在今日中国，正如市场经济与旧经济架构的冲撞正在引发种种混乱与动荡一样，一个传统社会与它的日渐现代法治化的进程也在产生各种摩擦。中国的司法改革已经走到了这样一个关口：我们不能回到过去以政治与意识形态取代法律的状态，但也要承认以理想的现代法治体系改造中国社会将是一个痛苦的过程。我们邀请读者与我们一起，在即将到来的一系列文章中，探讨并思考如何推进司法改革的第三波。本期奉献的是对上海交通大学凯原法学院院长季卫东的采访。――记者  马国川

第一次司法改革：走群众路线

经济观察报：近年来司法改革遭遇挫折，社会上对司法改革议论很多，法学界的认识也很不统一，甚至有学者说司法改革的共识已经破裂。对此，你怎么看？

季卫东：确实，司法改革正徘徊在历史的十字路口，其前景不明朗。为了准确地理解目前的问题状况，我们可以考察中国过去60年里进行过的两次大规模的司法改革，或许能从中得到有益的启示。

经济观察报：第一次司法改革是什么时候展开的？

季卫东：第一次司法改革是在20世纪50年代初由董必武主导的。在废除从现代西欧移植的“六法全书”汇纂体系的基础上，按照阶级司法的观点刷新审判机关，排除职业法律人，采取群众路线和政策思维方式。这样做是有深刻历史背景的。中国在民国时期导入了西方的制度，但是现实条件不配套，广大农村还是传统的治理模式，所以引进的法律体系并没有渗透到社会之中去，它和社会现实、和民众正义感公平感发生了一定的冲突。为了确保国家权力能够有效地动员群众、渗透到社会基层，在革命根据地司法被当作一个政治动员和控制的工具。同时，因为法律不健全，就把民意直接地吸收到司法过程中，也就是说，直接民主的观念与审判方式密切结合，形成了人民性司法的新传统，形成了司法的群众路线。法国大革命之后也曾经有过这样一个过程。大革命之前，法国法官被称为“法袍贵族”，他们脱离实际，顺从国王的权力，民愤很大。所以革命之后法官受到了很大的冲击，人们认为法院也应该反映民意，于是把直接民主制与司法过程直接结合起来。当然，后来人们对此进行了反思。法国一位著名法官噶拉邦认为这是在司法体系中实现直接民主制的一种“幻想”。

经济观察报：这个评论是很深刻的。

季卫东：这种“幻想”是对过去司法体系的反感造成的。现代的法律制度毕竟是人为设计的制度，理性很强，在贯彻到社会中去的时候，会和传统的法律观念、和老百姓的意识发生冲突，这时还应不应该按照法律办？而那些按照老百姓的感觉做出判决的法官是很容易得到欢呼的。例如法国出现过所谓“马尼奥现象”，就是离开法律进行锄强扶弱，让判决直接反映群众感情和偏好。这种司法直接民主制的“幻想”在德国也曾经出现过。当然那个时代很快就消失了。因为理性的法治的逻辑更适合工商社会，更适合社会发展的要求。

经济观察报：看来，革命根据地的司法习惯(包括“马锡五审判方式”)，以及20世纪50年代的司法改革是有一定的社会合理性的。

季卫东：一个好处是避免了繁琐的法律教育，另外国家权力能够有效地渗透到群众中去。但是它带来的弊端也是显而易见的。民意反映到法律的过程中，必然会有不同的利益集团之间的争论和妥协，最后形成法律。但是如果民众的意见直接反映到司法过程中去，就会使法官做出来的判决受一时一地的具体情况的影响，不可能有一个统一的法律适用。

