，而开战是明确需要由国会批准的，更不用提副总统那不怀好意（ominous）的说法：反抗者和持异议者是“我们能够从社会中隔离出去的……‘饕餮家’……和‘寄生虫’，就象我们从桶里扔出去的烂苹果一样，对此不必有丝毫的惋惜。”这一比方不仅向美国法律提出了挑战，而且直指一切法律秩序。42换言之，公民不服从既可以用来实现必要的和众望所归的变革，以及对现状（status quo）的这种维护或恢复——确保由宪法第一修正案所保障的权利，又可以使政府中的权力恢复均衡，这种均衡受到行政部门和极度膨胀的联邦权力（以损害各州权利为代价）的威胁。无论哪种情况，都不能把公民不服从与刑事不服从相提并论。 在逃避公众目光的刑事犯罪和理解法律、公开反抗的公民不服从之间，几无相似之处。一种是在公众面前公然违反法律，一种是私下行为，两者间的区别是如此明显，除非抱有成见或恶意，否则无法忽略。现在，这一点已经被所有严肃地讨论这一问题的作者所承认，而且，很明显，对于所有试图主张公民不服从与法律和美国政治体制具有相容性的人来说，承认这一区别成为基本前提。而且，一个普通违法者即使属于某个犯罪组织，也只为个人利益行事；他决不会受制于其他成员的一致同意，而只会屈服于执法部门的暴力。而公民不服从者虽然常常和多数人意见相反，却是以群体的名义、为群体的利益行事；他违抗法律和既有权威是出于根本的分歧，而不是因为他个人想搞出一个例外，干成一件坏事。如果他所从属的那个群体人数众多、地位很高，人们容易把他划为约翰?C?卡尔霍恩（John C.Calhoun）所说的“意见一致的大多数”——即，都持反对意见的那一部分人——中的一员，。不幸的是，这个词被奴隶制的拥护者和种族主义者们的论调玷污了，而且，在《政府研究》中，这个词只指感觉自己受到“支配性多数”威胁的少数者的利益，而非他们的意见或说服。无论如何，关键在于，我们这儿谈的是有组织的少数，不仅在数量上，而且在意见的分量上，他们都是如此的重要，以致于不能被轻易忽视。卡尔霍恩说的当然很对，他认为，“共同体各个部分的协调和默许”作为一个具有全国性意义的重大问题，构成宪政的先决条件。43把不服从的少数人当作造反派或叛国者，与宪法的文字和精神相悖，而宪法的缔造者们尤其警惕的是多数人暴政的危险。 公民不服从者用来说服他人和揭示问题（the dramatization of issues）的一切手段中，只有一种可以证明称他们为“造反者”殊无不当，那就是暴力。因此，公民不服从第二个必要特征就是非暴力，这是被广泛接受的，所以，“公民不服从不是革命……它接受既有的权威框架和法律体系的普遍合法性，而这是革命所反对的。”44这第二种区别，乍一看振振有辞，结果却比公民不服从与刑事不服从之间的区分更难站得住脚。不服从和革命都有“改变世界”的愿望，而且它所希望实现的变革实际上是很激烈的，例如，在这种讨论中常常被引作非暴力之伟大榜样的甘地。（甘地接受英国统治印度时期的“既有权威框架”吗？他尊重殖民地“法律体系的普遍合法性”吗？） “世事无常住，万物皆流”，45今天如果重述洛克三百年前写下的这句话，听起来就象是对这个世纪的一种不经意的描述。它仍然提醒我们，变革不是现代才有的现象，而是人们居住和创建的这个世界的固有性质，人们一出生，就作为陌生客和新来者继承了它（希腊文，年轻人，希腊人曾用此称呼年轻人），而当他们阅历增长、通晓诸事，在极少数情况下，按世界发展规律具有了“智慧”时，他们就不得不离开尘世。“智慧的人”在人类事务中扮演着各色各样、有时是很重要的角色，但问题在于，他们总是一些行将就木的老者。他们在临死前才获得的智慧，无法支配这个不断受到新来者的卤莽和“愚蠢”袭击的世界，如果没有出生和死亡的联系（这一联系保证变革的发生，使智慧不能统治世界），人类可能早就在不可忍受的厌倦中灭亡了。 变化是不断发生的，是人类生存状况中所固有的，但变革的迅速性却并非如此。各个国家、各个世纪的情况大不一样。如果比较上下两代，会发现世事变迁得如此缓慢，它为来者、生者和逝者提供了一片安稳的栖息之所。或许，成千上万年都是如此，包括近代早期，当变革的观念首次以进步的名义，为了自身的利益而出现时。而我们所处的时代或许是第一个使世事变化速度超过了人类自身变化速度的时代。（代际跨度的不断缩小是这种转变的一个令人忧虑的征兆。传统的标准是一个世纪产生三、四代人，这与父子之间的“自然”代沟相吻合，但现在相差四、五岁就足以造成两代人的差距。）尤其是在二十世纪这一非同寻常的环境下，变革的迅速性使马克思关于改造世界的教导听似多此一举，很难说，人们对于变革的渴望抹煞了对于稳定性的需求。众所周知，当革命完成时，最激进的革命者会变成保守派。显然，人们的变革能力和固守能力都不是无限的，前者受到从古至今历史发展轨迹的制约——没有人是从零（ab ovo）开始的，后者则受制于未来的不可预测性。人们对于变革的渴求和对于稳定的需要，永远是互相制衡的，对激进派和保守派作出区分的现代语词，指出了一种状态，在其中，平衡遭到破坏。 任何一种文明，作为一种使得人类保持其世代延续性的人工杰作，始终须具有一种稳定的框架，以容纳汹涌而至的变革之流。在这些使之保持稳定的因素中，最重要的是管理我们的现世生活和彼此之间日常事务的法律体系，它比习俗、方式、传统更为持久。因此，法律在急剧变革时期不可避免的表现为“一种压制性的力量，在这个推崇积极行动的世界上，它起着消极的作用。”46这种体系在时间和空间上都千差万别，但它们有一个共同点——这一点使我们能够用同一个词来称呼差别迥异的罗马法（the Roman lex）、希腊政制 (希腊文)和希伯来律法——即，它们都是用来保持稳定的（法律还有一个普遍特征：它不是放之四海而皆准的，而是受到疆界和种族（如犹太律法）的限制；但这与我们现在的讨论无关。在法律不具有稳定性和有限效力的国家里（例如，在一些国家中，他们的领导人所理解的频繁变更、普及全球的历史“法则”和自然“法则”，仍然保持着“合法性”），我们实际上面临无法而治的状况，尽管并不是无政府主义，因为秩序还可以通过强制性组织来维持。无论如何，唯一的后果就是，整个政府机构的刑事化，就象我们在极权政府中看到的那样。） 我们这个时代史无前例的变革速度，以及这些变革向法律秩序提出的挑战（它既由政府发起，如我们所知，也由不服从的公民发起），致使人们现在普遍认为，这些变革可以通过法律来实现，这不同于早期的观念 ——“法律诉讼（legal action）（指最高法院判决）影响生活方式”。