加入时间：2008-5-15 13:16:19
 

 
 
法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问 
 
 
舒国滢 
 
   
 
〔摘要〕法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。如果我们省略其他的形式分类，则大体上可以把法律原则分为“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”。通常情况下，两者本身不存在矛盾，实定的法律原则是由非实定的法律原则转化而来的。但有时人们必须从方法论的角度考察“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”效力的优先性，以及“非实定的法律原则”能否通过法律解释或论证纳入现行法律秩序的框架之内。法律原则是否具有可诉性，是通过个案来加以验证的，不能断言法律原则自始即无可诉性。相反，在对法律原则有否可诉性进行实证检验之前，预设其在性质上属于具有可诉性的法律规范，是符合逻辑的。适用法律原则，需要三个条件：“穷尽规则”；“实现个案正义”；“更强理由”。法律原则适用的中介是法律解释。在通过这个中介实现其“具体化”的过程中，排序方案不足取，也许采取“在个案中之法益衡量”的方法来解决法律原则的冲突，不失为一种可选的方案。
   
〔关键词〕法律原理、实定的法律原则、法律原则的可诉性、裁判规范、价值专制
 
 
    
    法律原则的适用是当代法哲学家们讨论的热点问题之一，也是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点。应当说，我国法学家对国际法哲学界的一系列争论所做的反应总体上显得较为迟缓。不过，近年来，国内的法院在司法实践中已经面临着“法律原则如何适用？”的难题，四川泸州法院对“张学英诉蒋伦芳案”的判决（运用《民法通则》第7条之“公序良俗”原则认定黄某书面遗赠无效）引发报章广泛的讨论，这迫切需要法学理论界对该问题进行思考，做出更合理的、更具有学理性的解释。否则，实务界就不能得到法学之智识和技术上的支持。那么，法官就会滥用自由裁量权，这将对我国现行法律秩序的安定性和法律适用的统一性造成损害，且无端增添未来司法改革的成本，加大建构良性的司法传统的难度。兹事体重大，不可不察。
    “法律原则如何适用？”是一个非常好的题目，也是一个复杂的论题。任何一个参与讨论的人都应当思考或回答如下四个问题：
    
    一、法律原则是否属于法律规范？
    
    所有的概念都可能在不同的语境中使用，法律原则（Principle of Law）自然也不例外。长期以来，法学者们并未认真地使用法律原则的概念，以至于造成理解上的模糊，减损了其在法学上和法律实践上的应用价值。我想，要准确地使用此概念，应当首先澄清它的语义。而要做到这一点就必须讨论其与法律原理、法律规则、公共政策或国家政策、法律规范等概念之间的联系。
 
    在用语上，法律原则与法律原理（Doctrines of Law，或简称“法理”）是有一定区别的：前者是被确认为法律规范内容一部分的准则；后者是对法律上之事理（拉丁文naturalis ratio，德文Natur der Sache）所作的具有说服力的、权威性阐述，是法律的公理或法律的教义、信条。法律原理可以构成法的非正式渊源，但只有被实在法接受为法律规范内容的法律原理，才属于法律原则。例如，“法律面前人人平等”，在没有被国法正式确认之前，它被看作是法律原理（事实上，这个口号最早就是由公元前5世纪古希腊政治家伯里克利[Perikles]提出的政治主张），而法律确认之后则为法律原则（“人权原则”的形成方式亦大体相同）。这里，实在法的规定就成为两者在形式和法源上区别的判准。
 
    法律原则与法律规则之间的不同早已为法学者们所关注。其中，学者们最有价值的研究，是对两者适用范围和适用方式之差异的发现。学者们看到：在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”（all-or-nothing fashion）应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用[1]。而法律原则的适用则却有所不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”（weight，分量）的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
    
    正是由于法律原则具有上面的特性，它属不属于正式的法律规范就成为争论的问题。坚持“唯有规则方属于规范”的学者否认原则具有法律规范的属性，在他们看来，规则穷尽了规范的内涵和外延，法律规范（legal norm）体系就是法律规则(legal rule)体系，两个概念通用，而且常常不过是同一用语的不同表达而已。与此相反，持“原则亦属规范”的学者不同意将规范作狭义的理解，更不赞成将“规范”与“规则”完全等同。因为若规范等于规则，法律规范就完全变成了刚性的规则体系了，这种理解在实践上缺乏证明力和解释力（“疑难案件”的存在证明规则具有“违反计划之圆满性的漏洞”），而且可能产生消极的法律适用后果（例如，坚持严格规则主义，很可能牺牲“个案正义”）。
    
