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| 李红海：历史地解读普通法 |
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作者：admin
时间：2009-07-16 09:22:09点击：0次
李红海
不到三十岁就要为自己的某种经历作总结，要么意味着某种不祥的东西，要么说明总结者本人的狂傲。我本人对此二者都没有足够的把握，而只是觉得走过一段路之后回头看看是很必要的，看看身后的脚印是一幅令人心动的图画，还是些没有规则的简单印迹。可以说，本书正是我在经过六、七年对于英国法律史的关注之后所留下一些印迹、感受，而这篇序言则在很大程度上是对近年来这种经历的总结，但也许更为重要的是对上述“印迹”的补充，因为它包含了我对这一领域的某些感受，而这些感受又不可能在书中体现出来。
一、普通法为什么需要历史地解读？
长期以来我们对于普通法的了解都处于一种非常尴尬的境地：一方面，我们非常希望全面、完整、深入地理解普通法，另一方面却因为很多的原因而一直无法达到这样的目的。我们所见到的只是对普通法的各种宽泛或是只言片语的论述，无论是制度层面还是在观念上，我们并没有获得更多的知识和启发。究其原因，我认为很大程度上在于我们切入的角度存在问题。比如在我所接触到的同行中有从现代各部门法的角度对普通法进行研究的，他们所遇到的问题是多方面的，如就对于英国刑法的研究而言，刑事法律规范自然是首先要关注的重点，然而仅此又是不够的，因为其中不可避免地又会涉及到控诉制度、刑事法庭的建制、治安法官、刑事法庭与高等法院和上诉法院的关系、陪审团，甚至是王权的问题等，这一系列问题可能又超出了一般刑法学者所通常能够涉略的范围，由此影响了对问题的深入研究。这里需要解释的是，我们之所以能够比较顺畅全面地接受大陆法的知识而对普通法无法做到这一点，可能还在于后者更强调司法的重要性或是司法对立法的参与和互动，而在大陆法中立法和司法的截然对立则是为我们所共知的。但正是这种司法的独特性构成了整个普通法法律制度不可分割的一部分，而且我们已经无法象分割大陆法的立法和司法那样将普通法的司法从普通法中分离出来，这是我们长期借鉴普通法而无明显成果的原因之一。而司法和普通法本身一样，又都是在长期的历史发展中演变形成的，不了解历史自然无法全面了解这一切。
我所了解到的另一种演习普通法的方法是从判例入手。 这很有一点英美本土的味道，因为在我们的印象中，普通法知识的传播从古至今都没有离开过判例，无论是中世纪英格兰的律师公会，还是今天美国法学院中的苏格拉底式的教学方法。但判例教学法或研读判例对英美人适合却未必适合于中国人，我记得在一次有关中国普通法教育的研讨会上，一位澳大利亚学者指出了判例教学在中国所遇到的困难，比如判例的数量问题，语言问题，司法实践的问题等。我所关心的是另一个问题，那就是这种对判例的研读完全有可能培养我们普通法式的思维和推理方式，甚至也可能使我们原有的“普通法精神”得到“升华”，但却未必能够使我们的普通法知识以体系化的方式得到增长，因为在卷帙浩繁的判例海洋中我们很难保证所选择的判例能够构成一个完整的部门法知识体系，而这种体系对于现在的我们来说也许有着更为特殊的意义。此外，判例中也涉及历史，在国外这有老师的讲解，而当我们碰到那些古老的令状或是法令的名称时又能够求助于谁呢？因此，我的意思是，要想从根本上了解普通法，从历史着手是非常必要的。也许在萨维尼和梅因于一个多世纪前提出从历史的角度理解法律之后再次旧话重提多少显得有些不合时宜，但这对于普通法知识基本上属于一篇空白的中国法学界来说也许并非妄言，普通法大师波洛克（F.Pollock）的话也许能给我们一些启示：“我是一个法学家；但在我看来，一个人如果没有远远超出一般课本的更多的历史批判知识，他是不可能理解英国法律的。”
