2009年12月2日晚，浙大之江校区7号楼106教室灯火通明，人头攒动，场内外水泄不通。由浙江大学“公法与比较法研究所”主办的第五期“公法论坛”在此举行。宪法与行政法、民商法和法理点三个学科的老师与同学汇聚一堂，就2009“山西煤改”事件展开了热烈的讨论。席间，大家似乎完全忘却自己的世俗身份，如同穿过罗尔斯的“无知之幕”，只剩下观点在空中绽放和交锋，一时间，烟花灿烂，精彩纷呈，一场法学盛宴成功上演。
本期报告人张谷老师因临时急事未能赶到现场，由周江洪老师代他宣读了主题报告。张谷老师的报告在展示 “山西煤改”相关背景资料的基础上，从四个不同视角对“山西煤改”事件进行了法学意义上的质疑和反思：
1.物权法的角度：采矿权是一种用益物权，国家虽可基于公共利益考量予以废止，但要件严格，且须补采矿权人的信赖利益损失。
2.企业法/公司法的角度：煤矿企业间的兼并必须平等自愿，遵循公平交易原则。一旦政府指定兼并方和评估机构等，即构成政府的征收征用。
3.契约法的角度：此次山西煤矿兼是一种缔约强制，明显违背契约自由原则，浙商既无选择相对人的自由（只能被山西省指定的七个国有大煤矿兼并），也无协商对价的自由（政府定价）。
4. 宪法行政法的角度：04年宪法规定了私有财产的保障条款，采矿权属于公民的私有财产。政府要征收的话必须基于公共利益考量，且遵循法律保留原则，给予相对人合理补偿。山西省政府此次征收有违宪违法嫌疑。
周江洪老师宣读完主题报告后，大家随即展开了热烈的评议和讨论。分别讨论了如下议题：
首先，关于研讨论题的视域与范围的确定。讨论中，大家均意识到必须先明确对话的前提，即应确定本次讨论的视域与范围。本次论坛主持人郑磊老师即提出：“应注意，是在实在法的层面还是在活法的意义上讨论‘山西煤改’ ？”
有老师和同学指出，“山西煤改”不仅仅是一个法律事件，更是一个复杂的政治经济事件。石毕凡老师后来在总结讨论时也指出“我们法律人试图从现代法治理念的角度来看待这个问题，但是政府则是从传统政法体制思路来看这个问题，先政后法，这里存在两种思维的抗衡。所以解决这个问题必须找到煤老板与政府之间的利益抗衡点。”季涛老师则从现实主义法学的角度提出：“法律是什么，法律就是对法官判决的预测（霍姆斯语），那么作为律师和当事人的煤老板，怎样才能打赢官司和获得赔偿是他们最关心的，而这靠法律能解决吗？”此类观点的阐发，部分与会者立刻产生共鸣。
周江洪老师则回应道：“法律人首先关心的是法律层面能不能解决问题，如果法律上不能解决，到时候再想办法不迟。再说，如果山西省政府如果在法律上完全站不住脚，他们不会害怕？！法律就一点作用没有？！如果法律人自己都不相信法治，法治的明天何在？！”
钟瑞庆老师补充道：“作为法律人，能够做的就是在法律层面提供救济方案。至于需要法律以外的救济，那是当事人自己的事，这两者并不矛盾。”
经过交流与对话，最后大家基本达成共识，将讨论焦点集中在实定法层面。这也正回应了在场一位同学的期待——“如果我们是煤老板的律师，我们能够提供的最佳法律救济方案是什么？”当然，费善诚老师一开始就提醒的一点对此作了一定的矫正：“我们讨论这个问题不是单纯的从煤老板或政府的角度出发来为他们辩护，而是讨论在这个社会主义市场经济体制下，政府能够做什么？应当做什么？政府既要做到不失职，又要做到不违法。”
其次，关于“山西煤改”事件中的法律救济问题。如果煤老板要寻求法律救济，我们法律人能提供什么方案？讨论重心集中到了张谷老师的报告文本：“从法律层面而言，山西煤改事件其实是一个私法与公法纠缠的事件典型。整个事件可以化约为：山西省各地政府以民事契约的形式招商引资，卖出采矿权后，然后摇身一变，以公权力的身份，打着公共利益等的名义，征收采矿权等，明显有空手套白狼之嫌。”
针对相对人如何选择救济方式的问题，张谷老师提出，可以从物权法、企业/公司法、合同法和宪法行政法四个角度展开思考，政府在这四种法律上都有违法嫌疑。
季涛老师认为：“首先要解决的是政府行为的定性问题。张谷老师在文中对煤矿改革的定性为‘国家征收’，但征收是国家先改变财产的所有权，然后再进一步做出处理，而本次整顿更像是政府主持下的强制收购，而不是征收。定性问题关系到对价的问题，征收是补偿费的问题，而强制收购就是市场价格的问题了。”周江洪老师对此回应道：“在收购中，政府有强制性手段，其实就是一种变相征收，类似于五十年代的“公私合营”运动。
讨论随后集中到一点：如果将政府的行为定性为征收，相对人的具体救济途径是什么？
周江洪老师提出一条民事诉讼的救济思路，即相对人先和兼并方达成契约，然后以契约违反当事人自由意志为由起诉。但是，因为时间关系周老师没有充分展开这个思路。