    如果我们暂时采取后一种立场，也许可以把要讨论的主题进一步推展下去，否则只好中断争论。所以，我们权且把法律规范看作法律规则和法律原则的上位概念，将国家通过制定或认可形成的一般行为规范，统称为法律规范。其不仅包含法律规则，也包含法律原则。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。自然，这样简化的结论肯定不太令人满意，但它并非是最难以论证的问题。
    
    其实，公共政策或国家政策与法律原则之间的关系，才更需要说明。我们经常在法学上将某些公共政策或国家政策也称为法律原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。它们与所谓“公理性原则”（如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等）相提并论。然而，政策到底能否视作原则，这关系到我们如何看待法律原则。无疑，任何公共政策或国家政策都包含一定的价值，其中甚至隐含着某些公理性价值，但政策毕竟不是公理。若认为原则是由法律原理（法理）构成的，是由法律上之事理推导出来的，那么带有规划性和功利目标的政策显然不完全符合这个标准。所以，严格地说，原则与政策有别。但人们一定要把政策称为原则，那只是不严格地使用“原则”罢了。在法律适用上，两者作为推论的条件还是应当加以区分的。
 
    二、怎样看待实定的法律原则与非实定的法律原则？
    
    过去谈法律原则，人们很少注意到其表现形式，也使问题的讨论不甚明晰。“法律原则是怎样表达的”，“谁表述了法律原则”，这些不纯粹是一个学术问题，同时也是一个在实践层面认真对待的问题。应该说，在历史上，法律原则的表达形式是多种多样的。
    
    这里，我们首先遇到了一个哲学问题：法律原则是一种客观精神，还是一种主观精神，抑或两者兼有？假如我们站在黑格尔哲学的角度，把法律原则看作是客观精神与主观精神的统一，那么这种统一并非是纯粹逻辑的、直接的过程，其中包含着诸多差异的实现过程或现实性环节。从本体论讲，法律原则首先是一种客观精神，人类的整体或个体如何分有这些客观精神，转化为主观精神却有形式上和时间上的差别。换言之，人类并非在某个瞬间同时完全认识了所有的法律原则并立刻转换成自己的理性认识和实践行为。一般而言，总先有某些学者提出对法律原则的观点、理论或学说，这些观点、理论或学说在历史上被普遍接受而变成法律原理，进而成为法律惯例。在实行成文法的国家，将这些被普遍接受的原理、惯例规定为法律条文，形成成文的法律原则，最后人们又将这些原则再运用于法律的实践过程。这个过程是往返互动的、复杂的。该过程的具体细节不是此处讨论的主题，但需要明确以下几点：（1）法律原则是客观存在着的，总是需要人们去不断地认识和把握。（2）由于法律原则有一定的认识依赖性（从实践论上看，法律原则需要通过认识作为实现的中介），那么它们又总是与认识主体的价值观点扭结在一起。所以，在不同的人类群体和人类历史的不同时代，人们对什么是真正的法律原则会存在理论争议，也就是说法律原则至少是可以论辩的。（3）即使那些被人类普遍接受的法律原则，在遭遇每个具体时代的实践时也会呈现出实现程度的不同，有些时代的法律实践在无限接近这些原则，有些时代则克减其实现的责任，有些时代的实践甚至在完全背离这些法律原则。在此意义上，法律原则也同样具有实践依赖性。人类不断通过实践来充实每个作为概念框架的法律原则之意义（其中包括不断揭示各原则的内涵，修正以往法律原则的意义和根据现下实践情境提出补充新的意义）。（4）法律原则的表达和存在形式不同，有的原则潜在于人们的意识之中，尚未形成系统的理论认识；有些已形成观念、学说或思想，尚未被实在法上升为正式的法定原则；有些原则被习惯法、判例法所承认，尚未得到成文法或制定法的明文规定；有些原则被成文法或制定法所规定，尚未体现为人们的普遍实践行为。如此等等，不一而足。这里如果我们省略其他的形式分类，则大体上可以把法律原则分为“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”[2]。所谓“非实定的原则”[3]，是指不是通过现行的实在法明文规定的法律原则，由于其处在自我存在的状态，也可以称为“自存的法律原则”，例如那些没有被法律明确规定的“自然法原则”。与此相对应，那些通过现行法律明文规定下来的法律原则就被称为“实定的法律原则”。
    