47在我看来，这两种观点都建立在对法律作用之界限的错误认识上。确实，一旦变革发生，法律能够使之稳定化和合法化，但变革自身总是逾越法律的行为产生的结果。毫无疑问，宪法自身也提供了一个以违法来挑战法律的准法律途径，但是，姑且不论这些违法案件是否是不服从行为，最高法院首先有权选择就哪些案件作出裁决，而这种选择不可避免的会受到公众舆论的影响。马萨诸塞州最近通过一项议案，要求对越南战争的合法性（这是最高法院拒绝裁决的）进行审议，就是一个适当的例子。这一法律行为（它确实非常有意义）显然不就是反对征兵的公民不服从的结果吗，其目的不就是要将拒服兵役合法化吗？所有的劳动立法（其中规定了集体交涉权（collective bargaining）、组织权和罢工权）都以近几十年来持续不断的对某些法律的暴力不服从为前提，而这些法律最终被证明已过时。 宪法第十四条修正案的历史或许为法律和变革之间的联系提供了一个特别具有指导性意义的例子。该修正案的目的是要将内战的成果以宪法语言表述出来。这种变革不为南部诸州所承认，结果是，种族平等条款约有一百年之久无法被强制执行。当然，法律无力实行变革的一个更明显的例子是作为禁止性条款的第十八条修正案，它因为无法实行而被撤消。48另一方面，第十四条修正案，最终由最高法院通过法律诉讼加以实施，尽管有人会说，“最高法院显然有责任处理那些与种族平等相抵触的州法”49，但一个明显的事实是，民权运动，就南部诸州法律而言，显然是一种公民不服从运动，它使得黑人和白人公民的态度都发生了激烈变化，在这种情况下，最高法院才作出这种选择。不是法律，而是公民不服从，暴露了“美国式的困境”，或许是第一次，它迫使国家不仅承认了奴隶制本身的罪恶，而且承认了买卖奴隶的十恶不赦——“这是所有已知的文明体制中所独有的”50，这是人类从其先祖那儿与诸多祝福一起继承下来的责任。 三 急剧的变革即将发生，这一前景预示着“公民不服从在……现代民主国家中所发生的作用，极有可能日益扩张。”51如果“公民不服从处于这种境地”，就象许多人所相信的那样，那么它和法律的相容性问题就相当重要了。对这一问题的回应恰好决定了，我们的诸项自由制度是否具有足够的灵活性，能够经受住变革的袭击而不至于发生内战和革命。关于这一主题的论述往往只是在宪法第一修正案这一相当狭窄的基础上，为公民不服从辩护，同时，他们认为第一修正案有“扩展”的必要，并表达了“在最高法院未来的判决中就〖其〗地位确立一个新的理论”的希望。52尽管人们对于“和平集会、向政府请愿申冤的权利”可以在多大程度上保护行动自由，众说纷纭、聚讼不休，但第一修正案明确保护的只是“言论和出版自由”。依照最高法院判决，“第一修正案并没有给予行动以言论自由那么大的施展空间”，“与言论相对的行动，〖当然〗是公民不服从特有的”。53 但是，这里的根本问题并不是，公民不服从是否，或在多大程度上，可以由第一修正案证明其合法性，而是，它对应于法律上的哪个概念？在下文中我将就此展开论述：尽管公民不服从现在已成为世界性现象，并且只是近年来才在美国吸引了法理学和政治科学的注意力，但它起源于美国，实质上仍然是一种美国现象；没有哪个国家、哪种语言有相应的词来形容它。美利坚合众国是唯一一个至少有机会——或许，不是遵照制定法，而是依循法律的精神——来应对它的政府。美国创建于独立战争，这场革命自身就蕴涵了一种新的、从未得到充分表达的法律的概念，这不是理论的产物，而是从早期殖民者非同寻常的经验中形成的。在宪法中为公民不服从确立一个合适的位置，具有非常重大的意义——甚至不亚于将近两百年前确立宪法自由（constitutio libertatis）的意义。 公民服从法律的道德责任（moral obligation）在传统上源于这样一种假定，即，公民要么是自己的立法者，要么认可这些法律。在法治社会中，公民不屈从于他人的意志，只按自己的意愿行事。结果自然是，每个人既是自己的主人，同时又是自己的奴隶，于是，关注公共福祉的公民，与追求私人幸福的个人之间的原始冲突，就被内在化了。这实质上正是卢梭—康德式的对义务问题的解决办法，在我看来，它的缺陷在于，又回头诉诸良知，即我与自身的关系。54从近代政治科学的观点来看，难以解释的正是一致同意(consent)这一虚构的起源：“在很多人笔下，仿佛有一个社会契约或什么类似的东西，作为服从大多数人的意志这一政治义务的基础，”因此，人们往往容易认为：在民主体制下，我们不得不服从法律，是因为我们有投票权。55但正是这种投票权，这种自由选举中的普选权，作为民主制和呼吁大众自由的充分基础，遭到了攻击。 尤金?V?罗斯托（Eugene V. Rostow）提出的观点在我看来十分重要，他认为，需要考虑的是“公民在一致同意的社会中对法律的道德责任”。如果孟德斯鸠是正确的话——我相信如此——应该存在一种叫做“法律的精神”的东西，尽管在各个国家、各种不同形式的政府中，它面目万千。于是，我们可以说，一致同意，并不仅仅具有默许这一古老的含义，以区分自愿受治的国民和被迫受治的国民，而是对所有有关公共利益的事务都积极支持和不断参与的一种情感，这正是美国法律的精神。在理论上，这种一致同意被推定为社会契约的产物——其最普遍的形式是人民和政府之间的契约——这确实容易被指责为一种纯粹的虚构。但关键在于，从美国革命前的历史经验来看，它并不仅仅是一种虚构，从“五月花”号协议到十三个殖民地的联合，签定了大量的契约和协定。由洛克系统阐述的社会契约论，被认为是解释了公民社会的最早开端，在一次附带性的评论中，他指出他心中实际上是以什么为模型：“太初有道，举世皆美国。”56 在理论上，十七世纪的人们知道了并在“社会契约论”的名义下综合了三种全然不同的原始约定。首先是《圣经》中的例子，这是人类全体与上帝立约，通过这种契约，人们一致同意遵守由全能的神为他们选定的一切法律。如果这种宗教式的一致同意观点居于支配地位，正如约翰?戈登（John Cotton）所评论的，将“确立神权政治……作为最好的统治形式。57”第二种是霍布斯的理论，按其学说，所有个人都与严格意义上的世俗权威签定契约以保障自己的安全，为此，他放弃所有的权利和权力。我把这种理论称之为纵向社会契约论。