司法改革第一波的结果是，在群众路线的名义下，审判者的裁量权实际上被大幅度扩张了。甚至连法律都不要了，等于我要怎么做就可以怎么做，这必然导致对法律和司法的否定。

经济观察报：发展到“文革”，就没有了法律，而且公然提倡“砸烂公检法”，司法荡然无存。

季卫东：在一定意义上，这是走群众路线的司法改革的逻辑必然。第一次司法改革走到了尽头，于是，改革开放后开始了第二次司法改革。

第二次司法改革为何遭遇挫折？

经济观察报：那么，第二次大规模司法改革的历史背景是什么？

季卫东：主要是来自两个方面的压力：第一，改革开放要吸引外国的投资，市场竞争需要有一套游戏规则，国际公认的最好的游戏规则是依法办事。第二，司法群众路线造成司法缺乏专业性、缺乏效率，造成案件积压。这两种压力决定了要进行司法改革，所以在20世纪80年代后期，特别是1988年的第14次全国法院工作会议决定对审判方式进行改革，以解决现实问题，提高审判效率。改革过程中出现了连锁效应。比如，法院的经费有限，法官骑着自行车下乡去调查，还不如当事人的车子跑得快，自然而然就会提出一系列改革，包括一部分费用要由当事人承担、打官司要交诉讼费、举证责任由当事人承担，法庭辩论重要了，就需要律师。律师作用大了，法官就不能像以前那样随便判案子了，法官的素质就要提高。

经济观察报：完全是个“多米诺骨牌”的效应。

季卫东：一环扣一环，后面的改革是很自然的。第二轮司法改革避免了群众路线的任意性，要适应市场经济对法治社会的要求，要强调效率，要求司法独立。

经济观察报：看来，第二波司法改革在很大程度上含有否定第一次司法改革的成分。

季卫东：第二波司法改革的目标瞄准司法权的合理化、现代化。在人事路线上则表现为职业化、精英化；在制度设计上则表现为提高审判的效率，加强判决的执行力；在理论上则或多或少有些概念法学的色彩。但是，司法改革的结果并不让人满意，甚至引起了各种批评和质疑。

经济观察报：为什么会出现这样的结果呢？

季卫东：第一，在相对比较稳定的政治结构的情况下，独立的司法是一种正当性的补救，如果这种补救本身和政治权力现有的逻辑发生冲突就很麻烦。第二，司法独立本身也不是无条件的，一个基本的前提条件是，法官应该是品行良好、学识渊博、有责任感的一群社会精英。同时，司法不受外部的干预，司法权力的行使也不是任意的，它必然要受到程序规则以及法官本人素质和良心的限制，程序规则的限制就决定了司法权力不会被滥用。在这样的情况下，就可以实现正当性。

经济观察报：遗憾的是，现在中国司法在这两方面都出了些问题了。

季卫东：目前我们的政治结构没有变化，司法独立的努力走到一定程度，就会与权力架构发生冲突。而且目前法官规模太大，任何一个社会群体达到二十几万人的话，要保证整个群体的素质就很困难，更何况我们的法官队伍是短时间形成的，程序观念又不强，最高法院司法改革上提出专业化、职业化，但是这又跟现有的法官队伍本身发生冲突。就是说，司法改革和体制发生冲突，条件又还不配套，法官的裁量权过大，司法裁决就有可能有失公正，于是在各个方面引起反弹。部分民众对司法的信任开始动摇。

经济观察报：一些人对司法独立也提出质疑。

季卫东：建国之初，立法者还是蛮清晰的，1954年 《宪法》第78条明确规定“人民法院独立进行审判，只服从法律”。目前我们对司法的认识跟1954年《宪法》相比有很大的距离，跟国际普遍规定相比也有很大的距离。司法是不是一定要独立？我们可以不预设前提，从常识出发考虑一下如果没有独立的司法会带来什么样的后果。这意味着司法要受外界的监督和干预，问题是：谁来监督监督者？这个逻辑会永远推下去是没有底的，最后回到人民。还可以追究下去，人民是谁？人民怎样表达自己的意志？为了避免没完没了的追问和纠缠，在制度设计上需要有一个终局判断。在现代法治国家，做出终局判断是审判机关，所以对法官的素质要求最高，程序限制也最严。即使在中国，大家也承认司法是解决纠纷的最后一道防线。司法判断由谁来做最合适？假如由民意机关来做，它可能随着民意的办法而变化，做出的判断是政治性的决定，有可能是在不同势力博弈下的一个结果，是有妥协的。

