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| 新京报专访梁慧星、沈岿：拆迁条例违宪违法应当审查 |
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时间：2009-12-15 11:10:09点击：0次
法律法规溯源
1991年6月 《拆迁管理条例》公布
为了与《城市规划法》相配套，国务院发布了《城市房屋拆迁管理条例》。当时城市建设的主体多是国有单位，以政府为主导的拆迁行为，较少涉及公共利益和非公共利益的区别。
1994年7月 《房地产管理法》出台
《城市房地产管理法》于1994年7月出台，并于次年5月实施，开发商逐渐走上前台；同年推行的分税制改革，被视为地方政府逐渐倚重土地财政的因素之一。
2001年6月 《拆迁条例》修改颁布
修改后的《拆迁条例》颁布并沿用至今，但仍未区分公益和商业拆迁，其运作模式依然沿袭了建设单位向政府申请拆迁许可、获批后实施拆迁、发生纠纷由政府裁决、被拆迁人拒绝拆迁的实行强制拆迁等做法。
2004年3月 《宪法》增“征用补偿”条款
现行《宪法》第四次修正案增加了“公民的合法私有财产不受侵犯”、“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”等内容。
2007年3月 《物权法》规定“拆迁补偿”
《物权法》规定：为了公共利益的需要，依法可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产,应给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的还应当保障被征收人的居住条件。
2007年8月 人大授权国务院制定法规
全国人大常委会修改城市房地产管理法，“为了公共利益的需要，国家可征收国有土地上单位和个人房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人合法权益；征收个人住宅的，还应保障被征收人居住条件。具体办法由国务院规定。”
2009年12月 学者建言审查《拆迁条例》
北大5学者向全国人大常委会建言，认为《拆迁条例》与《宪法》、《物权法》等抵触或冲突，建议对《条例》进行审查，撤销这一条例或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对《条例》进行修改。
国务院法制办回复：拆迁条例有效
本报讯 （记者杨华云）国务院法制办网站前日在“在线互动”栏目的“留言板”中，回复网民“余先生”“余地”所提的“物权法生效后《拆迁条例》是否废止”的问题时，称：“2001年6月13日发布的《城市房屋拆迁管理条例》有效。”
本月7日，北京大学五位学者向全国人大常委会提出建议，要求对拆迁条例的合法性进行审查，引起社会广泛关注。
据媒体报道，日前，全国人大常委会法工委法规备案审查室官员透露，国务院正在准备修改《拆迁条例》，目前已经组织了国务院法制办、住房和城乡建设部、国土资源部、农业部、林业局等相关部委局，再次进行前期的立法调研工作。
昨日，全国人大代表、全国人大法律委员会委员梁慧星接受本报专访时表示，应该废除拆迁条例，建议国务院尽快出台征收条例以符合法律要求。
梁慧星认为，2001年国务院出台了《城市房屋拆迁管理条例》，但是2004年《宪法》修改和2007年《物权法》出台，都对“为了公共利益的征收征用”作出了规定，而《拆迁条例》并不符合《宪法》和《物权法》关于“公共利益的征收征用”规定，且在《宪法》修改和《物权法》实施前出台，应自动失去效力。
事实上，2007年8月，国务院就曾意识到《拆迁条例》和《物权法》抵触的问题，时任建设部部长的汪光焘受国务院委托向全国人大常委会作修改《城市房地产管理法草案》说明时就曾表示，《拆迁条例》和《物权法》的有关规定不一致，《物权法》实施后会面临停止执行的问题，城市房屋征收与拆迁工作可能出现无法可依的状况。