    “非实定的法律原则”和“实定的法律原则”的区别和联系才是职业法律家或法学家们应当倾心关注并认真讨论的话题。从本质上看，非实定的法律原则和实定的法律原则在内容上或许没有根本的不同，实定原则就是非实定原则的法律化，是上升为法律规定的法律原则（法定原则）。但由于它们的表现方式不同，其效力也就有了一定的差异。也可以这样说，实定的法律原则属于实在法（法律规范）本身的一部分内容，非实定的法律原则属于“超法律（超实在法）的”原则或“实在法之外的”原则。两者的效力孰高孰低，不能简单言之。通常情况下，两者本身不存在矛盾，实定的法律原则是由非实定的法律原则转化而来的。有问题的是，当实定的法律原则并未完全在实在法规定中达到意义饱和的要求，或者实在法律规范需要接受实质的价值评价来确立其“法性”（Rechtscharakter）时，人们应当怎么办？是通过法律之内的解释或论证来寻求实在法之合法性、正确性（Richtigkeit）的根据，还是把非实定的法律原则作为“高级法”（higher law）来检验法律之合法性、正确性？应当说，过去的法律实践在处理这个问题上都有不尽如人意的地方。固守实在法之安定性优先的实践，很可能把实在法的效力绝对化，排拒来自法律外的价值评价，其结果将法律变成了法律家专权的工具，甚或成为政治家行使专制暴政的“合法律性”基础。而持正义原则（自然法原则）优先的实践，可能解决了某些“疑难案件”（hard cases）中实质不正确、不公正问题，但同样可能导致负面的后果：法律的安定性受到破坏。
    
    如何使实在法受到非实定法律原则的评价、检验而又保持法律的安定性呢？要回答这个问题，就必须先从方法论的角度考察“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”效力的优先性，以及“非实定的法律原则”能否通过法律解释或论证纳入现行法律秩序的框架之内。假如我们通过法律解释或论证把“非实定的法律原则”作为根据来评价实在法而又保持现行法律秩序结构无实质的改变，那么其安定性就得到维护，法律的正义性和法律的安定性冲突就能够得到缓解。
    
    在对待这个问题上，人们工作的平台到底在哪里？是将非实定的法律原则作为评价的基地，还是把实定的法律原则和法律规则当做分析论证的出发点？专业的法律家和非法律专业的专家（道德学家或哲学家）可能有截然相反的选择。不论人们的选择有何不同，下面一点是必须要看到的：从法源的角度看，各种各样的法源（法律渊源）具有不同的效力等级和效力范围。在理论上，学者们通常区分所谓“正式的法源”（formal sources of law）与“非正式的法源”(nonformal sources of law)。前者是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，如制定法、判例法、国际条约和惯例；后者是指那些尚未在正式法律文件中得到明文阐述但具有法律意义的渊源（资料或材料），如习惯、法理、公共政策或国家政策、道德信念、社会倾向等[4]。这种区分的意义在于“发现”或“获取”法律适用之前提条件及其优先顺序。一般而言，当发生法源选择的难题时，现代国家的法律明文规定处理的原则，即：先正式法源，后非正式法源。这不仅符合人类的认识论规律，且可以简化法源选择的复杂性，避免法律适用无谓的论证之累。例如，1907年通过的瑞士民法典和1929年中华民国政府制定公布的民法均规定，民事事件适用法规之顺序为：有法律依法律；法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。这就是职业法律家进行法律思维和法律推理的准则。法律家无论喜欢或不喜欢，无论是否抵牾自己的天性，都必须对法源的效力顺序有一种认可的态度，即他们必须基于“内在的观点”接受实在法的规定和效力。法律家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。法律家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实在法或实在法之外的立场来批判法律，不能完全用道德的评价代替法律的评价，不能简单地预先假设一切实在法都是“非正义的法”，是非法之法。法律家对法律的批评首先应当是“体系内的”批评，实在法为法律家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法律家提问的立场和问题思考的范围。法律家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断，甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象，但法律家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法。作为法律家之志业的法学应该担当起这个职能。诚如德国法学家拉伦茨（Karl Larenz, 1903-1993）所指出的：“假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不该与法学打交道。”[5]
    