它与美国人对政府的理解显然不同，因为它要求政府为了所有国民的利益而垄断权力，只要国民的人身安全得到保障，他们就不享有任何权利或权力；相反，美利坚合众国建立在人民主权——古老的罗马“主权在民（Potestas in populo）”观念——之上，当权者所拥有的权力是由人民授予的，是可以被撤消的。第三种理论是洛克的原始社会契约论，它不仅产生了政府，而且形成了社会—一这个词要理解为拉丁文Societas的含义，这种协议是在所有个体成员之间签定的，他们相互约束自身，而后，为组成政府而签定协议。我称之为横向社会契约论。这种契约限制每一个个体成员的权力，而把完整无缺的权力交给社会；社会“在独立个体签定的原始契约的平稳基础上”，组建政府。58 所有的契约、盟约、协定都建立在相互性的基础上，而且，横向社会契约论的优势在于，这种相互性使公民们彼此约束。这是唯一一种既无须通过历史记忆或种族起源来实现联合，就象在民族国家中一样，也不用借助霍布斯的那个“威震四方”以统一全体的利维坦，而是凭借相互承诺的约束力来把人们联系在一起的政府形式。依照洛克的观点，这意味着，“即使政府消亡”，或破坏了它与社会的约定，发展成为专制政体，社会依旧完整无缺。社会一旦形成，只要一息尚存，就不会重返没有法律、没有政府的自然状态。用洛克的话来说，“由每个个人交给社会的权力，当他踏进社会时，就再也无法返还，只要社会延续，就永远保留在共同体中。”59这确实是古老的“主权在民（Potestas in populo）”的新阐发，因为，按照早期的反抗权理论，人民只能“戴着镣铐”行动，与之相反，再次用洛克的话来说，他们现在有权利“挣脱”锁链。60当初人们高唱着《独立宣言》，“相互保证”彼此的生命、幸福和神圣的荣誉时，他们脑子里所想的正是美国的具体经验，以及洛克对这些经验的普遍化和概念化。 一致同意，意味着假定一个共同体中的每个公民都是自愿成员，它显然（除了归化以外）容易遭到至少与原始契约一样的指责，被认为是一种虚构。这一观点在法律上和历史上都是正确的，但在现实中和理论上却无法成立。每个人生来都是某个特定的共同体的成员，只有当他受到欢迎并有家可归时才得以存活。每个新生儿的现实处境就隐含着一种一致同意，即，对规则的遵守，世界这场大游戏就是按照这些规则，在每个人生而属之的特定群体中上演。我们全都靠这种默示同意得以生活和存在，但很难说它是自愿的。我们还能指望那儿有些什么呢？即便如此，我们也可以叫它自愿，如果一个孩子偶然降生在一个共同体中，一旦他在此共同体中长大成人，提出异议便具有法律上和事实上（de-facto）的可能性。异议本身就隐含着同意，是自由政府的标志；一个人知道他可以提出异议，也就知道，当他不予反对时可以表示同意。 隐含在异议权（这是美国法律的精神和美国政府作出的典范）之中的同意，清楚地表明了给予这种默示同意是为了换取共同体对新来者和内部流动人口的默示欢迎，由此，共同体才能不断的更新自身。从这一种观点来看，默示同意不是一种虚构，它是人类境况中所固有的。但是，必须把普遍的默示同意——“默示协定”，如托克威尔所言，61“一种普遍同意（consensus universalis）”——与对特别法和特定政策的一致同意小心翼翼的区别开来，后者，即使是大多数人决定的结果，也不能代表所有人。62人们常常认为，对宪法的同意，普遍同意，也暗含着对制定法的同意，因为在代议制政府中，人们也协助法律的制定。我认为，这种同意实际上完全是一种虚构，无论如何，在现时环境下它不具有任何可取性。今天，代议制政府处于危机之中，部分是因为，随着时间的流逝，它的所有制度都不再允许公民实际参与，还有一部分是因为它现在受到政党体制弊病的严重影响：官僚机构化和两党的倾向，它们除了党派机器以外，不代表任何人。 不管怎么说，在美国，现时的反叛的危险不是来自于对特别法、行政命令和国家政策的异议和反抗，更不是来自于对“体制”和“当权者”的谴责，这种谴责的弦外之意是对那些身居高位者极低的道德水准，以及他们周围保护性的纵容氛围的义愤。我们面临的是最严重的危机——宪法危机，这种危机受到两种完全不同的因素的影响，这两种因素的不幸结合导致了一种特别的苦痛和对局势的普遍困惑。行政部门常常冲击宪法，结果是使人民丧失了对宪法程序的信心，即撤回了一致同意；同时，这使一部分人对于普遍同意的更加强烈的不情愿，达到了公开化的程度。 几乎在一百五十年前，托克威尔就预言，“威胁联邦未来的疾患中，最可怕的一种”不是来自于奴隶制——他预见到了奴隶制的废除，而是“来自于黑人在其领土上的出现”。63他在一个多世纪以前就预见到了黑人和印第安人的未来命运，是出于一个简单然而令人震惊的事实，即，这些人从未被囊括到美利坚合众国最初的普遍同意中。在宪法和美国缔造者的意图中找不到丝毫证据可以证明，最初的契约中包括奴隶。即使是那些呼吁最终解放奴隶的人，他们想到的也只是黑人的种族隔离，或更受欢迎的流放。杰弗逊确实说过，“在命运书卷的记载中，再没有什么比这些人将要获得自由更确定无疑的了，但这两个种族将无法同样自由的生活在同一个政府之下，这也是毫无疑问的。”还有一件真事，迟至1862年，“当林肯会见一群有色人种代表时，还试图劝他们在美国中部开辟一块殖民地。” 64这是废奴主义运动的悲剧（这场运动在其早期阶段还提出了放逐和（去利比亚）殖民的建议），它只诉诸于个人的良知，既不服从法律，又不听取国家的舆论。这或许可以解释它为什么会具有普遍而强烈的反体制的偏见，因为它抽象的道德观宣判容忍罪恶奴隶制的一切制度都是邪恶，这样做显然无助于人道主义改革基本手段的改进，而所有其它国家的奴隶都是通过这种改革逐渐获得解放，进入自由社会的。65 我们知道，十四、十五修正案无法根除这种原始的罪恶；相反，由默示同意带来的默示排斥，由于联邦政府不能或不愿执行其法律而显得更为突出，而且，随着时间的流逝，涌入这个国家的移民络绎不绝，使得生养在这片国土上的、现已获得自由的黑人成为唯一不受欢迎的人，对他们而言，“共和国的欢迎象悲伤那么宽广。66”（班克罗夫特（Bancroft）语）这一比喻并不适用，这一点越来越明显了。我们知道这结果，而且对于没有人相信这一过时的尝试——明确欢迎黑人进入原本为默示普遍同意，无须感到惊讶。（如果专门为美国黑人制定明确的宪法修正案，对这些从未受到过欢迎的人来说，或许能更富戏剧性的表明这一巨大转变，保证他们的结局。最高法院的判决是宪法性解释，其中于1857年作出的德雷德?