周刚志＊

 当代德国法哲学家汉斯·阿尔伯特认为，任何科学的命题都可能会遇到“为什么”的无穷追问，直至无穷地递归，或者在相互支持的论点之间循环论证，或者以某个“教义”或者“信条”终结追问。阿尔伯特将之概括为“明希豪森困境”。[1]其实，自近代以来的法学学科，不论是以解释方法为“安身立命之本”的法解释学，还是以“良法”为目标的立法科学，都未能超脱于“明希豪森困境”之外。兹以宪法学为例予以说明。

一、宪法学研究上“明希豪森困境”的表现

无论从何种学派的立场来说，宪法从形式上说乃是一个国家中具有最高效力的法律文本，应属公论。但是，这个法律文本的效力又是从何而来？因何确立？应该如何具体适用？却是一个见仁见智、众说纷纭的话题。从认识论哲学的角度来解读，这种理论上的分歧源于人类理性的局限性。——宪法作为人类政治文明发展的成果，其含义的阐释既不能像对于物理世界之“自在之物”那样完全依循纯粹客观的“科学路径”，但是也绝不能听任释宪者或者当政者们的恣意专断。于是，任何宪法释义在客观上都不得不遵循甚至依赖于一定的理论逻辑以证明其正当性，或者是依托不完全经验之归纳所构建的“因果逻辑”，或者是依托一般概念之推演所形成的“演绎逻辑”。由于人类理性认识能力的局限性，人们不仅永远无法彻底认识不同事物背后的“因果关系”，而且有时也难以精确把握法律文本中极具开放性与模糊性的“一般概念”，更遑论借此一般概念实行数学演绎式的法律推理。这种宪法学研究思维上的“明希豪森困境”，具体体现有二：

（一）立宪科学上的“明希豪森困境”。人类社会如何制定一部良好的宪法？是否有能力制定一部良好的宪法？对于这个政治宪法学上的基础问题，似乎自西耶斯提出“人民制宪权”学说以后就已经一劳永逸地结束了争论：宪法之所以具有权威性与正当性，乃是因为它源自于人民的授权与同意。这是非常简单的政治公理与因果逻辑。但是，正如施密特所说：“人民的弱点在于，它本身并无固定形态或组织，却要决定有关其政治形式和组织的根本问题。因此，人民的意志表达很容易遭到误解、曲解或篡改。”[2]阿伦特也认为，人民作为“受压迫的多数”欲行使具有主导性与创造性的“制宪权”，必须经由领导者的意志力的凝聚和塑造，因为人民大众是被动和无知的：习惯于惯常生活的惰性以及无法了解自己受压迫的现实。[3]从1787年美国制定世界上第一部成文宪法伊始，人类的制宪史已经划过两百多年的历史，时间虽不久远，却反复宣示一个基本的事实：由于“人民”本身并不一定具备良好的宪政素质，加之“人民”与作为“人民代表”所组成之制宪机构的区隔，“制宪权属于人民”等公理性的宪政原理并不一定能够导致一部良好的宪法，在很多时候也不能完好地推导出制宪权及宪法文本的正当性。在这个问题上，虽然我们不必像休谟那样认为“对于原因的必然性人们所提出的每一个理证，都是错误的、诡辩的”；[4]但是其因果逻辑面临的困境确是无法回避。

（二）宪法解释学上的“明希豪森困境”。宪法解释学上的逻辑困境与宪法文本的缺漏有着直接的关系。囿于制宪者自身的有限经验，他们所制定的宪法文本既可能存在设计上的重大缺失需要修改，也可能有合理的漏洞亟待填补。宪法规范在一国的法规范体系中属于高位阶规范，因而它所直接或者间接规制的社会关系极其复杂，不同宪法规范之间所涉及的法益权衡亦由此而错综变化，难以定论。不仅如此，在发生了重大的宪法案件之时，权威机关对于宪法规范的阐释常常会引起全社会的广泛关注，甚至引发激烈的政治争议。不同观点的各方往往会各自基于不同的方法论立场相互论争——“不同的法律解释方法完全可能得出不同的解释结论。也说明，法律方法仅仅是提供法律答案的路径，而不是法律答案本身。”[5]正是在这种论战的过程之中，不同学派逐渐形成，各执一端，相互鼎立。而这，本身就说明了宪法解释学上的逻辑困境，实难以以某一个终极的信条或者教义一劳永逸地加以解决。

但是，逻辑困境的存在，恰恰为理论论证打开了道路，为不同理论流派的形成准备了条件。囿于本文篇幅所限，笔者拟于后文中仅得尝试总结宪法解释学上为超越“明希豪森困境”而形成的诸种理论进路。