拆迁条例“应废除”
全国人大代表、全国人大法律委员会委员梁慧星表示，国务院应尽快出台征收条例
2004年3月，全国人大通过了宪法修正案，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。三年后，物权法通过，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”但是，2001年出台的效力低于法律行政法规的《城市房屋拆迁管理条例》，打败了那些“钉子户”们手上举着的宪法和物权法。
昨天，全国人大代表、全国人大法律委员会委员梁慧星接受本报专访时表示，物权法2007年生效后，拆迁条例当然就失效了，国务院应该废除拆迁条例，建议尽快出台征收条例。
解决滥用征收问题拆迁泛滥损害民众利益
新京报：物权法立法时，就曾提出过拆迁条例的问题。
梁慧星：当时就已经注意到地方政府滥用国家征收制度，严重损害民众合法利益的问题。
比如，把农民的耕地、宅基地以很低的补偿价拿来，然后以市场价出让给企业，补偿价和市场价之间巨大的经济利益就被地方政府拿去了，还有的低价拿来土地使用权，以优惠价出让给企业，巨大的利益就被地方政府和企业瓜分了，为什么会出现那么多涉及土地的贪官呢？企业为了分享巨大差额，就贿赂那些决定土地使用权出让的官员。
所以滥用这个制度，不仅导致损害民众利益，社会不安定，同时也使干部队伍中犯错误的很多。
物权法起草时也注意到这是个巨大的社会不公正，因此，想用物权法解决滥用征收制度的问题。
新京报：什么是国家征收？
梁慧星：国家征收是各个国家都有的一个制度，是对个人和单位私有财产的一种强制收买，因为宪法、物权法都规定私人合法财产受法律保护，物权是排他性权利，任何人不能侵犯，同时呢，国家为了公共利益需要取得土地，这个时候按理应该按合同法去和土地所有权人或者使用权人谈判，但是按合同法去谈判有可能谈不成，公共利益目的不能实现，所以需要采取强制收买的办法。
新京报：国家征收不能是无偿的。
梁慧星：对。虽然在手段上采取的是强制手段，实际上是一种市场交易，还是要符合交易规则，是有偿的。
国家征收必须满足三个条件。第一，公共利益的目的，商业目的绝对不行。第二，要有法定程序，要有国家征收法，要有法律规定的权限和程序。第三，必须要公正补偿，要和当时的市场价格差不多才叫公正补偿，不能因为征收使被征收人吃亏。
新京报：但发生的很多拆迁案件往往都是因为补偿问题。
梁慧星：2004年修改宪法时，规定了“给予补偿”，有很大弹性，物权法立法时，也提出各种方案，公正补偿、合理补偿等，后来采取了具体化的办法，比如，“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”
新京报：如果严格按照法律规定补偿，基本能达到公正补偿的要求吗？
梁慧星：对啊。从物权法看，最大的目的就是要解决滥用征收制度的问题，滥用征收就是用强制手段去取得商业用地，物权法把商业用地排除出去了，绝不允许商业用地采取征收手段，不允许政府的拆迁办利用公权力去拆迁。
条例与法律抵触 物权法实施拆迁条例失效
新京报：但是还有很多地方没有按物权法要求做。
梁慧星：物权法规定了国家征收制度，国家应该专门制订法律，名字应该叫国家征收法，不能用国务院的行政权去制订行政法规，而应该由全国人大及其常委会制订法律。
新京报：2007年全国人大授权给国务院了。
梁慧星：全国人大可以把制订征收的权限、程序的立法权委托给国务院，先由国务院制订条例，是可以的。这个授权是合法的。
新京报：那能不能说，2001年国务院出台的拆迁条例就是合法的呢？
梁慧星：不能用这个授权来认定拆迁条例的合法性，这个很简单，是个常识，拆迁条例这个“儿子”在先，房地产管理法规定授权的那个“结婚”在后面，“先有儿子后有爸”，这是违反常识的。
法律是严肃的，不能糊弄人，既然2007年全国人大常委会作了授权，那国务院就应该根据授权起草一个具体的办法，制订一个根据公共利益征收土地使用权、房子等不动产的国家征收条例。
