非常荣幸今天能够重新回到北大的讲台，为大家介绍我最近的一点儿研究心得。选修过《西方法律思想史》这门课程的同学们都知道富勒这个名字，并且知道他是二战后西方新自然法学派的领军人物，提出了“法律的内在道德”这个概念，并系统阐述了构成这种内在道德的八项基本原则。还有些同学可能知道富勒与哈特之间就法律与道德之间关系展开的争论，并读过富勒的那篇著名的论战文章：“实证主义与忠实于法律”。而我这次讲座的主题是“富勒的寓言”，对富勒思想中的主要概念进行分析或者对富勒-哈特之争进行回顾都不是此刻的重点。我之所以选择这样的研究角度，是为了忠实于富勒本人的思考、教学和写作风格。 古典的写作风格是寓言式的。在寓言中，普遍问题被具象化，而通向答案的道路则是敞开的，不是“私人重地，闲人免入”的。寓言的讲述者并不自称已经掌握了唯一正确的答案；相反，他将自己安放在提问者的位置，并同学生、对话者抑或读者一起思想。在现代学科体系中，这种寓言式的写作风格在任何“严肃的”学问领域都不常见了。富勒是这种风格的现代继承人，他以古典的方式授课和写作，在这方面，他比自己的时代古老，没有“与时俱进”，或许这也是他的影响力不及其对话者哈特的原因之一？ 但在学说的内容本身上面，富勒又远远超前于自己的时代。在司法审判仍被认为是最核心的秩序生成和纠纷解决方式的时代，富勒详细论证了司法的局限性，指出了调解和仲裁在促进人际交流、保障纠纷解决质量方面的重要性，这一论点已经为世界各地非司法纠纷解决方式的迅猛发展所印证。在美国法学界的主流力量仍致力于全面推进霍姆斯的命题—“法律的生命在于经验而不是逻辑”—的时候，富勒继承了法律形式主义中的某些要素，强调法律之为法律乃在于其不可或缺的形式特质，法律是为经验所滋养的逻辑，同时又是为逻辑所规整的经验，将两者结合起来的力量，就是人类共同生活的目的。在科学主义和实证主义席卷整个学界的时代，富勒从一位知名度不高的新康德主义哲学家汉斯·维辛格那里找到灵感，指出虚拟因素（法律拟制）是任何法律系统中不可或缺的因素。维辛格在其《仿佛的哲学》（The Philosophy of As If）中，指出哲学和其他学问的目的不在于发现客观真实，而在于使人类生活可能及可欲；为此，不同的学科提出不同的虚构，科学虚构、法律虚构、经济虚构、心理学虚构、政治虚构、美学虚构等等，其目的都在于为人的生活提供一种“图景”，人依此图景过活，虚构也便成了真。作为一位审慎的法律人，富勒以限定的方式发展了“仿佛的哲学”，他提出了“忽略性虚构”这一概念，以经济学为例，为了理解如何有效率地配置稀缺资源这一特定问题，经济学故意忽略了复杂人性中的诸多要素，而假定出“经济人”这个现实生活中不存在的人物，并研究这个虚拟人在经济生活中的选择。但被经济学忽略的那些因素在别的领域可能具有关键意义，因此，把经济学虚构以及从这种虚构中推演出来的命题套用到别的领域（比如法律领域）可能是十分危险的。这种背景化的或场域特定化的虚构（抑或假定）观，如今仍未被多数学人所认识，对“法经济学”的不加限定和反思的应用就是一个明显的例子。在法律（主要指实证法）改造和祛除习惯的时代，富勒强调习惯法以及其他隐性规则（implicit law）的作用，为制度生态的多样性保存和发展了理论空间。在今天的中国，在建设社会主义法治国家这一总体性规划之下，依法治国、依法治市、依法治村；依法收贷、依法征地、依法打假等行动策略似乎获得了当然的正当性。且不论立法机构制定的法律是否完善（人定的法又怎可能完善？），这种在意识形态层面上对法律作用的片面强调，导致的现实结果却是判决无法执行，法律的权威受损。富勒所主张的限定实证法的疆域、并使其在有限的疆域内真正发挥作用，对我们中国的法律人当有很大的启示作用。