二、中国的普通法研究：一个沉重的话题
正是因为普通法需要历史地解读，所以关注英国法律史似乎就成了演习普通法的一个必备的前提。但是当我们将视野转向目前国内的法学界时，就会发现这是一个多么令人尴尬的境况。前些年学界曾有“幼稚的法学”之说，部分是因为法学领域内存在很多空白，而即使在没有空白的领域，学者们也更多地只是在重复西方人的观点。若干年过去了，这种状况已经有了很大的改观，但空白却依然存在，英国法律史的研究便是其中之一。
说对于英国法律史的研究尚属空白有很多证据，比如我们目前还没有一本法学家自己编写的关于英国法律史的教材，更不用说具有影响力的专著了；我们也没有一本关于英国法律史的简明的、系统的译著；期刊杂志上很少看到关于英国法律史的专题研究；我们甚至对英国法律史的大致发展历程都没有太多的把握……也许有人会很不服气，因为近年来已经有了一些相关的书籍出现。是的，笔者承认这一点，不过我们还是先来逐个浏览一遍。当然，鉴于笔者自己眼界有限，挂一漏万在所难免，未提到者还要请多多包涵。
1999年北京的法律出版社出版了由华东政法学院何勤华教授主编的《英国法律发达史》一书，这可以说是法学界对于英国法律史系统化研究的第一次尝试，仅凭这一点，本书就具有了非同寻常的意义。但对照英美的同类著作，我们发现它或多或少有一些戴着大陆法眼镜看普通法的意味，因为通常的英国法律史著作一般都要将那些影响普通法发展的重要因素（如法院系统、令状制度、陪审制度等）作详细的分解，然后再叙述我们所谓的部门法，而本书则将重点放在了后面。当然可以争辩的是，也许这根本就不是一本纯粹英国法律史方面的书，而是关于英国法的著述。
2001年山东齐鲁书社出版了程汉大教授主编的《英国法制史》一书，该书以一个精致的体系将普通法的发展归纳为十个问题，从而给了我们关于普通法发展的一个全景式描述。应该说，对于当今普通法基本历史知识非常缺乏或支离破碎的法学界来说，它给了我们一个相当不错的关于理解普通法发展的背景平台。但毫无疑问，这是一本历史学家的著作，它更多反映了历史学家和史学的特点，比如它更多关注的是历史和社会的大背景，而很少详细描述制度本身。如果拿这本书与上述何教授的书作比较，这一点会体现得非常明显，而何教授的书所忽略的则正是这本书所突显的。一句话，这是一种法学和历史学之间的差别，一种法学家和历史学家之间的差别。其实，关于法学家和历史学家对于英国法律史的不同研究，梅特兰早在当年就任唐宁讲席教授发表就职演说时就指出了这一点，而且至今在英美学界依然存在，看来这种不同和争论将不可避免地会在一百多年之后在另外一个遥远的国度再次上演并得以延续。
这里还应该提到的是中国人民公安大学张彩凤教授出版的《英国法治研究》一书。这是一本力求将制度与思想相结合的著作，作者运用了优美的笔调，对英国的法治传统和各种相关因素作出了细腻的分析。但鉴于本书的主题与此处论题不完全相符，在此就不多作评论。
另外一本重量级的著作是1999年由中国大百科全书出版社出版的、由李显冬教授等翻译的密尔松教授的《普通法的历史基础》一书。密尔松教授是剑桥大学圣约翰学院的英国法教授，是塞尔登协会的前任文献督导(literary director)，被誉为是继梅特兰之后英国最伟大的英国法律史学家，他的这本专著又是他几十年研究成果的结晶。应该说本书的翻译会给我们带来世界关于英国法律史研究的最新成果，但令人诧异的是，本书的出版并没有在国内法学界引起哪怕是一点点的轰动：很少有人谈论这本书，笔者也仅见到过当时还在北京大学法学院攻读硕士学位的萧瀚先生发表在“北大法律信息网”上的一篇书评。
为什么会产生这样的结果？我考虑主要是如下原因。在笔者看来，密尔松教授的这本著作是目前为止关于英国法律史研究最为精深的作品之一，它深奥难懂，省略了很多为一般中国学者所不熟悉的历史背景，我们读它的时候多少有一种没有学会走就想跑的意味。而且其语言略显艰深（与梅特兰的作品相比，当然这也不排除翻译中所可能存在的问题），因此它的翻译本在中国问世没有引起多大反响就是情理之中的事了。