关于行政救济的启动，首先须界定山西省政府的三个煤改文件是抽象行政行为还是具体行政行为。博士生贾媛媛指出，这三个文件针对的是1840个煤矿企业这样特定的对象，而且不具有反复适用性，可以界定为一种具体行政行为。随后就文件是否具有可反复适用性，大家争论较为激烈，但因为时间关系没有深入。金承东老师认为，在抽象行政行为的认定上一直存在很大的争议，法官的自由裁量空间很大，当事人打这张牌的作用不宜高估。和许多同学一样，他也认为：“即使认定为抽象行政行为，也可以向国务院申请行政复议附带审查该抽象行政行为。”
其三，关于政府征收行为的实体合法性问题。如果说案件最终能进入诉讼或复议程序，面临的下一个问题是山西省政府的行为是否有法律依据？有没有违法？山西省政府依据的法律法规可能主要有张谷老师报告中提到的国务院的两个文件和宪法第13条“公民财产征收条款”，以及周江洪老师提到的《矿产资源法》第七条——“国家对矿产资源的勘查、开发实行统一规划、合理布局、综合勘查、合理开采和综合利用的方针。”而当事人可以用来对抗政府征收的主要有宪法第13条和物权法第42条。另外，博士生潘昀同学认为，从宪法学的角度而言，宪法第11条有关营业自由的规定可能比第13条更适合救济相对人。当然，她似乎也承认周江洪老师的观点，就目前而言，具有现实法律操作价值的还是宪法第13条。
于是问题便关涉宪法解释学技术的展开，即对宪法第13条“财产征收条款”的核心概念“公共利益”的宪法解释与适用。何谓“公共利益”？山西省政府的征收是否具有“公共利益”基础呢？这是讨论难以绕过的一个问题。山西省政府煤改的主要理由一般被解读为“考虑生产安全和环保问题”。钟瑞庆老师指出：“山西煤改理解为提高资源利用效力还说的过去，如果是像民间理解那样是为解决安全问题，则很牵强。不能说90万吨以下的小煤矿就一定是安全隐患最大的煤矿，这是没有法律依据的，国务院对于安全生产标准是有具体规定的，不是按照产量来简单划定。”
政府能不能基于提高资源利用效率而征收私人财产呢？提高资源利用效率是否构成一种公共利益？费善诚老师的观点是：“从宪政角度来说，有积极宪政与消极宪政，我国的政府是典型强势政府，是积极有为的政府。个人认为山西政府的干预是有其必要性的，无论是出于效率还是安全的考虑。但这种介入肯定是有限制的，像这次重组兼并最后是有几家国有企业来接手，这就涉及到政府是否有这样一个权力，是否合宪法规定？政府应当怎么来规制？”
另外，博士生潘昀提及的一个观点也不容忽视：在考虑公共利益时，我们有没有想到另外一个沉默的群体——矿区居民？这个群体承受着因矿区开发而带来的一系列环境问题，却在矿区私有化以及公有化的过程中，都没能发出声音。他们的权利被漠视了。
博士生张效羽同学对于有关公共利益的法学讨论持悲观态度。他认为，何谓公共利益往往是一种政治性界定，法学很难有所作为。
其四，关于“山西煤改”中政府征收的程序合法性问题。如果政府的行为被认定为是基于公共利益 ，其具体征收程序有无法律依据？金承东老师认为，山西省政府的这次煤改关系的利益如此重大，却既无论证（向公众说明理由），也无听证与合法性审查，明显违背行政法原理。提到听证等合法性论证，其实又涉及到潘昀和金敏老师所说的“沉默的群体”——他们的权益和观点是否应当有一个程序纳入进来？季涛老师也提到一点：从法理学角度来看山西煤改，可以概括为“政府对煤矿产业的政策调整”。这就要看：产业政策的制定、决策过程是否合法？产业政策的表现形式是什么，是规章还是政策？这涉及到救济途径。
最后，关于政府征收的补偿标准问题。有关程序上的讨论不多，最后问题集中到了政府征收的补偿标准上。如果政府的行为被认定为是基于公共利益，并且程序正当合法，那么政府补偿是否合理呢？张效羽认为，“这才是煤老板最关心的问题，所有的征收其实最核心的就是赔多少——‘世界上没有用钱摆不平的征收’”。而此次山西煤改，引起煤老板强烈反弹的最大原因是他们认为政府给出的补偿价太低。那么补偿的标准应该怎么界定呢。张效羽提出了他的疑惑：按照市场价补偿，市场价是经过反复炒作的，为什么由政府来买单？而且这不是鼓励炒煤？如果根据山西省政府给出的标准，补偿当初采矿权价格的1.5倍或2倍，对以8倍的价格在二级市场买到采矿权的老板是不是明显不公平？对此，周江洪老师的观点是：“采矿权的转让要经过政府审核，政府既然审核了，就表示认可这种炒作，自然得接受这种市场价。有老师和同学提出不同意见，认为政府审核只是审查证件是否齐全等，不审查炒作等市场行为，因此对炒作出来的市场价无需承担相应责任。”
至此，本期公法论坛研讨的论题基本结束。与这次论坛的盛况空前相比，发言和论点的精彩程度也毫不逊色。尽管因为时间所限，大家更多的是提出问题，并就其中一些问题达成初步的共识，远未能深入研析问题。但是，这种学科交流和观点碰撞所激起的火花，蔚然壮观，其实已经点亮了通往某些答案的方向。期待下一期公法论坛给我们呈现一个更加精彩的知识与智慧的空间！
（撰稿人：孙展望）
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