    若简化上面的论述，“先正式法源，后非正式法源”实际上是说，不管法律的内容实质上正确与否，法律家均须优先适用实在法上的规则和原则；而不是首先在实在法之外寻求法律适用的根据（法理、公共政策或国家政策、道德信念、社会倾向）。假如实在法规则和原则在内容上尚无明显的不正确性，那我们只能假设其“大体看来是合理的”、符合正义标准的。法律家在没有遇到实在法之法性判断的难题时，其基本使命是最大限度地实现实在法的规范，不做添加或删减，以维护法律之安定性。只有在实在法出现所谓的“漏洞”，甚至出现了实定法律原则的缺位（即当某个案件发生时，不仅没有相应的法律规则，而且也无明文的法律原则予以适用）时，法律家才可以在现行法律秩序（实在法）之外寻求适用的依据，这些依据当然包括非实定的法律原则。在这里，非实定的法律原则可能作为非正式的法源起作用，作为法律解释的资料或材料，弥补实在法规则和原则之不足。但它们只能在实现个案正义中发生影响力；非实定的法律原则若要发生普遍效力，则必须通过国家正式的法律程序将自身转化为实定的法律原则或法律规则。
    
    在特定时期，需要对实在法之实质正确性进行评价，此时人们必须借助超法律的法或非实定的法律原则来作为评价的标准。依据此标准，那些“违背正义达到不能容忍的程度”的法律，就完全丧失了“法性”，不仅不能视为“非正确法”，它们本身甚至堕落成了“恶法”，成了“非法之法”[6]。但需要切记：对实在法作此评价并非检验法律是否正确的常态，宣布法律为非法也是非常极端的事例。不能将非实定的法律原则作为处理法律适用之复杂问题的“法宝”经常使用，毕竟其自身在功能上是有缺陷的，而且使用非实定的法律原则可能导致法律安定性的丧失也是不得不加以考量的。 ( http://www.tecn.cn )
    
    通过上述分析，我们看到：谈法律原则的适用，区分“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”是必要的。两者均可以作为法律规则的评价标准，但“实定的法律原则”的评价是实在法之内的评价（或“体系内的评价”），“非实定的法律原则”的评价是实在法之外的评价（或“体系外的评价”）。即使如此，假如不是彻底否定实在法的法性，“非实定的法律原则”的评价仍然可以在现行法律秩序的框架之内来展开。它们构成法官“续造法律”的法源，经法官的发现、鉴别和论证的技术而进入现行的法律秩序体系。
    
    三、法律原则是否具有可诉性？
    
    “可诉性”（justiciability）是现代国家法律的一个重要特征。德国法学家赫尔曼·坎特洛维奇（Hermann Kantorowicz, 1877-1940）于1958年在英国剑桥出版的英文著作《法律的定义》中认为，法律必须是“被视为可诉的”（considered justiciable），它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和[7]。按照这种理解，判断法律是“书本上的法律”还是“行动中的法律”，关键在于考察这些法律是否具有“被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性”[8]。如果我们可以对“可诉性”这个概念再做适当的延伸，那么它事实上包括两个方面：（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”（dead law），至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。
    
    法律原则到底有没有可诉性，这个问题同样关涉对法律原则作何定性。假如说法律原则没有可诉性，那么其属不属于法律规范就在理论上引起令一番的争论。的确，在此点上，法律原则和法律规则是有一定差异的。人们可以说，所谓法律的可诉性主要是指法律规则的可诉性，无可诉性的法律规则就不能称其为法律规则。但法律原则是否具有相同的属性呢？毋庸置疑，在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其规定明确具体，目的在于削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其规范内容比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准（即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的），但并不直接告诉人们应当如何去实现或满足这些要求或标准。这些特点使人们有理由认为法律原则是由一些“波段宽度”（Bandbreite）[9]不定的规范构成的，是一些“弹性条款”或仅具象征、宣示功能的法律规定。
    