经济观察报：不管是民意机关还是行政机关做司法判断，都会引申出一个问题：司法权、立法权、行政权的界限是什么？它们是不是都是一样的？

季卫东：所以使法律关系安定下来的终局判断只能由审判机关做出。任何个人在法庭上都有倾诉和辩论的权利，法官和陪审团都要认真地倾听他的意见，哪怕是他一个人的主张，只要得到法律上的认可就可以了，不存在多数压倒少数的问题。法官的遴选是最严格的，要有长时间的积累，要经过一系列的遴选程序，既有学识的高要求又有程序上的严格限制。在一般的情况下，法院的终审判决之后纠纷就应该结束了，否则的话追诉的游戏永远玩下去，既没有效率，弊端也非常多。既然司法判断具有终局性，它的判断也就需要具有独立性，那么司法独立的要求自然而然会提出来。与司法独立相匹配的各种前提条件也自然而然会提出来。

经济观察报：看来，司法独立并不是一个口号，是一个制度逻辑的必然，是社会发展的客观需要。

季卫东：也是调整多数派和少数派，个人、集体、社会、国家之间关系的一种最适当的机制。在这个意义上来说，司法独立可以说是一条公理，一旦把这个公理抽去，那么一个社会就不会有真正的安定。

所以第二波司法改革的方向是正确的，但是在实际操作中存在问题。社会上程序正义观念很薄弱，法解释共同体尚未形成，其他配套条件缺乏，按照现代审判制度和法律职业主义理念加强独立性和判定契机的举措，在客观上却反倒进一步强化了法官的裁量权，引起了反弹。

司法独立与司法腐败无关

经济观察报：有人质疑，一旦司法独立了，司法腐败会泛滥。有学者做过统计，在司法改革之后，司法腐败案件大量增加了。

季卫东：司法独立与司法腐败之间是不是有必然的联系？放眼世界，为什么那么多司法独立的国家都没有出现大面积的司法腐败？而中国却出现了，这是不是恰恰说明，司法独立与司法腐败之间没有必然的联系？在中国目前的状况下，要保证司法不腐败，首先是保证司法权力的行使要有规则，在制度设计上要有程序公正的原则，对法官的随意性形成限制。其次，司法独立是以法律人共同体的存在为前提的，法官做判决必须说出自己的理由，这个理由是按照法律原理推演出来的，任何一个训练良好的法官都可以做出这样的决定。如果一个法官任意扭曲，会被同行、律师、法学家迅速地指出来。这不是靠上下级的关系来监督，也不是靠行政权力等外部干预来监督，而是通过法律人共同体内部角色分担来解决。

经济观察报：那么，司法腐败的根源是什么？

季卫东：在于任意性。法官裁量权越大，越有可能存在着腐败，可以上下其手，才有腐败的余地。提高法官的素质，强化法律人共同体的互相监督机制，所有的判决都公开，才是预防司法腐败的釜底抽薪之举。这些并非不能做到，为什么不去做？法院的判决应该写清理由，要有论证，所有的判决应该公开。还有，中国的律师与法官的比例那么小，跟世界上所有国家是反过来的，为什么不发挥律师的作用啊？

我觉得，司法腐败完全是技术层面上可以解决的问题。你看别的国家，包括台湾地区，有行政部门的腐败，有议员的腐败，但是很少听到法官的腐败。第一，法官很难腐败，因为所有的判决结果和判决理由都是公开的，而且作为案例永远存在，所有法律界的人都可以去研究它、去推敲它，一旦作弊就意味着被钉在耻辱柱上。有了这种监督机制，司法腐败就没有余地了。第二，法官犯不着腐败，因为他们从社会中遴选出来承担司法活动，社会给了他们相当高的荣誉和良好终身保障待遇，应该都是品格高尚、责任心强的人。即使出于个人利益的考虑，为一点蝇头小利失去优渥待遇和崇高地位也是很不划算的。这样的制度安排决定了他们主观上很不容易产生腐败的动机。如果我们也做出这样的制度安排，司法腐败就会自然而然地减少。