此外，在传统的自然法由于要求过高（以普适的道德原则来评价实定法甚至决定实定法的效力）而被迫节节败退，而实定法又由于要求过低（法律的效力完全不取决于道德）而饱受诟病的时代，富勒首先区分了义务的道德和愿望的道德，这种区分使我们清楚地看到法律在道德领域可以做些什么，而在法律止步的地方，教育又应该做些什么。在这种区分的基础上，他又提出了法律的内在道德这一概念，为我们思考“道德（或自然法）在当下的多元主义（或诸神相争）社会如何在法律的地盘上自处”这一重要问题展示了一条前人未曾踏足的思想小径。 在讲述富勒的寓言之前，我先介绍一下富勒的学术履历。 富勒是谁 朗·富勒于1902年7月15日出生于美国德克萨斯州的赫尔福德。当他只有四岁的时候，随父母迁往加州南部的帝王谷。他于1919年入加州大学伯克利校区就读，一年后转学到斯坦福大学，所学专业为经济学。1924年本科毕业后，紧接着入读斯坦福大学法学院，并于1926年毕业，获法律博士（JD）学位。 毕业仅仅数月之后，富勒即成为俄勒冈大学法学院的助理教授，时年24岁。他最初的教学任务主要集中于财产法领域，而他的第一项学术作品则是一篇论时效占有的短评。1928年，他调往伊利诺伊大学法学院，并在那里任教至1931年，其间他在《伊利诺伊法律评论》上连续发表了三篇关于法律虚构的论文。这三篇论文使28岁的富勒在美国法学界暂露头角，大法官布兰代斯和霍姆斯都致函表示赞赏。 1931年至1939年，富勒任教于杜克大学法学院。在此期间，他发表了批判法律现实主义的重要论文：“美国法律现实主义”，这篇论文获得美国哲学协会1935年度的菲利普斯奖。此外，他和杜克法学院学生泊迪欧合写的“违约赔偿中的信赖”，后来也成为合同法领域的经典之作。 1939年到1940年期间，富勒作为访问教授任教于哈佛大学法学院，在该学年结束之前，他便被礼聘为该学院的 1972年7月1日，富勒从哈佛大学退休。虽然已经到了古稀之年，他仍然笔耕不缀，甚至开始了全新的学术探险：从社会科学的视角研究社会秩序的生成法则。富勒于1978年4月8日逝世。 自然法方法 富勒被认为是一位属于自然法传统的学者，尽管他本人认为“自然法”这一标签具有误导性。在他所参与的同实证主义的智识论争中，有人质疑他提出的作为“法律之内在道德”的八项原则究竟是否属于某种形态的自然法，对此，他给出的答案是一个“断然的、但却有限定的‘是’。”（《法律的道德性》，p113）。另一方面，他没有全盘接受自然法传统中的各种观念，而尤其反对其中包含的本质主义和绝对论的成分。他指出：在自然法文献当中，“有人会发现许多奇谈怪论和许多为现代智识品位所难以接受的说法；也有人会发现某种可以用来解决社会基础结构（social architecture）问题的实践智慧。”（《法律的道德性》，第278页）在一篇回应内格尔对他的批评的文章中，他明确列出了自己所不接受的几种自然法观念，包括：“认为自然法的要求可以被权威性地加以宣布的那种观念；认为存在某种叫‘自然法’的东西，而且认为这种法可以像一部成文法典那样被具体适用的那种观念；认为存在一种超越当下生活的具体关怀的‘高级法’，而这种高级法可以被用来衡量人定的法规、并且在发生冲突的情况下宣布后者无效的那种观念。”（Fuller， “A Rejoinder to Professor Nagel，” 3 Natural Law Forum [1958]， p.83）那么，他所倡导的自然法究竟属于何种性质呢？是托马斯·阿奎那的神学自然法？霍布斯的人类基本生存状况自然法？抑或是洛克的自然权利的自然法？富勒本人对上述问题的回答都是否定的。在《反躬自问的法律》中，他指出，自己无意于建构一套“自然法体系”，而只对提炼和运用“自然法方法”感兴趣。接下来的问题是：何谓自然法方法？这种方法较之别的方法有何独特性？ 对自然法方法的探寻，其实是对一种独立于个人之道德偏好的客观尺度的探寻。