司各特（Dred Scott）一案判决意见中说，“黑人不是也不可能是联邦宪法意义上的公民”，就是一个例子。67鉴于要求大大降低对妇女歧视性待遇的另一宪法修正案获得了压倒多数的票数，国会这一修正案的提出遭到了明显失败。）无论如何，种族融合的尝试总是遭到黑人组织的抵制，他们的领袖中有很多人不关心公民不服从的非暴力原则，也不考虑危急时刻该如何特别对待（如越南战争，我们体制中的特有缺陷），因为他们公然反抗所有的制度。尽管他们——没有这些人，这一事业恐怕早就萎缩了——能够把处在根本不服从的最边缘的人吸引到他们的事业中来，但他们的本能却告诉他们脱离这些人，即便是支持者，因为后者虽然具有反叛精神，却也被包括在产生默示普遍同意的原始契约之中。 一致同意这个词，在美国人的理解中，是以横向社会契约论而不是大多数人决定为基础的。（相反，制宪者大多考虑如何维护持异议的少数者的权益。）一致同意和所有契约、协定一样，其道德要求包括守约责任。这种责任是所有承诺中固有的。每个人类组织，无论是社会性还是政治性的，最终都要依赖人们做出承诺和信守承诺的能力。公民最严格的道德义务是一种双重意愿，即，对自己未来的行动，做出可信赖的保证并坚守承诺，这构成了所有其他美德——尤其是政治的——的前政治条件。人们常常引用的梭罗一句话是，“我有权承担的唯一的职责是，在任何时候做我认为正确的事情。”或者也可以这么说：我作为一个公民有权承担的唯一一项义务是，作出承诺并信守它。 承诺是人类安排未来的一种独特方式，在人力可能的限度内，使未来变得可预见、可信赖。因为未来的可预见性从来都不是绝对的，所以承诺受到两种实质性的限制。只有当没有发生不可预见的情形而且承诺所固有的相互性没有遭到破坏时，我们才履行诺言。有很多情况都会导致承诺被破坏，在这里最重要的是一般情势变更（the general circumstance of change）。除此以外，还有很多因素都会破坏承诺固有的相互性，其中唯一与我们的文章相关的是，既有权威无力维持初始状态。这种失败的例子不胜其数。如“非法的、非道义的战争”，政府行政部门日益增长的对权力的急切渴求，习惯性的欺骗加上对自由的蓄意攻击，而这种自由是由宪法第一修正案所保障的，它的主要政治功能就是防止这种习惯性的欺骗，最后但不是最不重要的，是（通过面向战争的研究，或其它在政府指导下进行的研究）破坏人们对大学的特殊信任，而大学使人们得以抗拒政治的干预和社会的压力。不幸的是，在关于最后一点的争论中，那些攻击这种滥用和捍卫它们的人们，都倾向于接受一种从根本上说是错误的假定，大学只不过是“大社会的一面镜子”，芝加哥大学校长爱德华?H?列维(Edward H. Levi)对此作了一个很好的回应：“人们常常说社会将受到其应得的教育，如果真是这样，让上帝帮助我们。” 68 “法律的精神”，就象孟德斯鸠理解的那样，是生活在特定法律体系下的人们借以行动和受到激励而行动的原则。美国法律的精神——一致同意，建立在相互约束的契约观念上，这一契约首先建立了单个的殖民地，后来又确立了统一体。一个契约预设了至少两种以上的复合性，每一个确立这一原则（它以相互承诺为基础）并依其行动的社团，都预设了一种复合性，这种复合性不会消解，而将被整合为一个统一体——“合众为一（e pluribus unum）”之中。如果由此形成的共同体的单个成员不希望保留有限的自治权，而宁愿完全消融于统一体之中，就象法国的神圣同盟（union sacree）一样，那么，所有关于公民对于法律的道德关系的讨论，都仅仅变成了辞藻。 一致同意和异议权变成了激励性的、有组织的行动原则，它让这片大陆上的居民学会了“结社的技术”，由此产生了一些自愿性的社团，托克威尔第一个注意到了它们的作用，他对此既惊讶，又赞赏，还有些疑虑。他把它们当作美国政治体制中一股独有的力量。69他书中关于这一问题的章节虽然不多，却相当精彩，他介绍说：“世界上没有哪个国家能比美国更成功的把结社的原则用于更广泛的目的。”这句将近一百五十年前的名言，以及他的结论“没有什么比美国这种道德协会和知识协会更值得我们关注了”，迄今为止仍然令人确信不疑。自愿性的社团不是政党，它们是临时（ad-hoc）组织，追求短期目标，而一旦达到目标就自行解散。只有当他们有一个极其重要的目标并且长期失败时，他们才会“制造分裂，建立国中之国、政府中的政府”。（1861年发生过这样的事件，就在托克威尔写下这段话之后三十年，而且这种情况还会重现。马萨诸塞州立法机关对行政机关的对外政策提出质疑，就是一个明显的警告。）在大规模社会的条件（condition of mass society）下，尤其是在那些大城市，这种精神不再“渗透在社会生活的每一行为之中”，而这或许会导致人口中社团参与者人数的减少（白比特语，他或许特别代表了美国庸众的观点）或许，认为行动欲望明显下降，就无须“为了最小的事业”而组成社团，这是不真实的。因为美国人仍然认为社团是“他们据以行动的唯一手段”，而且也正是如此。最近几年发生在华盛顿的群众示威常常是片刻之间组织起来的，这表明，老传统依然充满生机，这达到了一个多么不可思议的程度啊。托克威尔的论断今天几乎可以重述：“一旦一些美国人接受了一些他们希望在世界上加以推广的意见或情感，”或者是发现了一些他们希望纠正的错误，“他们便会寻求相互帮助，而一旦彼此找到了，他们便会联合起来。从那一刻起，他们不再孤军奋战，遥遥观望，他们凝聚成一股力量，他们的行动成为典范，他们的话语为众所知”（斜体为笔者所加）。 我的看法是公民不服从是自愿结社的最新形式，而且与这个国家最古老的传统相吻合。有什么能比托克威尔的话更恰当的描述他们呢：“形成少数派的公民有秩序的联合起来，首先是为了表明其在人数上的威力，由此可以削弱多数派的道德强势。”毫无疑问， “这些道德和知识协会”作为自愿性社团，已出现了相当长的一段时间，与此相对，这些协会看起来似乎只是为了保护华盛顿的压力集团以及代表他们的说客的利益的。我不怀疑，说客的可疑名声是罪有应得，就象这个国家的政治家名誉不佳也是罪得其咎一样。但事实上，压力集团也是自愿性社团，他们在华盛顿得到承认，在那里，他们的影响大到被称为“助理政府”，70确实，职业性的（registered）说客的人数远远超过了国会议员的数量71。这种公开承认并非小事，因为与作为一种政治行为的结社自由相同，这种“助理”同样没有被宪法及第一修正案预见到72。 