事实上，关于英国法律史的研究，自从当年梅特兰开始到今天，主要经历了以下的大致历程：首先是以梅特兰为代表的第一代学者，其代表作品是梅特兰和波洛克合著的《英国法律史—爱德华一世以前》（The History of English Law before the time of Edward I）；随后是W.霍兹沃思爵士十六卷的《英国法律史》（Sir W.Holdsworths, The History of English Law）；接下来是普拉克内特的《简明普通法史》（T.F.T.Plucknett, A Concise History of the Common Law）；到了1970年代，则是密尔松教授的《普通法的历史基础》（S.F.C.Milsom, Historical Foundations of the Common Law）；今天则是新任唐宁讲席教授贝克的《英国法律史导论》（J.H.Baker, An Introduction to the English Legal History）。虽然同为经典著作，但却各有特色。梅特兰的书以罕见的精彩文笔为我们描绘了一幅1272年以前英国法律史的壮美画卷，直到今天，它依然是描述这一历史时期法律的基本著述；霍兹沃思爵士则描述了几乎全部的英国法律史，从盎格鲁撒克逊人一直到1875年的司法改革；普拉克内特从一个历史学家的角度简明扼要但却不落俗套地重新描述了普通法的历史；而密尔松的研究则应该是最深刻的；贝克的著作虽然简明，但却包括了近年来的最新研究成果。
正是基于这样各自不同的特点，我才反对在当今这样的知识准备下我们一开始就翻译密尔松的著作，因为它太深奥；也反对轻率地翻译梅特兰的作品，因为它的语言太生动，普通的翻译者可能会破坏它的风格；而主张从翻译贝克的书开始，因为它不仅能给我们关于英国法律史的基本知识，还提供了最新的研究成果。
返回来当我们再次审视中国目前的普通法研究状况时，我们会发现这是一个多么沉重的话题！这种沉重仿佛又使我们听到了当年梅特兰任唐宁讲席教授发表就职演说时的感叹：
试想一下隐藏在法律史坚硬外壳里边的东西吧！法律文献是最好，通常也是社会与经济史、道德史、实践宗教史的唯一证据。在村社生活这一点上，历史材料也许是无穷无尽的，但那些没有耐心去掌握一种极其形式化诉讼体系和诉讼程序的人，是不会从中抽象出其意义的。历史学家们不得不回避大片丰腴的领地，因为这些材料对他们来说简直是法律性太强了。
而谁又能说我们今天所面对的状况比梅特兰当时好多少呢？
三、从梅特兰开始
之所以本书要从梅特兰开始，是因为他是英国法律史学的拓荒者，奠基性人物，真正从历史的角度开始系统地关注普通法是从梅特兰开始的。而他和另一位普通法大师波洛克爵士合著的《英国法律史—爱德华一世以前》则是这一时期（维多利亚时代）英国法律史研究中的经典著作，这是本书要从梅特兰和他的这一巨著开始的原因所在。
不过，尽管正如密尔松教授在为该书1968年重印版所写的长篇序言中所指出的那样，即使在今天，该书也“不止是一部逝去的杰作，而仍然是一个鲜活的权威”；但梅特兰之后一百年来的学术发展毕竟取得了相当的进展，其后继者如霍兹沃斯爵士、普拉克内特、密尔松和贝克等都在前人成果的基础上将英国法律史的研究推进到了不同的高度。再者，虽然西方法律史学界对梅特兰有着一致的评价，那就是梅特兰是一个天才，他在自己所涉及的每一个领域都有着丰硕的成果，他具备能使那些早已故去并已变成尘灰的古迹重新焕发生机的才能；但他毕竟只是一个开拓者，他的研究中不可避免地存在许多漏洞和错误，而且他涉及的范围太广，今天在某些专门的领域已经有了很多更为专长和细致的研究，这些研究在很大程度纠正了梅特兰的一些错误。