新京报：那这样说来，拆迁条例就无效了？
梁慧星：不能因为后面有个授权，前面的就合法化了。根据2004年的宪法和2007年的物权法，它已经丧失效力了。
新京报：还有其他的原因吗？
梁慧星：不仅因为它在先，还因为它没有区分公共利益，把一切拆房子都拿来管，拿去为企业取得商业用地拆房子。
拆迁条例第一条“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”这里说的建设项目主要是指商业项目，不是说公共利益比如修机场、高速路、公立医院。所以，它和城市房地产管理法2007年的授权截然不同，丝毫没有那个授权的内容。
新京报：但是拆迁条例是很多地方拆迁的依据。
梁慧星：所以说，现在按照拆迁条例拆房子完全是违法的，按照宪法、物权法规定，绝对不允许任何单位、地方政府、任何部门利用公权力滥用国家征收，利用强制手段去给企业拆房子。
新京报：应该怎么解决？
梁慧星：北大5个教授建议全国人大审查拆迁条例的要求，完全是合法的。我建议全国人大常委会查清问题，并立即作出决定，废止拆迁条例，还要表明态度，从物权法实施起，拆迁条例早已失效，任何单位和地方政府不得再执行它，执行都是违法的，并且要求国务院尽快按照城市房地产管理法的授权，制订国家征收条例。
新京报：那之前按照拆迁条例被拆了房子的人该如何维护自己的合法权益呢？
梁慧星：那就看怎么去解决，如果给的补偿多，也就算了，如果是很低的补偿，那就要打官司了，不能因为违法多，就合法了，我们讲法治，宪法是最高的，2004年就限定了征收的公共利益要求，2007年物权法具体化，不能允许一些地方政府动用公权力去为企业拆老百姓的房子,宪法和物权法绝对不能允许这样做。
拆迁应为“公共利益” 政府不能用公权为企业拆迁
新京报：有个很复杂的问题，就是怎么界定公共利益，物权法立法时争议就很大。
梁慧星：公共利益不复杂，什么是公共利益？不是地方政府说了算，也不是民众说了算，是由法律说了算。有疑问的时候，提交给法院审查，制订国家征收法就可以解决这个问题，不仅要规定征收的权限和程序，还要规定发生争议比如该不该征收时怎么办，应由法院裁决。
新京报：法院怎么去确定公共利益呢？
梁慧星：两个办法，一个征求专家的意见，一个开听证会，听听社会各方的意见，论证项目是不是社会公共利益。公共利益如何判断并不复杂，理论上说就是全体社会成员都能够直接享受的利益，它不是一部分人能够享受的，而且是直接享受，比如飞机场、公立医院、高速公路、大学、中小学，民众能够直接享受。
新京报：在征收的权限和程序方面怎么规定才能防止强制征收制度被滥用？
梁慧星：根本不应该有拆迁条例这样一个法律文件，应该有征收条例，征收条例不必界定什么叫国家征收、什么叫公共利益，它只需要规定符合公共利益需要国家征收时，哪一级政府可以作决定，应该按什么程序进行征收，发生了争议后怎么解决。
新京报：那地方政府该如何处理呢？
梁慧星：地方政府也可以去法院起诉嘛，你按照物权法规定作出了征收决定，生效了，居民就应该搬，居民说“你不是公共利益，我不搬”，那地方政府就去法院起诉，法院来裁决征收是否合法。
新京报：如果征收合法、符合公共利益、补偿也合理，但居民还是不搬呢？
梁慧星：比如修高速铁路，没法改道，遇到一个房子，已经给的补偿很到位了，他非不搬，经过法院裁决，认为征收合法、补偿合理、符合公共利益，在非常特殊的情况下，也不是不可以采取强制的办法，但一定要是真正的公共利益。
新京报：对拆迁条例和物权法，最近一些学者评论说物权法是没有牙的老虎，你怎么看？
梁慧星：这说到法律，首先是纸上的法律，从道理上说，要强行贯彻。但法律规定后，需要人来执行，涉及国家征收的问题需要地方政府执行，地方政府手里有公权，一把手是不是真的能执行法律很关键。
新京报：北大五名学者已经向全国人大法工委提了建议，你认为什么方式来解决是合适的？