辩论术大师霍姆斯法官在其“自然法”一文中运用一个巧妙的比喻将人们对自然法的诉求等同于个人试图将自己的道德偏好夸大为普遍的道德律的狂妄： 对于浪漫的骑士，你仅仅承认他的女友是一个可人儿还远远不够——如果你不承认她超过上帝曾经创造或将来可能创造的所有女人，你就得准备打一架。所有的人都有追求至高无上的需求，以至于那些无法通过其他方式达到那个境界的家伙就只好通过喝得酩酊大醉来寻找感觉。在我看来，无论是哲人试图证明真理的绝对性，还是法学家试图寻求那些归入到“自然法”名下的具有普遍有效性的标准，其背后的推动力量都是这种需求。 这一指控在我们这个日益多元化的变得越来越强势。其背后的逻辑是：道德真理是理性所无法触及的。当我们宣称自己发现了道德真理并要求将其体现到法律之中的时候，我们其实是在狂妄地鼓吹自己的道德偏好并试图将其强加给所有人。试想，如果一个国家恰好是穆斯林掌握了政权并试图将古兰经中的道德律变成法律，那这个国家中的基督徒、佛教徒和无神论者、不可知论者是不是会感到在道德上受到了压制？在多元化的社会里，保障个人自由以及确保权威之正当性的最好办法似乎就是坚持国家和法律的中立性，法律的中立性，其核心原则就是法律与道德的分离。在这里，我们发现，法律与道德相分离命题在政治哲学上的背景是自由主义，而在知识论上的背景则是相对主义，是理性与道德的分离。法律只能建立在理性的基础上，而理性只知道客观事实，不知道道德真理。 因此，要在“诸神之争”、价值多元的现代社会挽救自然法，似乎必须做到两点：第一，令人信服地说明道德真理是可以被理性所揭示的，也就是说，自然法理论必须能够找出并使人接受一套普遍的道德原则，为来自不同文化背景的道德行动主体提供交往、沟通与互动的共通平台。第二，顾及价值多元的事实，使这套原则对宗教信仰和价值观念不同的人们都有吸引力。要做到这两点，一种试图在现代社会中取得成功的自然法理论要解决一个概念上的难题，即：这种理论要发现或建构出一个规范性的起点，即蕴含规范的“自然”。如果“自然”被理解为是偶然因素、基因或进化的产物，人们就无法从这种自然中推演或归纳出任何规则（而不是自然科学意义上的“规律”）。这样，“自然法”就没有了用武之地。这种规范性的自然显然应当是人类理性的“设计”，而不是无关人事、自生自发的客观存在。 富勒成功地用目的和手段这一组古老的概念解决这些新问题。在富勒看来，“使人类活动服从于规则的治理”是一个为历史所证明了的可欲目的，而法律就是实现这一目的的“事业”。我们很难说一种“事业”究竟是一种目的还是一种手段，因为它本身就同时包含了价值和实现这种价值的各种方法、工具以及技术。这种法律的概念本身便完全不同于法律实证主义的法律概念，在后一概念中，法律被定义为某种权威性的命令、规范或规则，人的有目的、有价值的活动不在这种法律观的视域之内。将法律理解为人的一种“事业”，一方面离开了传统自然法的超验路径，回归到经验之中，另一方面又远离于新康德主义、实证主义和法律现实主义所共享的价值/事实、道德/法律、目的/手段等一系列二元论。在富勒同哈特的论辩中，哈特强调，目的是外在于法律的。法律可以被用来实现平等这样的目的，也可以用来实现压制言论自由这样的目的。法律虽然可以成为实现平等的手段，但其本身并不是一种目的或价值。但富勒认为，像平等这样的价值，如果脱离于手段，就会变成无法实现的空中楼阁。保障同工同酬的法律、禁止种族歧视的法律、刑事诉讼法中所规定的体现平等原则的证据开示制度，这些具体的法律规则很难被界定为单纯的手段，目的和手段在其中已经难分彼此。当我们说一个人“志大才疏”的时候，就是说他有一个远大的目标，但却缺乏将这一目标具体化为日常实践的智慧或毅力。同样，一套将目的与手段分离的法律系统，就是一套“志大才疏”的法律系统，最终无助于实现其所设定的目的。 传统的自然法理论将自然法视为外在于并高于实定法的一套“第一原则”，它们可以决定实定法的效力或作为评价实定法的标准。