二、超越“明希豪森困境”的诸种宪法理论进路

法释义学的发达，不仅有赖于成熟的法律文本，更有赖于一种健全的诉讼程序机制；唯有在司法程序（或者准司法程序）中，有关法律条款的解释才会具有实践意义，因而引起研究者们的关注，甚至激发社会民众的争论。故而，就宪法解释学而言，“明希豪森困境”似乎本身就需要以良好的宪法文本与健全的违宪审查机制作为前提；如果宪法条款的解释问题本身缺少实际意义，其逻辑困境也就无由表现。但是，宪法与其他部门法不同之处在于：其他部门法的法律渊源主要以法律、法规为主，其法规竞合的处理、法律漏洞的填补等等，理论上或可向上推溯到宪法层面予以解决；而宪法则本身属于高级法规范，它在规范解释及适用上遭遇逻辑困境时除了在文本确立的规范体系内推演之外，只能寻求其他的终极依据，如“自然法”观念或者“经济、社会效益”等等宪法文本的“外在之物”。但是，这样又可能会影响宪法学作为法学的“纯粹性”，进而使其解释进路受到其他学者的强烈质疑。正是在这种理论交锋之中，宪法学在解释方法上的逻辑困境更加彰显，甚至可以说是“步步艰辛”、“一言难尽”。

（一）分析实证主义：规范论的研究进路

从广义上说，任何一种法学理论都是从法规范的分析与推演来论证其结论的正当性。但是，与其他学派的不同之处在于，分析实证法学更加强调法律与道德等其它因素的分离，力求维持一个封闭自足的法规范体系，实现法学的完全独立与自足。在宪法学领域内，将这一理论进路演绎到极致的当推奥地利法学家凯尔森。凯尔森认为，法律秩序不过是一个由不同等级的规范所构成的统一体系，低阶规范的创造由高阶规范所决定（从法学意义上讲，其正当性也是由高阶规范所授予），后者的效力又是由一个更高位阶的规范所决定，如此回归（regressus）推溯到一个最高的规范即基础规范为终点。[6]在他看来，尽管宪法在整个法律体系中具有最高效力，但是它的效力也是由基础规范所授予，而基础规范“之所以有效力是因为它被预定为有效力”，并不包含在他所说的实在法规范体系之内。凯尔森对法律内在秩序的阐述雄辩地说明了违宪审查制度存在的必要性，他关于法规范冲突之解决的原理也为法规范通过层级回溯推演寻求终极依据打开了思路。但是，由于文本语词的多义性及一定程度的不确定性，法规范解释过程中的上溯推演又如何能够回避具体法益的权衡与各种现实因素的考量？凯尔森似乎并没有作出明确回答。在当下流行于美国的各州宪法理论中，原旨主义解释理论强调应该宪法“应该按照文本被起草和批准时公认的理解予以解释”，[7]与凯尔森所说的“基础规范”有异曲同工之趣，不失为分析实证法学之研究进路在当代宪法学中的体现。

（二）社会实证主义：经验论的研究进路

相对于困守书斋的分析实证法学家们而言，美国联邦法院的大法官们所提出的理论进路尤其注重借鉴经验而非逻辑。霍姆斯大法官明确提出：“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们所感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论的推理大得多。”[8]显然，在这里，为求突破宪法解释与适用中的困局，理论思路上不再局限于法规范的逻辑推演，而是大胆地诉诸于“社会需求”、“政治理论”甚至“共有的偏见”。作为霍姆斯的后继者，大法官卡多佐进一步阐述道：“一部宪法所宣告的或者应当宣告的规则并不是为了正在消失的片刻，而是为了不断延展的未来。只要宪法背离了这个标准而降落到细节和具体问题上，它就失去了其灵活性，解释的范围就缩小了，其含义就僵化了。只有它忠实于其职能，它才保持了它的变通力，它的适应性，它的作用。”因而，“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们所接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上比都取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。在法院的活动中，一定不能有偏见或偏好，一定不能有专断任性或间歇不定。因此，在这里主要应当是遵循先例。”[9]逻辑依然被保留下来，而且因为逻辑推演符合最基本的社会利益应该得到优先适用，但是逻辑并非唯一考量的因素甚至并非决定性的因素。问题在于，当逻辑推演本身已经被降格为一个解释与适用过程中的备选项之后，还有什么技术因素可以约束释宪者而迫使其不敢恣意妄为呢？