因此，本书虽然从梅特兰开始，但并不局限于梅特兰，也不主张将之神圣化或神秘化，今天我们研究英国法律史也不必然要维梅特兰马首是瞻，许多专门领域的研究也最好能够从最新的研究成果出发。但正如布莱克斯通的《英国法释评》虽已不被人们经常光顾却仍是学习英国法的基础一样，即使在今天，梅特兰的著作依然是研习英国法律史所无法忽略的起点。
四、英国法律史：制度史抑或思想史？
我记得在博士毕业论文答辩会上曾经有老师提出，我文章的制度史倾向比较明显，而忽略了对思想史的关注。我想这其中的原因可能是多方面的。首先，这与本文所关注的主题有关，因为英国法本身并不象大陆法那样经过了法学家们的精心提炼，从而在制度和思想上都体现出极强的体系化特点。事实上，英国法更是一种实践经验的产物，其中缺乏类似法哲学那样的抽象思想。
正如梅因在分析古代法时所指出的那样，人类社会初期的法律是一个自发发展的过程，那时候没有一个立法者，没有谁要去为规范人们的日常行为而主动的制定规则，后世的规则都是社会演进到一定阶段由权威人士总结日常行为习惯而成的。其实普通法在其初级阶段也体现出了同样的特点，我们甚至可以说普通法一开始并不是为了规范人们的日常行为，而仅仅是为了解决具体的纠纷而产生的。在这种情况下，普通法很难有余暇关注自身的抽象思考，正如英国的法学家们所经常主张的那样，英国缺乏对于法律的形而上分析而更专注于对法律的经验性运用，而这种形而上分析则是我们现行法律思想史课程所重点关注的内容。对于法律的形而上分析自然是法学的一门重要学问，它反映了人们对法律思考的进一步升华，但法律毕竟是一门实践性知识，对法律进行多方面描述（如历史地、形而上地、文化地、社会学地）的前提必须首先承认它的社会实践性。梅特兰就曾经说过，
当一个人熟悉法官即将适用于案件的法律规则，又了解法庭的审判将如何进行，应该说他在一定程度上已经了解了法律，但他可能对法律的形而上分析一无所知。就指导生活这一点而言，法律是一个事实问题，看不见，摸不着，但却能通过许多实践经验加以体察。一般来说，通过常见的事实表象和法学著作的帮助，法律问题是不难辩识的，即使在特殊的案例中出现了困难，形而上分析也不会提供多少帮助。
这样一种对于法律的观念很难产生对于法律的形而上分析，因此当我们力图从英国法律史的研究中挖掘出对于法律的抽象分析时，我们会发现自己一开始所采取的立场就是值得商榷的。
其次，英国和西欧大陆哲学思潮的差异也是造成我们在研究英国法律时很难得到许多法哲学思想的原因。西欧大陆一直盛行一种理性主义的分析，从柏拉图起就开始了对于理想社会的主观设计，笛卡儿又将理性主义加以系统化，而德国的古典哲学则将这种分析抽象到了极至，因此我们得到的大陆法知识都是非常系统化的，从定义到特征再到分类和对比，还有就是对于法律的一般看法的高度抽象和概括，即所谓的法哲学思考。而英国则盛行经验主义，关于法律的知识不是从事先的理性设计出发，而是从以往的习惯和经验习得的，而且这种习得的方式也不是象大陆那样通过系统的学院学习而是通过行会式的培训磨练积累而成，而后者的特点便是经验的不断积累。虽然我们无法确定哲学思维取向上的差异对于法律思考有着多大的影响，甚至我们可以怀疑这二者之间存在的先后关系，但这二者之间相互作用的关系对于普通法和大陆法差别的形成在今天看来仍然是不容忽视的因素。
当我们谈论制度史和思想史之间的区别之时，总是认为前者是关于具体法律制度甚至是法律规则的历史，而后者则是法律思想的演变过程。其实自从历史法学产生以来，对于法律的历史关注好象并没有在制度和思想方面作出严格的划分，而更多的则是从总体上或是从一个具体的角度来探讨法律的历史发展，并得出一些具体而非形而上的结论，我们所熟悉的如萨维尼的《中世纪罗马法史》、梅因的《古代法》、以及前面所提到的那些关于英国法律史方面的著述直到今天伯尔曼的《法律与革命》等莫不如是。而我们对于制度史和思想史的划分则更多地是从一种法学教育的角度出发的，我想这种法学教育的考虑不应该成为今天法学研究中的障碍，即制度史专业的学者未必就一定不能涉及思想史领域，而搞思想史的人的论文也不一定就必须限制在思想史的范畴之内。更何况，这种教育的出发点本身都在不断地变化，过去严格的制度史和思想史的划分已为今天法律史这样的大专业所取代。