    此处的关节点是如何理解“可诉性”。我们能否把法律的“可诉性”与法律规范规定的明细性完全划等号呢？换言之，我们是否可以笼统地说，凡是规定明细的法律规范就是具有可诉性的，反之就是没有可诉性的呢？显然，这样的结论是难以站得住脚的。其实，所谓“明细”只是一个相对的概念，没有绝对明细的判断标准。若追求绝对的明细，法律规则的内容也是不符合要求的。在实在法的规定中，无论法律原则还是法律规则都可能存在缺乏可诉性的现象。我们只能说，从道理上讲，法律规则应当比法律原则的内容更明细（或者说，法律规则在功能上要求更为明细），它们之间存在着明细度上的量的差别。人们甚至可以对其明细度进行量化分析，列出其中不同的明细比率。但法律的明细性不等同于法律的可诉性，前者只是判断后者的其中一个条件（此外，法律规定的正当性、合理性、确定性，法律体系的合逻辑性等等也构成法律可诉性检验的标准）。法律原则有无可诉性，还要看通过法律解释技术能否把它们的内容转化为对案件事实进行规范涵摄（subsumieren，subsume）的大前提。只有在每一个具体的个案中，我们于规范与事实之间寻求涵摄条件的“目光往返流动”（理解、解释）过程中才能够确定哪些法律原则是有可诉性的，哪些是无可诉性的。或者说，只有在涵摄过程中，我们才可以发现或确定法律原则内容的细节：一些原本抽象、笼统、模糊的法律原则经过解释和论证而变得相对具体、相对确定、相对具有可操作性，此时法律原则逐渐显露出自身的标准的明细性。而另一些所谓法律原则可能在个案中始终找不到解释的基点、不能被细化为相对确定的、可以操作的标准而缺乏可诉性。
    
    总之，法律原则是否真正具有可诉性，是通过个案来加以验证的，不能断言法律原则自始即无可诉性。相反，在对法律原则有否可诉性进行实证检验之前，预设其在性质上属于具有可诉性的法律规范，是符合逻辑的。否则，上面这个问题就根本不是一个真正的问题，那么，“法律原则如何适用”同样也就没有讨论的必要和可能了。
    
    四、法律原则适用中的难题何在？
    
    承认法律原则属于法律规范并具有可诉性这一点并不难，上面的分析已经说明：（1）法律原则可以作为法律规则之规定和适用的指导准则；（2）法律原则在个案中可以作为对某个具体的法律规则、法律制度的合理性、正当性或正确性进行评价的标准；（3）法律原则可以作为实质性标准，对整个实在法本身是否具有法性加以评判；（4）在法律规则出现规制的“漏洞”时，法律原则可以作为“法源”运用于案件事实的规范涵摄过程。
    
    可以看出，在适用的过程中，法律原则具有三大功能：一是指导功能；二是评价功能；三是裁判功能。实现这三方面功能的条件、技术和方法有一定的区别。所谓法律原则的指导功能，是指法律原则在法律规则适用中为其提供“一般的法律思想”（allgemeiner Rechtsgedanken），指出规则的规制（Regelung）方式，明确法律规则意义的波段宽度，确定规则应用的界限以及优先选择法律规则的方式等。在这里，法律原则不直接作为大前提用于法律推理、论证或事实的规范涵摄，它只是解释法律规则的资料或素材。法律原则辅助法律规则的适用，共同发挥法律规范的调整作用。所谓法律原则的评价功能，是指对法律规则乃至整个实在法之法性和效力进行实质的评判，说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏正当的根据，指出法律规则的例外情形等等。假如评价是在法律规则适用的框架之内进行的，那么法律原则自然不能直接作为法律推理或涵摄的前提发生作用；假如评价是在法律规则适用的框架之外进行的，那这种评价很可能与法律原则的裁判功能的实现同时进行。所谓法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程，对案件事实进行涵摄。这是法律原则可诉性的根本点，但也是法律原则适用的难点，是法律实践中真正的难题。
    