（三）交往行动理论：程序论的研究进路

从20世纪中叶以后，在经历了一系列的重大而惨痛的历史事件之后，不论是崇尚逻辑的形式主义法治观还是膜拜经验的实质主义法治观都遭到了不同视角、不同程度的质疑和批评。正是在这种背景之下，强调在行为主体公平参与、理性交涉的过程中寻求“合意、合理的答案”之程序主义理论应运而生。其中最富影响的当推德国思想家哈贝马斯的“交往行动理论”。哈贝马斯认为；“交往行动概念，首先把语言作为参与者与世界发生关系，相互提出可以接受和驳斥的运用要求的理解过程中的一种媒体。”[10]在法律论证思路上，他强调：“规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险，而客观主义的思路则淡忘了所有规范的方面。”因而，“为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。”[11]与此同时，阿列克西力图在融合诸种语言哲学、分析哲学等理论方法的基础上构建一种完备的法律论证理论，对西方学术界产生了广泛影响。[12]而“二战”结束以后，西方解释学领域内多种学派并存的局面也说明，欲在当代确立一种“唯一正确”的理论进路似乎并无可能。

三、中国宪法学如何超越“明希豪森困境”？

自20世纪90年代以来，中国宪法学的理论在社会转型的大背景之下迅速发展，逐渐脱离了作为单纯意识形态宣传工具的“幼稚法学”阶段，而日渐彰显出其独立的学科精神。正是在这种环境之下，宪法学者为谋求宪法学“回归法学体系”而精心筹划，使得宪法学的方法论意识逐渐“觉醒”。[13]最近几年来，针对“宪法司法化”、“宪法私法化”及“《物权法（草案）》违宪之争”等议题中，中国宪法释义学的“明希豪森困境”已经日益突显，相关理论分歧初现端倪，学术流派之形成却方兴未艾。

（一）中国宪法学研究的双重困境

对于宪政事业屡受重创的中国社会而言，宪法学所遭遇的逻辑困境尤为独特——由于体制滞后与观念分歧，学界对于宪法解释与适用的有权主体尚未达成一致意见，普通司法机关援引宪法条款审理的“齐玉苓案件”引起了广泛的争议。因而，宪法释义学究竟是“天外之音”还是“经国大计”依然不明，相关的理论探讨也就无由充分、深入展开。但是，已经存在的相关讨论，也逐渐依稀体现出规范论与经验论“二元对峙”的基本格局。宪法解释乃至宪法理论研究究竟应该完全以文本为基础探询制宪者的原意，还是应该放眼正在发生的社会转型、寻求更为灵活的解释，以此评判当下各种权力行为的正当性（合宪性）？此种理论分歧正在逐渐深化。此外，邓正来先生在批判中国法学研究中“现代化范式”时指出：“中国论者依凭各自的认识向西方寻求经验和知识的支援，用以反思和批判中国的传统、界定和评价中国的现状、建构与规划中国发展的现代化目标及其实现的道路。”[14]毋庸讳言，现当代中国宪法学在寻求理论证立路径上，逐渐形成了（几乎）完全依赖西方法学资源的现状。而问题恰恰在于，西方社会在现代化的历史进程中所构建的宪法制度与宪政原理是否真地具有普适性？是否能够真正对应于中国社会的问题情境？如果西方法学原理不能被当作“当然的前提”而予以尊重，中国的法学家们又该从何处寻求有效的理论支持呢？这种持续的理论追问，乃使得中国宪法学深深陷入“明希豪森困境”，它是我们当下理论探讨中不可回避的问题前设。

（二）中国宪法学超越“明希豪森困境”的可能路径

德国法学家考夫曼先生在告别公共教学生涯的演讲中提出：“诠释学需要分析学，因为没有分析学它可能就是盲目的。而另一方面，分析学也需要诠释学，因为没有诠释学的分析学可能是空洞的。我赞同科学和哲学上的多元主义。”[15]同样，我们有理由相信中国宪法学未来的研究进路也必然是、应该是多元化的：没有规范宪法学的分析基础，我们无法精确把握每一个宪法条款的含义，以及它在适用之时可能遭遇的各种逻辑问题；没有宪法社会学或者实用宪法学对社会经验等社会知识的引进与转化，我们无法深刻洞悉宪法文本所依赖的这个社会环境，以及它在适用之后可能引起的社会实际后果。当然，在这一过程中，我们需要做的首要工作乃是逐渐构建一个理性论辩的学术规则与学科场域，让各种源自西方的方法论思想在这个学科群体中逐渐酝酿，终至于与本土的问题视域融汇贯通并合而为一。

（注：本文发表于《江苏行政学院学报》2008年第4期，发表时略有删节。）