无疑，“公民不服从的危险是根本性的”，73但它和自由结社权所固有的危险没有什么不同，也不比后者更可怕，而且，尽管托克威尔赞扬它，他也不是没有意识到这种危险（约翰?斯图尔特?密尔（John Stuart Mill）在评论托克威尔的《论美国的民主》第一卷时，系统阐述了托氏忧虑的要旨：“为了一个共同目的而联合起来的能力，以前是被上层阶级独占的权力工具，现在成为最下层阶级手中最可怕的力量。”74）托克威尔深知，“这些社团的专制统治，与被他们攻击的政府对社会的控制相比，是更加不可容忍的事情。”但他也知道，“结社的自由变成了抵制多数人暴政的一种必要的保证”。 “人们常常习惯于用一种危险的权宜之计来排除另一种更加不可忍受的危险，”最终，“正是通过享受具有危险性的自由，美国人学会了一门技艺，使自由所具有的危险性不再是那么可怕了”。无论如何，“如果人们想保留文明或想变得文明，则结社的技术就必须以与环境质量的改善相同的速率，得到成长或改进” （斜体为笔者所加）。 我们无须再通过平等的光荣与危险、民主的善与恶这些古老的争论，就可以理解，如果失去了社团的原始契约模型（以pacta sunt servanda的道德命令而相互承诺），种种罪恶就会为所欲为。在现时情境下，只有当这些集团，象它们在其它国家的同道那样，以意识形态的承诺——政治的或其它的——取代实际的目标，才会发生这种事情。当一个社团不再能够或不再愿意“将纷异的心灵”整合到“一个方向”上时（托克威尔语），它就会丧失其行动能力。学生运动，这一当前主要的公民不服从团体所面临的威胁，不只是蓄意破坏、暴力行为、恶劣脾性和拙劣方式，而是意识形态运动不断增长的不良影响的对他们的感染（毛泽东主义、卡斯特罗主义、斯大林主义、马列主义以及其它类似的东西），这些在事实上使社团土崩瓦解。 公民不服从和自愿结社实际上是一种不为别处所知的现象（其相关政治术语的翻译产生了巨大困难）。人们往往认为，英国人的天性在于胡乱应付，而美国人的天性在于不重视理论思考，偏好实用经验和实践行为。这是值得怀疑的，但不可否认的是，自由结社现象一直受到忽略、公民不服从的观念直到最近才得到它应有的关注。和良知拒绝者相比，公民不服从者是某个群体的成员，这个群体，无论我们是否喜欢，它组建时所遵循的精神与渗透在自愿结社中的精神相一致。在我看来，现在的争论中最大的谬误就是假定我们面对的是个人，认为他们是主观的、以良知来对抗法律和共同体习俗的，这一假定也同样为公民不服从的反对者和诋毁者所操持。事实是，我们面对的是组织起来的少数者，他们反对那些被认为不善言辞的多数派，尽管这些多数派很难保持“沉默”，我认为，在少数派的压力下，多数派的态度和意见的改变甚至已经达到令人震惊的地步，这是不可否认的。在这一点上，我们近来的辩论由法学家—律师、法官，以及其他法律工作者作主导，或许是一个不幸，因为他们必然很难把公民不服从者视为一个群体的成员而非单个的违法者，因此将他们当作法庭上的潜在被告。确实，法庭程序的高明之处就在于它只关心实现个人正义，而不关心其它一切事情——被告与他人共同享有并试图在法庭上陈述的时代精神或意见。唯一得到法庭认可的非刑事违法者是良知拒绝者，唯一受到法庭关注的集团依附被称作“阴谋活动”——在这种案件中，这完全是误导性的指控，因为阴谋活动不仅要求“共犯”，还要求秘密性，而公民不服从是在光天化日之下发生的。 尽管公民不服从与美国法律的精神相一致，但要将其纳入到美国法律体系之中、并证明其建立在纯粹的法律基础之上，难度是相当大的。但这种困难来自于法律的普遍性质，而不是来自于美国法律体系的特别精神。很明显，“法律不能证明违法为正当”，即使这种违法是为了阻止另一种违法。75而是否可能在我们的统治制度中为公民不服从安排一个合适的位置，是一个完全不同的问题。最高法院强烈支持对这一问题的政治解决途径，政府从事越南战争的“非法的、违宪的”行为受到质疑，而最高法院拒绝发出调取案卷令状，因为法庭发现，这些案子牵涉到所谓的“政治问题原则”，按照这一原则，政府其它两个部门——立法和行政的某些行为是“不能在法庭上受到司法审查的。关于这一原则的适当地位和性质有很多争议，” 76这整个原则被称为“一座积蓄已久的火山，现在将要实现夙愿喷薄而出，燃起熊熊的争辩之火，”但这些行为不受法院管辖，处在法律控制之外，这一点是没有什么疑问的。这些行为具有“重大性”77和“不加质疑的承认已做出的政治决策这一不同寻常的需要”的特点。78格雷厄姆?休斯（Graham Hughes）——我从他对政治问题原则的精彩研究中受到很多启发——立刻加上了“这些考虑…看起来当然隐含着枪炮轰响，法律无声（inter arma silent leges）的意味，而且对“正是宪法在受到解释（it is a Constitution that is being expounded）”这一格言提出了质疑。”换言之，政治问题原则实际上是个过滤孔，主权原则和国家理由原则透过它漏回到政府体制中——尽管它在原则上是拒绝这两点的79。无论理论上怎么说，事实证明，恰恰是在那些关键性的问题上，最高法院不比国际法院具有更多的权力：两者都不能执行将会对主权国家利益造成决定性损害的判决，两者也都知道，他们的权威依赖于审慎，这就是说，既不引发争议，也不做不能执行的判决。 在我们政治制度中确立公民不服从，或许最有可能治疗司法审查的最终失败。第一步是承认公民不服从的少数者，就象承认在这个国家中大量的特别利益集团（从定义上看，就是少数者群体）一样，而且将公民不服从团体与压力集团（它得到允许，可以通过他们的代表，即职业性的说客，以说服和提出修改意见的方式，以及选民人数的多少，来影响和“协助”国会）同样对待。这些意见上的少数派将形成一种势力，不仅是远远地出现在示威和另外一些表明观点的场合中，而总是出席到场，参与政府的日常事务。下一步就是公开承认第一修正案在字面上和精神上都无法涵盖在这个国家中实际运作的结社权。这一宝贵的特权事实上（如托克威尔所指出的）和几个世纪以来“人们的习俗和生活方式紧密相关”。如果说有什么东西迫切需要制定新的宪法修正案，而且也值得为其付出一切相应的代价，那无疑就是公民不服从。 当我们不仅在政治语言中、而且在政治体制中为公民不服从找到落脚之地以前，或许还需要一个紧急时刻。当一个国家既有的制度不能发挥适当的作用，它的权威已丧失殆尽时，这一时刻便迫在眉睫，而在当代美国，正是这一紧急时刻，把自愿结社转变为公民不服从，把异议变成反抗。