    1）法律原则在什么条件下才能作为法官的裁判规范？
    
    上已述及，法律原则不同于法律规则，后者有相对确定的行为规则（行为模式或权利义务的规定）和裁判规则（法律后果的规定：肯定后果和否定后果）。所以，从法理和逻辑上讲，我们不可能不讲情境优先选择法律原则作为法官裁判的依据。相反，愈确定、具体的规范愈有适用的优先性，这不仅符合事物的性质（Natur der Sache），而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。况且，任何法律规范背后都有其不同的利益和价值基础，法律原则所代表的利益和价值也不是在任何时候都优越于法律规则所体现的利益及价值。法律原则在对法律规则进行实质评价时同样需要与支持法律规则的某个或某些原则进行比较，衡量它们所代表的利益和价值“分量”的轻重。那么，到底在什么情况下应当适用法律原则呢？这里提出三个条件和三个规则：
    
    第一个条件：“穷尽规则”。在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：
    
    “穷尽法律规则，方得适用法律原则。”
    
    第二个条件：“实现个案正义”。在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：
    
    “法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”
    
    第三个条件：“更强理由”。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授罗伯特·阿列克西（Robert Alexy，1945—　）对此曾做过比较细致的分析。他指出：当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R’时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R’，不仅P要有强过R.p的强度，P还必须强过R.pf。或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方（即主张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任[10]。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：
    
    “若无更强理由，不适用法律原则。”
    
    2）法律原则怎样才能作为法官的裁判规范？
    
    纯粹的法律原则由于未明示人们的行为标准和法院的裁判标准（行为之法律后果），是很难直接适用于个案作为案件事实的涵摄规范的。所以，在怎样适用法律原则上应当首先设定一个技术意义上的规则：
    
    “若无中介，不得在个案中直接适用法律原则。”
    
    那么，什么是法律原则适用的中介呢？这就是法律解释：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文本的意义，变得可以理解。”[11]若要适用法律原则，当然需要对此进行解释。只有通过解释，法律原则的抽象意义才变得相对具体，其模糊之处才会变得相对清晰。德国学者将这个过程称为“法律原则的具体化”（Konkretisierung des Prinzips）[12]。这个具体化过程可以分为不同的阶段：首先是要确定哪些法律原则是个案应予适用的规范；其次，寻找这些有待适用之法律原则的“下位原则”（Unterprinzipien）[13]；再次，依据法律原则，提出更强理由宣告相应的法律规则无效，同时建构新的法律规则或提出原法律规则的例外规则；最后，法官考量受裁判之个案的具体情况，对建构的新法律规则或例外规则再作进一步的解释，形成“个案规范”（Fallnormen），这才是真正的裁判规范（Entscheidungsnorm），有学者称之为“技术意义的法条”（der Rechtssatz im technischen Sinne）[14]。
    
    最理想的具体化过程，自然是从最上位的法律原则一步一步顺利地推导出个案的裁判规范。然而，这种理想通常难以实现。具体化阶段的每一步骤在逻辑上都是跨度很大的，推导和论证的负担很重、也很复杂。其中，最困难的一步，是依据法律原则建构新的法律规则或提出例外规则。因为根据原则提出新的规则，实际上是将原则转化为规则。这两种法律规范之间能否转换、如何转换，不能够以简单的推导步骤加以证明。它需要更为精致的论证技术，而且最好通过立法程序来完成这个转化。 ( http://www.tecn.cn )
    
    3）法律原则与法律规则的冲突、法律原则相互之间的冲突如何解决？
    
    法律原则的具体化过程并不简单是一个“直线式的”、单一方向的逻辑推演过程，而毋宁是一个由众多谈话主体参与对话的逻辑论辩过程，一个对流的（相向流动，gegenlaufig）过程。在此过程中，一个法律原则只有通过主体之间的论辩和阐释，通过原则与原则间、原则与规则间之意义的“相互澄清”（wechselseitige Erhellung）才逐渐绽露出自己的规范意义、相对明确具体的判断标准以及自己适用的范围和界限。
    
    实际上，之所以要对原则与原则间、原则与规则间之意义进行“相互澄清”，是因为在法律适用中，在法律原则具体化的每个阶段，都有一个难题需要解决，即：当它们之间发生矛盾和冲突时如何确立优先选择的标准？在此意义上，法律原则的具体化过程也是不断排除它们的矛盾、确定优先规则的过程。只有经历此排除矛盾过程的法律原则才有可能最终成为法官的裁判规范。
    