梁慧星：这个也很容易，我们已经有经验了。孙志刚事件让大家都看到了收容遣送办法的违法性，国务院召开紧急会议决定废止收容遣送条例，制订了城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法。
现在照此办理，全国人大常委会只要表个态就行了，有人说要常委会调查，有什么好调查的？拆迁条例当然丧失效力，国务院应该像当年一样，紧急废除拆迁条例，出台征收条例。
（本报记者 杨华云）
“拆迁问题上我们都不是局外人”
北京大学法学院副院长、教授沈岿认为，修改拆迁条例可使拆迁更加正当化
本报讯 （记者郭少峰）今年，一系列拆迁冲突事件发生后，北京大学法学院副院长、法学教授沈岿联合4名北大学者，递交了《关于对<城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》（下称建议书）。沈岿认为，面临拆迁问题时，每一个人都不是局外人。
我在想我会不会遇到强拆
新京报：你们递交了建议书引发关注，当初为什么会想到这样做？
沈岿：有关拆迁的事情，社会一直都比较关注。最近，媒体披露了一些拆迁恶性事件，对我触动很深的，就是成都的唐福珍。
新京报：得知此事后就想递交建议书？
沈岿：我当时还没有看到事件视频，其实在上海潘蓉事件出来后，我就有冲动，但当时还没最终行动。但了解完唐福珍事件后，我就觉得，社会上每个人都不同程度上与拆迁问题有关，可能我现在还没有遇到拆迁问题，但我的亲属确实面临着拆迁问题。我在问，我哪天会不会遇到这样的情况？其实，我们每个人都不是局外人。
修改条例 地方收入受影响
新京报：递交建议书，你们希望哪些方面有所改变？
沈岿：我个人觉得，希望能对地方政府有所影响，希望他们处理拆迁问题时，能谨慎一点。更重要的是，我们希望《城市房屋拆迁管理条例》（下称拆迁条例）能够得到很大程度的修改，能够理顺拆迁涉及方的利益关系，并使相关程序正当化。我自己有个想法，就是希望地方政府在涉及拆迁问题上能够稍微收收脚，尤其要防止引发冲突的事件发生。
新京报：你觉得拆迁条例修改，会遇到哪些阻力？
沈岿：比如说地方政府，因为地方政府现在的收入很大一部分来自土地出让金，如果拆迁条例被修改，在土地征用、补偿和拆迁问题上，理顺各方关系后，地方政府的收入会受到影响。
新京报：为什么？
沈岿：按照现行拆迁条例规定，政府只要规划一下，就可以征地和拆迁了，而且还减少了直接面对被拆迁人的机会，政府会省很多事，效率也高，发展速度也会加快。拆迁条例修改后，政府要征用和拆迁会增加很多程序，土地转让速度放慢，这一方面会影响土地出让金的数量，同时也会影响当地旧城改造和经济发展速度。
补偿问题要在拆迁前解决
新京报：开发商会有什么影响？
沈岿：有些拆迁项目，会涉及城市的房地产开发商。如果拆迁条例修改，关系理顺后，首先是政府征地，而后是给予被拆迁人合理补偿，拆迁人不一定是房地产开发商了，他们不用直接面对“钉子户”，拆迁的合法性具备了。但是，开发商可能会面临拆迁成本增加后转移到他们身上的风险，他们也会担心政府提高土地出让费。
新京报：关系理顺，搬迁户可能还是愿意搬迁的？
沈岿：我觉得，很多居住在城中村或者棚户区的人，本身渴望拆迁，因为大多数人都希望居住在设施完善的环境中。拆迁是他们所乐见的。关键要看补偿标准问题，所以补偿问题要在房屋拆迁前解决，而不是之后，关键要理顺征用、补偿和拆迁的关系。
我们不期待一个月有结果
新京报：递交建议书，你们期望收到答复吗？
沈岿：其实，2003年递交收容办法建议书时，我们也没有得到答复。但一个月后，收容办法就废除了。其实，对这个建议，我们的预期是不会给答复。
新京报：没有答复，还有意义吗？
沈岿：但是，考虑到工作惯例，估计全国人大常委会跟相关部门的沟通会加快，我们期待，有关拆迁条例修改工作，能够得到实质性推动。我们当然不会期待一个月就有结果，但希望至少能有一个新的条例。
均来源于《新京报》2009年12月11日第A22版“特别报道”
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