在世界上大部分地区，这种潜在的或公开的紧急状况现在大行其道，实际上也持续了相当一段时间，这已是共识。新的情况是，这个国家已不再是个例外。我们的政府形式是否能维持到这个世纪末，尚未可知，但是否不能，也同样无法确定。维尔森?凯里?梅威廉姆斯（Wilson Carey McWilliams）明智的说：“当制度失败时，政治社会就依赖于人，而人是一棵脆弱的芦苇，倾向于默许不公平行为，如果他不亲自去做的话。” 80自从五月花号协议在一种另不同的紧急情况下缔结并签署以来，自愿结社对于美国的制度的失败、人的不可靠性，以及未来的不可预测性来说，具有特别疗效。与其它国家不一样，这个共和国，尽管历经变动和失败的骚乱迤俪至今，或许能够仍然带着某种自信，以传统的方式来面对未来。 注释： 1 参见Graham Hughes， “Civil Disobedience and the Political Question Doctrine”，载于New York University Law Review，43：2（1968年3月）。 ( http://www.tecn.cn ) 2 “Final Report of the National Commission on the Causes and the Prevention of Violence”，载于To Establish Justice, to Insure Domestic Tranquility，1969年12月，p.108。关于在这场讨论中苏格拉底和梭罗发挥的作用，也可参见Eugene V. Rostow, “The Consent of the Governed”，载于The Virginia Quarterly，1968年秋季卷。 (http://www.tecn.cn ) 3 Edward H. Levi，“The Crisis in the Nature of Law”，载于“The Record of the Association of the Bay of the City of New York”，1970年3月。Mr. Rostow的“把这种违法行为当作不服从是一个普遍的错误”（前引书）与之观点相反，Wilson Carey Mcwilliams关于这一题目的最有趣的文章之一是，“Contemporary Constitutionalism”，载于Comparative Politics，Vol.I, 1969, 看似隐晦地表示了赞同。他强调，法院的“工作部分地依赖于公共行为”，并得出结论：“事实上，法院授予不服从以另一种合法性权威，它依赖于从其授权中获益的公民。”（p.216）我看不出这如何能够拯治Mr. Levi所说的“怪异”；试图说服法庭对制定法的合宪性作出裁断的违法公民，必须象任何其他违法者一样，自愿为其行为付出代价——无论是在法院做出判决后，还是如果法院将会作出对他不利的判决。 ( http://www.tecn.cn ) 4 Nicholas W. Puner, “Civil Disobedience: An Analysis and Rationale”，载于New York University Law Review，43：714（1968年10月）。 ( http://www.tecn.cn ) 5 Charles L. Black, “The Problem of the Compatibility of Civil Disobedience with American Institutions of Government”，载于Texas Law Review，43：496（1965年3月）。 ( http://www.tecn.cn ) 6 参见Rutgers Law Review（Vol.21, 1966年秋）关于“公民不服从与法”这一特别问题的讨论，Carl Cohen, p.8。 ( http://www.tecn.cn ) 7 同上引，Harrop A. Freeman, p.25。 8 参见Graham Hughes, 前引书，p.4。 9 前引Rutgers Law Review，p.26, Freeman反对Carl Cohen的观点：“因为公民不服从者是在他认为合法的的法律框架内行动，所以法律的惩罚比他的行为可能造成的后果还要重——这是一个自然而适当的结局……他由此表明自己甚至是心甘情愿地为事业而自我牺牲。”（同上书，p.6）。 ( http://www.tecn.cn ) 10 参见Edward H. Levi前引书，以及Nicholas W. Puner前引书，p.702。 11 Nicholas W. Puner前引书，p.714。 12 Marshall Cohen, “Civil Disobedience in a Constitutional Democracy”，载于The Massachusetts Review，10：211-226，1969年春。 ( http://www.tecn.cn ) 13 Norman Cousins提出了一系列步骤，其中，纯粹世俗的高级法观念发挥了作用： “如果主权国家的安全和全体国民的安全发生冲突，以后者为重。” “如果国家的福祉和人类的福祉发生冲突，以后者为重。” “如果这一代的需求和后代的需求发生冲突，以后者为重。” “如果国家的权利和人民的权利发生冲突，以后者为重。只有服务于人民、保卫人民的国家才能证明其存在的合法性。” (http://www.tecn.cn ) “如果公共法令和个人良知发生冲突，以后者为重。” “如果财富的易逝和和平的受损发生冲突，以后者为重。”（A matter of life，1963, pp.83-84, 出自前引Rutgers Law Review，p.26） (http://www.tecn.cn ) 我很难“根据第一原则”来相信这样一种对高级法的理解，象Cousins在其列举中所想的那样。 14 Nicholas W. Puner前引书，p.708。 