    法律原则和法律规则间适用冲突的解决，上面已经表述为三个条件规则，我们也可以把它们看做是排除其矛盾的三个优先规则，兹不另述。 )
    
    真正成为法学家们讨论重点的是诸法律原则间矛盾的排除方法和寻找解决其冲突的优先规则。应当看到：各个法律原则所反映的利益和价值不完全相同，例如有的原则强调安全和秩序，有的原则体现自由和个人自治，有的原则突出社会利益，有的原则保护个人价值，不一而足。所以，在适用的过程中法律原则间的冲突不可避免，例如，要保证社会正义原则的实现，在很大程度上就必须以牺牲效率原则作为代价；同样，在平等原则与自由原则之间、正义原则与自由原则之间也都会出现矛盾，甚至某些情况下还会导致“舍一择一”局面的出现。能否找到一种清晰、便捷、科学并且一劳永逸的方案来处理这种矛盾，就成为法学家们的追求的梦想。
    
    很自然，人们首先想到了通过排序的方式来确定法律原则的位阶，建构法律原则体系的理想方案。假如能够寻求一种方式把诸法律原则及其代表的利益和价值进行数量分析和纲目归类，甚至建立法律原则及其所代表的利益和价值[15]的“门捷列夫式化学元素表”，那么似乎就能够彻底解决法律原则之间适用的冲突问题。因为有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法。法律原则的适用变得像数学计算一样精确和简单。其实，尽管法学家不断地在此方向上殚思积虑，至今尚未见到有人绘制出这张图表。原因在于法学家很难像数学家那样进行纯思的公式推演，法律原则不能不在事实与规范之关联维度上加以考察，并在其中考量它们之间的位序关系。假如我们仅在事实维度来思考原则的位序，那么有待通过规范剪裁的事实本身不能作为判断法律原则先后高低的基准，毋宁说事实反过来求助于法律原则作为评价的标准。如果我们仅在规范维度来为法律原则排序，那么无论我们怎样精确地确定原则计算的数值，都会成为一种“不及物”的空洞的运算，难以成为真正有价值的原则之冲突解决方案。而且，人为地为法律原则确定自始先后高低的位序，强调一些价值自始优先于另一些价值，也还可能导致卡尔·施米特（Carl Schmitt）所言的“价值专制”（die Tyrannei der Werte）[16]。在此方面，我本人还是坚持认为，如果一定采取排序方案，那我们只能实现有限的目标，确立解决较为明显的法律原则冲突的优先规则：如“宪法的原则优先于普通法律的原则”，“上位法律的原则优于下位法律的原则”，“新法的原则优于旧法的原则”，“后法的原则优于前法的原则”。但这些都是非常笼统的，如果细究起来还需要分析所谓“新法”、“后法”的哪些原则与“旧法”、“前法”的哪些原则是可比较衡量的，不可比较衡量的原则之间很难排序。
 
    既然排序方案不足取，那么也许采取“在个案中之法益衡量”的方法来解决法律原则的冲突，不失为一种可选的方案。法律原则与法律规则的决定性差异点在于，规则的适用是排他性的适用，规则之间发生冲突时二者必择其一，它们要么有效要么无效。当规则有效时，就必须按照规则的内容去做，不多也不少。而原则却不具有这样的属性，它们只能以“或多或少”的程度被实现。正像阿列克西所指出的：原则作为规范要求“应于事实及法律可能的范围内尽可能实现之”。因此，在诸原则相互矛盾的情况下，每一原则应向其他原则让步，直到两者都可以得到“最佳的”实现，此被称为“最佳化命令”（Optimierungsgebot）[17]。对于那些不易径直判断其位序或虽大致可以确定其位序相同但尚不足以区分其效力先后的法律原则来说，采取此种“最佳化命令”方式解决它们的冲突应该说是可行的。依个案所涉“当下之具体情况”来衡量每个法律原则的分量轻重，就可以避免位序不明或虽大致可以确定其位序相同但尚不足以区分其效力先后的法律原则经人为独断其价值秩序而可能形成的“价值专制”。当然，为了保证“在个案中之法益衡量”的方案真正得到实现，还应当在技术层面设立更明晰的衡量标准，例如“比例原则”，“必要性原则”，“最轻微侵害手段原则”，“尽可能最小限制的原则”，等等[18]。这些更明晰的衡量标准需要另文分述，兹不赘论。
    