经济观察报：未来的司法改革之路应该怎么走？

季卫东：纪念建国60周年应该是一个转折点的标志，下一步究竟往哪一个方面发展？走回头路的话，显然是对三十年改革成就的一种否定。只能进一步推动改革，要在经济改革逻辑的延长线上继续改革。公平分配如何实现，不同社会群体的表达机制如何形成，就成为新阶段的改革重点。市场化的程度已经很大了。国家应该改变自己的角色定位，不是继续地在市场上扮演一个积极的角色去与民争利，不能既做裁判，又下场踢球。而是要重新界定自己的角色，更加中立、更加客观，要作为一个中立的集团来调解不同的利益集团。既然国家这样来定位，如何保证国家的判决是客观的、公正的，能够使每一个人赢得他应得的份额？在这个意义上来说，司法独立的重要性更加凸显出来了。所以我认为，司法改革应该进入新阶段，我把它命名为“司法改革第三波”。

启动“司法改革第三波”

经济观察报：你的意思是，在新的历史拐点上要推进“司法改革第三波”？

季卫东：中国的政治体制改革短时间内不会取得重大进展，因为它涉及到利益调整。在这种情况下要在维持权力结构稳定的同时向前发展，司法独立尤其应该加强，因为这是权力运作的正当性基础。不管中国现有的法律体系是否完美，任何一级政府、社会团体和个人都承认这个法律体系是反映民意的，是大家都应该遵循的。既然如此，法院按法律行事是理所当然的，如果否认司法独立，就意味着不准备让法院按法律去审判。意味着制定法律的当局向全世界宣告“我自己不遵守这个法律”。这是极大的不明智！

经济观察报：中国在很漫长的历史时期内，都是万民在帝王的三尺法下，唯有“王在法上”。

季卫东：这是一个很大的问题，这样的观念是否适合时代的发展，是否适应改革开放以来已经演变的社会？如果认为这样的一个权力结构与目前的经济关系是可以相洽的，那没有问题。但是我想，只要是理性地考虑一下，绝大部分人的回答都将是否定的。而且随着中国从传统的农业社会迅速转化为工业社会，社会的复杂程度加深，权力渗透到社会的每一个角落。如何制约权力，是一个重要问题。

现在司法改革中的问题，比如说司法效率问题、司法公平问题，都可以通过制度上、技术上的调整解决，解决了这些问题就可以避免司法腐败。民意监督、舆论监督在这个现阶段还是有一定必要性的，但是不能过于强调，否则很容易回到原来轨道上去。法官的裁量权已经比以前大得多了，强制执行力也提高了。只有裁量权增大而没有配套改革，这是第二次司法改革受挫的重要原因。退回去，不仅解决不了这个问题，而且会使问题更大。司法改革第三波不是要否定第二次司法改革，而是要把前两次司法改革要解决的问题都放进来考虑，以一种适当的、合乎法律原理的、合乎法学发展规律的方式来解决，而不是简单地回到过去。

经济观察报：可不可以这样表述：司法改革第三波是在司法改革第二波的延长线上，把第一波和第二波碰到的问题都放进来，重新加以考量，找出问题的原因所在，在这个基础上再来寻求解决问题的方法？

季卫东：对。第三波司法改革并非以简单的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群众路线。这样做的结果必然会事与愿违，因为原来就已经被放大了的裁量权还是不能得到有效的限制。第三波司法改革的基本目标应该设定为以适当的、有效的方式限制法官行使裁量权的任意性。

经济观察报：问题是以什么方式限制裁量权呢？

季卫东：这才是核心问题。我的主张是，在司法体系的内部，通过制度性的、技术性的安排稳妥地解决这个问题。一个是坚持程序公正的原则，通过程序公正可以限制法官的自由裁量权。另外，通过法律人共同体形成内部监督。如果没有这些条件，设多少的监督机构都没有用。把各种各样的监督设置撤掉，变成法律人共同体的自我监督机制，这是一个最节约成本的方法。一般来说，监督就是内部监督和外部监督，上级监督和平行监督。从上级监督来看，中国现在是两个审级，不足以监督，要增加一个审级，三审制的监督能力比两审制强，上下级之间的合乎法理的内部监督机制就会出现。