15 参见N. A. Greenberg的精彩分析，“苏格拉底在Crito中的选择”（《Harvard Studies in Classical Philology》，Vol.70, no.1,1965），这篇文章说明只有把Crito和Apology合起来读才能理解前者。 ( http://www.tecn.cn ) 16 所有引文都出自梭罗“On the Duty of Civil Disobedience”（1849年）。 17 Notes on the State of Virginia, QueryⅩⅤⅢ（1781-85）。 18 出自他致Horace Greeley的一封的著名的信，引自Hans Morgenthau，The Dilemmas of Politics，芝加哥，1958，p.80。 (http://www.tecn.cn ) 19 引自Richard Hofstadter, The American Poloitical Tradition，纽约，1948,p.110。 20 Allan Gilbert编，The Letters of Machiavelli，纽约，1961，第225封。 21 前引To Establish Justice, to Insure Domestic Tranquility，p.98。 22 Gorgias, 482与489。 23 在Republic第二卷中，这一点非常明显。其中，苏格拉底的学生“尽管能为非正义之事做滔滔雄辩，却仍无法被自己说服。”（357-367）他们仍然相信正义是不证自明的真理，但苏格拉底的推理却无法证明这一点，他们表示，依这种推理同样可以“证明”非正义。 (http://www.tecn.cn ) 24 引自Christian Bay, “Civil Disobedience”，载于International Encyclopedia of the Social Sciences，1968年，Ⅱ，486。 (http://www.tecn.cn ) 25前引To Establish Justice, to Insure Domestic Tranquility，p.99。 26 Wilson Carey Mcwilliams前引书，p.223。 27 Leslie Dunbar, 转引自Paul F. Power，“On Civil Disobedience in Recent American Democratic Thought”，载于The American Political Science Review，1970年3月。 ( http://www.tecn.cn) 28 Marshall Cohen前引书，p.214。 29 Carl Cohen前引书, p.6。 30 Marshall Cohen前引书。 31 Nichilas W. Puner前引书, p.714。 32 Wilson Carey Mcwilliams前引书，p.211。 33前引To Establish Justice, to Insure Domestic Tranquility，p.89。 34 Law and Order Reconsidered，“Report of the Task Force on Law and Law Enforcement to the National Commission on the Causes and Prevention of Violence”，未注明日期, p.266。 ( http://www.tecn.cn) 35说明这个真理的一个可怕的例子是德国所谓的 “奥斯维辛审判”，关于其过程，参见Bernd Naumann, Auschwitz，纽约，1966。被告“只不过是”从1940年至1945年间被派遣到集中营的大约2000万人中挑出来的“一小撮不可忍受的家伙”。他们全都被指控犯有谋杀罪， 1963年开始审判时，惟有这种罪行不适用当时关于时效的制定法。奥斯维辛是体制化的灭绝集中营，但几乎所有被指控犯下的暴行都与下达“最终灭绝”的命令无关。他们的罪行在纳粹法律下是可以惩罚的，而且有少数几个这样的恶棍受到了纳粹政府的惩罚。那些被告并非是被特意挑选来灭绝营履行职责的；他们到奥斯维辛来只是因为不适合服兵役。他们当中几乎没有人有过任何犯罪记录，也不曾有虐待或谋杀的劣迹。在他们到奥斯维辛来之前和在战后德国度过的18年中，是和他们的邻居一样值得尊敬、也受到尊敬的公民。 ( http://www.tecn.cn ) 36 这暗指由福特基金会赞助一百万美元进行的“for studies of the public’s confidence in the American judicial process”，可与New York Times上Fred P. Graham的“survey of law-enforcement officials”做比较，后者没有研究小组，得出了一个显而易见的结论，“刑事犯不受惩罚导致了严重和迅速的危机。”参见Tom Wicker, “Crime and the Courts”，载于New York Times，1970年4月7日号。 (http://www.tecn.cn ) 37New York Times，1970年4月28日号。 38 举一个例子，贫民区学校的孩子不学习是一个众所周知被过度研究的事例。更明显的原因之一是，很多孩子到学校时还没吃早饭，非常饥饿。其实他们不学习有很多“深层的”原因，早饭能起多大作用实在不知道，但确定无疑的是，即使是一群天才，也不能饿着肚子上学。 (http://www.tecn.cn ) 39 和其他许多职业人士一样，Charles E. Whittaker法官认为，“公民不服从的观念是危机之源”，参见Wilson Carey McWilliams前引书，p.211。 ( http://www.tecn.cn ) 40 前引To Establish Justice, to Insure Domestic Tranquility，p.109。 41 前引law abd Order Reconsidered，p.266。 42 The New Yorker’s的很多精彩评论都写到，行政部门几乎是公开的轻视这个国家的宪政和法律秩序，“Talk of the Town”专栏尤其值得推荐。 ( http://www.tecn.cn ) 43 A Disquisition on Government（1853），纽约，1947年，p.67。 44 Carl Cohen前引书，p.3。 45 洛克，The Second Treatise of Government，No.157。 46 Edward H. Levi前引书。 47 J. D. Hyman，“Segregation and the Fourteenth Amendment”，载于Essays in Constitutional Law，Robert G. McCloskey编，纽约，1957年，p.379。 ( http://www.tecn.cn ) 48 但是，对禁止性修正案的广泛的不服从,“不能被合法的称为不服从”，因为它不是公开进行的。参见Nicholas W. Puner前引书，p.653。 ( http://www.tecn.cn ) 49 Robert G. McCloskey前引书，p.352。 50 重要在于解释，为什么在美国，奴隶解放的结局会如此悲惨，参见Stanley M. Elkins的出色研究，Slavery，纽约，1959。 (http://www.tecn.cn ) 51 Christian Bay前引书，p.483。 52 Harrop A. Freeman前引书，P.23。 53 Nicholas W. Puner前引书，p.694。关于第一修正案保证的意义，尤其参见Edward S. Corwin,The Constitution and What It Means Today，普林斯顿，1958。关于第一修正案所保护的行动自由的范围有多大的问题，Corwin指出：“历史上，请愿权是主要权利，和平集会权是次要的、辅助性的权利……但今天，和平集会权是……‘和言论自由、出版自由同等出身，而且同样基本的权利……为和平政治行动而举行会议是不能被禁止的。在这一点上，协助此行为的人也不能被谴责为罪犯。’”（pp.203-204）。 ( http://www.tecn.cn ) 54 黑格尔指出了另一个重要缺陷：“成为自己的主子或奴才看起来比成为别人的仆役要强。但如果……天性受到自我的压制，那么，自由和天性之间的关系会比在自然法中的关系更虚伪，依照自然法，那些专横跋扈、颐指气使的家伙是外在于生存者的。在这后一种情况下，个体作为活生生的整体，还保留着它的自主身份……站在异己势力的对立面……〖如果不是这样〗它的内在和谐就会遭到毁灭。”见《费希特与谢林哲学体系的差别》（1801），Felix Meiner版，p.70。 (http://www.tecn.cn ) 55 Christian Bay前引书，p.483。 56 前引书，No.49。 57 参见我关于清教及其在美国革命中的影响的讨论，见On Revolution，纽约。1963，pp.171ff。 58 John Adams, Novanglus.Works，波士顿，1851，Vol.Ⅳ, p.110。 59 前引书，No.220。 60 同上书，No.243。 61 “美国的共和制既没有竞争和反对，也无须证据和证明，只靠默示同意，一种普遍同意。”《论美国的民主》，纽约，1945，Vol.,Ⅰp.419。 ( http://www.tecn.cn ) 62 关于这一区别的重要性，参见Hans Morgenthau, 《真理和权力》，1970，pp.19ff. 以及《新共和国》，1966年1月22日，pp.16-18》 ( http://www.tecn.cn ) 63 前引书，p.356。 64 Hofstadter 前引书，p.130。 65 在前面提到的Elkins著作的第四部分里，他对废奴运动的无疾而终作了精彩的分析。 66 参见George Bancroft, The History of the United States，缩写本为Russell B. Nye所编，芝加哥，1966，p.44。 (http://www.tecn.cn ) 67 Dred Scott v. Sandford一案上诉到最高法院。Scott是密苏里州的一名奴隶，曾经被主人带到伊利诺斯州和其它一些奴隶制为非法的地方。回到密苏里州后，Scott起诉了他的主人，“声称到自由领地上的旅行使他成为了自由民。”法院判决Scott“不能在联邦法院起诉……因为黑人不是也不能是联邦宪法意义上的公民。”参见Robert McCloskey, The American Supreme Court，芝加哥，1966，pp.93-95。 (http://www.tecn.cn ) 68 Point of View. Talks on Education，芝加哥，1969，pp.139,170。 69 以下所有托克威尔的引文，均出自前引书，Vol.Ⅰ, chap.12, 和Vol.Ⅱ, book ⅱ, chap.5。 70 参见Carl Joachim Friedrich, Constitutional Government and Democracy。波士顿，1950，p.464。 71 Edward S. Corwin前引书（loc.cit）。 72 我不怀疑，“公民不服从是一种适当的程序，它把被视为不正义的和无效的法律提交到法庭或公众舆论面前。”用Harrop A. Freeman的话来说，问题只在于“……这是否确实是为第一修正案所承认的权利”。参见Harrop A. Freeman前引书，P.25。 ( http://www.tecn.cn ) 73 Nicholas W. Puner前引书，p.707。 74 作为托克威尔的Schocken平装本再版时的序言，1961。 75 Carl Cohen前引书，p.7。 76 Graham Hughes前引书，p.7。 77 Alexander M. Bickle, 转引自Hughes前引书，p.10。 78 Baker v. Carr一案的法院判决，引自Hughes上书，p.11。 79 引用James Wilson法官早年的评论（1793年）：“美国宪法完全不承认主权。” 80 前引书，p.226。 |
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