    在结束本文之际，作者对法律原则适用问题讨论的意义再做一点延伸的评论。一个国家到底选择什么样的法律制度模式，是一个值得认真对待的大问题。假如说法律规则构成了法律制度之刚性部分，那么法律原则就构成了这种制度的柔性部分。当然，理想的法律制度是保持其法律制度之主体的刚性和硬度，同时也具有一定的柔性和开放度。在实现这个理想的过程中，法律原则适用的学理研究将会为法律制度的设计和司法裁判提供理论上的支持。正如德国法学家卡尔·恩吉施（Karl Engisch, 1899-1990）所言：“法学在人文科学中无与伦比的优越性存在于：其并非立于法秩序之旁，亦非追随其后，毋宁得直接参与法秩序本身及法律生活的形成。”[19]
 
 
 
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    [1]美国法理学家德沃金（Dworkin）在说明这一点时，曾举棒球规则的例子：在棒球比赛中，击球手若对投球手所投的球三次都未击中则必须出局。裁判员不能一方面承认三击不中者出局的规则有效，另一方面又不判三击不中者出局。这种矛盾在规则的情况下是不允许的。见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第43页。 ( http://www.tecn.cn )
    [2] 这里较为笼统地使用了“法律原则”一词，按照德国人的习惯，这里的法律原则应称为“法原则”，其包括“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”。但法律原则容易使人们误以为法律原则都是实在法所规定的原则。笔者认为，这里已经加上了“非实定的”和“实定的”这样的限定词，足以说明我们要论述的问题。本着英国哲学家奥康的威廉之“思维经济原则”（“奥康的剃刀”：“如无必要，勿增实体”），就不再使用诸如“法原则”之类的概念，以免旁生枝蔓。 ( http://www.tecn.cn )
    [3] 德国法学家约瑟夫·埃塞尔（Josef Esser）曾提出“前实证的原则”（vorpositive Prinzipien）的概念，与这里的“非实定的法律原则”所讲的内容大体相同。参见Josef Esser，Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956, S.52.也见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第19页。 ( http://www.tecn.cn )
    [4] See Edgar Bodenheimer, Jurisprudence：The Philosophy and Method of the Law, Harvard 1974, Chap. XV and XVI. ( http://www.tecn.cn )
    [5] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第77页。
    [6] 法律由于违背正义达到不能容忍的程度，则应被视为“非正确法”、“恶法”、“非法之法”。这个观点是德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）提出的，其被后世称为“拉德布鲁赫公式”（Radbruchsche Formel）。见[德] 古斯塔夫·拉德布鲁赫：“法律的不法与超法律的法”，载氏著：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年10月版，第170-171页。 ( http://www.tecn.cn )
    [7] Hermann Kantorowicz, The Definition of Law (ed. by A. H. Campbell ), Cambridge University Press 1958, p.76 ff. ( http://www.tecn.cn )
    [8] 王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。
    [9]关于法律规范之“波段宽度”的概念，见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第24页。 ( http://www.tecn.cn )
    [10] Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S.79.转引自颜厥安：《法与道德——由一个法哲学的核心问题检讨德国战后法思想的发展》，载《政大法学评论》（台湾地区）第47期。 ( http://www.tecn.cn )
    [11] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第193页。
    [12] 同上书，第348页。
    [13] 以“法治国原则”为例，其包含一系列下位原则，诸如“依法行政原则”，“分权原则”，“法官独立原则”，“法律听证的权利原则”，“禁止溯及既往原则”等等。见拉伦茨，上揭书，第349页。 ( http://www.tecn.cn )
    [14] Fikentscher, Methoden des Rechts, 5 Bande, 1975-1977, S.181.
    [15] 阿列克西从逻辑的角度对原则和价值之间的区别进行了分析，见Robert Alexy, theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985, S.133f. ( http://www.tecn.cn )
    [16] 见Robert Alexy, theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985, S.140.
    [17] 转引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第349页。
    [18] 同上书，第279，285－286，353－355页。
    [19] 引自[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第278页。
 
    〔作者简介〕舒国滢，男，1962年生，湖北随州人，中国政法大学法学院教授，博士生导师。