也许我们还是以梅特兰的一段话作为这个问题的结束更具意义，
通常意义的法学研究首先要对法律的性质和法学中最具普遍性的名词的定义进行总体上的形而上的分析，但我们这里却有意识地回避了这种做法。在我们看来，法律的形而上分析不属于历史法学和概念法学（historical and dogmatical science of law），而是属于政治理论领域。……法律科学所涉及的问题并非一个伦理或政治分析的理念上的结果，而是人类自然和历史的一个实际结果。
当然需要指出的是，笔者正在反省的就是多年来自己对于思想史和观念史等关注不够，但这并不意味着它不重要，相反它对于理论法学的研究者们来说可能有着更为特殊的意义，因为法律史上的制度大部分已经死去了，但思想和观念则留存得更为久远！
五、英国法、普通法，还是其他？
阅读本书可能会为其中的一些用词所迷惑，比如“英国法”“普通法”“英格兰法”“判例法”“不列颠”“英国”等，因此需要在这里作一个简单的说明。
正如我们所熟悉的那样，不列颠岛主要包括英格兰、威尔士和苏格兰三个部分，其实这三个部分之间的差别要远大于我们的东北和华北或和其他地区之间的差别，更不用说省与省之间了。但由于威尔士很早就被英格兰所征服，因此这二者几乎联成了一体，从而作为一个整体共同区别于苏格兰，这一点在法律方面体现得尤为明显。今天英格兰和威尔士适用统一的法律，而苏格兰的法律却颇为不同，前者就是我们所熟悉的普通法，而后者则更类似于法国法—当然这样的结论并没有考虑欧洲一体化给法律带来的影响。因此，本书所说的“英国法”并不包括苏格兰的法律，或者说并不是整个不列颠岛屿的法律，而仅指英格兰和威尔士的法律，也许更严格更准确地说应该是“英格兰法”。
另外，“普通法”则在书中不同的地方有不同的含义，但可以肯定的是，它没有被用来指欧洲大陆的教会法和罗马法。有的时候，“普通法”被用来指“英格兰法”，这时它实际上是和欧洲大陆的法律相对而言的；有时候它又仅指12、13世纪在英格兰由王室法官通过巡回审判等制度发展起来的那一套王室的习惯法，因为它为整个英格兰所共同适用，所以又被称为“共同法”(common law)，而正如我们所早已明白的那样，“common”在英文中，尤其是在此处，更多是“共同”而非“普通”的含义。这时，“普通法”不再与“英格兰法”等同，而与“衡平法”和“制定法”相对，并合称英国法的三大渊源。
“判例法”与“普通法”不属于同一概念范畴，而与“成文法”相对，我们可以说普通法和衡平法后来都体现为判例法，而另一渊源制定法则是成文法。
龚定庵曾说过，“一切学术皆为史”。以这样的警句来为本书辩护似乎略显“无赖”，而且也有抬高自己的嫌疑。但如果我们想要全面、彻底、深刻而非蜻蜓点水式地理解普通法，那无论如何是不能绕过它的历史的。需要指出的是，我们了解普通法历史的真正目的，不在于记住了多少已经死去了的制度、思想和人物，而在于了解那个制度成长的经历，了解它如何在当时的环境下生存、发展，如何抗拒外界的急风暴雨，又是如何反过来影响了它身边的环境。一句话，就是要历史地考察普通法与社会发展之间的互动关系，而不是为历史而历史，相反历史是为现实服务的，这也许才是一百多年前历史法学的真谛所在。而这种考察也必将为我们带来崭新的思路，无论是在纯粹的知识增长方面，还是我们正面临的法律改革。
出处:中华法律文化网
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