经济观察报：其实这也是个技术问题，只需把两审制变成三审制。

季卫东：对司法公正的外部监督是很困难的，内部监督更有效。“外行看热闹、内行看门道”，外行监督只能有一种道德意味，只能看结果，往往追求一个结果正义，忽视了程序的正义。有当事人之间、公诉人和律师之间的对抗性论战，法官在这个基础上做出判断，同时又有审级制度和判例评释制度，这样的监督才是更有效的，更稳妥的，具有可持续性，而且副作用很小。

经济观察报：外部监督会带来什么弊端呢？例如，为什么民意不可监督司法呢？

季卫东：就算是外部监督很积极，甚至也可能懂行，但是这种监督很容易给司法施加压力，造成司法不能独立，法律关系不能安定。全国人民代表大会是最高的国家权力机关，它所制定的法律应该是最高的吧，法官依据法律进行司法裁决，就是在遵从民意。如果在具体司法实践中以“民意”干扰司法，不就是意味着否定人民代表大会制度吗？到底听从哪个民意？所以，否定司法独立是完全站不住的。外部监督可以在其他方面监督。民主法治国家当然需要民意对法院的监督，但这种监督不是对具体案件的监督，而是对法官的职能行为和操守进行监督。我们也应如此，比如说人民代表大会可以建立法官弹劾制度，可以在举行全国人民代表大会选举的同时对最高法院的法官进行一次民意投票，就会减掉很多的问题。

经济观察报：如果司法改革第三波能够解决这些技术问题，当然是值得期待的。但是，第三波改革能不能解决问题，能解决多少问题，恐怕都很难说。

季卫东：至少在政治体制改革展开之前，司法独立是更重要的，政权的正当性要靠它来维系。中国改革开放三十年的发展和日本战后的发展有一些类似的地方，首先，都是在政治上比较稳定、权力集中的状况下形成了一个安定的秩序，促进了经济最大限度地发展，而且经济发展会消减在这个过程中的某些问题和人们的不满。当然，经济发展本身不会自动解决一切，这样就产生了权力的正当性问题。按照人民主权的原理，国家权力的唯一的正当性来源是人民。但是有时候权力正当性来源不是很清晰、相应的制度不是很强大，就需要另外一个东西来保证它。比如说大家觉得发展方向是正确的，整个领导是正确的，但是个别层面、个别的权力行使还会出现问题，怎么解决？需要给老百姓一个救济的机会，给他们一个说法，让他们能够看到这个体制是保护民众权利的。这就是独立的司法，大家即使有一点不满，仍然觉得还能看到一个前景。保持这个途径的畅通，就可以让大家放心很多。

我们不必过于悲观。按照中国的政治规律来看，即便短时间内看不出来有大动作，点点滴滴的改革也一直在做，即便有时候部分是后退的，也有往前走的，所以不必完全悲观。经济改革进行30年了，应该提出来“下一步怎么走”的问题了，否则的话就真有可能丧失掉历史机遇。主动改革比被动改革好。我认为首先是司法独立，加上违宪审查，这两步做起来，权力架构就变了。另外一个就是预算公开透明化，实现“阳光财政”。如果要司法真正独立了，它就可以限制权力，因为现代化一个很重要的指标就是通过规则来限制权力。公共财政预算案的审议按照宪法和法律规定严格地做下去，不同的利益集团在公开场合按照规则进行博弈的现象就会自然而然地产生，形成“多米诺骨牌”效应。

经济观察报：我们并不是非得需要一个庞大的、巨细全包的改革方案，完全可以在现有的条件下去启动改革？

季卫东：是的。司法独立和公共财政上容易达成共识，可作为改革突破口。我们要把价值的问题转变成技术的问题，而不是逆向动作。

（出处：http://www.eeo.com.cn/eeo/jjgcb/2009/11/16/155674.shtml  《经济观察报》2009年11月13日）