也就说，自然法是外在于法律的价值体系。一旦将法律本身视为目的与手段、价值与事实与结合，自然法便需要被定位在法律内部，否则便会失去其作用。正是基于这样的设想，富勒提出了“法律的内在道德”这一概念。对此，我们会在下面阐明。 在《法理学问题》一书中，富勒讲述了这样一个寓言：五个人，一位海员、一位机械师、一位垂钓高手、一位厨师和一位手风风琴师，被一场海难抛到了一个荒岛上。“每个人都有适合于他的天职的设备。每个人都想要在尽可能短的时间内到达最近的陆地，而且每个人都知道哪一片陆地是最近的。他们有充足的燃料和油，以及足够的面包和果实。所有的人都喜爱手风琴音乐；都喜欢面包、水果和鱼；所有人都是理智的。”（PJ， p.694）在这一情境中，他们不需要组织一个政府，选出一个领导。他们能够借助“共同需要的原则”来展开共同行动，“他们的行动会受情势所需以及他们对每个人在这种情势中应该做些什么的理解所决定。在这样一个情境中，马克思‘各尽所能，按需分配’的原则会得到自动执行。”（PJ，p.695）通过这个寓言，我们可以看到：富勒并不是一位不加反思地接受先验的自然法原则的传统道德家，而是从人类共同生活的需要出发来理解自然法原则的社会科学家。法律并不是先于且外在于人类的需要而存在的，而是因为人类的需要而产生和存续。在一个简单的社会（比如这个寓言所描述的五人临时社会）中，眼前的需要和情势所逼的信赖就足以维持其运转。但在一个复杂的社会中，不依赖个人信任关系的法律是令人与人之间的互惠和共存关系持久和稳定的最稳妥依靠。对此，富勒所经常援引的德国社会学家齐美尔有过精辟的论述：“传统与制度、公共舆论的力量以及不可避免地在个人身上打下烙印的角色界定，已然变得如此坚实和可靠，以至于一个人只需要知道关于他人的一些外部事实，就可以获得展开共同行动的信心。问题不再是有没有某些个人品质因素作基础，以便个人（至少从原则上）据此调整同他人产生关系的行为：动机以及对这种行为的规制已经变得如此客观化，以至于信赖已经不再需要任何对个人的了解。”（G. Simmel， The Sociology of George Simmel， Translated， edited and introduce by K. H. Wolff， New York： Free Press， 1950， p.319）法律依赖于人与人之间的互惠关系（信赖是这种关系的一种体现），同时又培育、维护和强化着这种关系。这种互惠关系不仅体现在整个法律制度的“精神”和原则之中，也体现在具体的法律技术之中。比如，在谈到抗辩式司法程序的存在理由时，富勒指出，“抗辩制的价值最终存在于这样一项事实之中：它是这样的一种手段，通过它，个人的能力会被提升到这样的一个程度，以至于他能够学会通过别人的眼睛来看待现实，能够‘在人性本身的限度内’变得更公允、更少偏见。”（Fuller， “The Adversary System，” in Talks on American Law， ed. Harold J. Berman， New York： Vintage Books， 1961. P.43） 由此可见，富勒的自然法更接近于斯多葛学派之前的希腊观念。亚里士多德说过，城邦是“为了生存的目的而产生，但却是为了生存得好而存续。”（《政治学》，I.2.1252B29-30.）同样，法律的目的也是为了使人类生活得好。但不同时期、不同地点、不同文化背景中的人们对什么是“好”有着不同的理解。如何如何帮助不同的人群实现他们所理解的不同的“美好生活”呢？富勒通过雷克斯王的寓言回答了这个问题。 雷克斯王的寓言 雷克斯王的寓言构成了《法律的道德性》第二章的主干，而这一章又是全书的中心。雷克斯（Rex）本身就是拉丁文中“君王”的意思，以这个词开头的著名拉丁法谚包括“君王不会犯错”（Rex non potest peccare）和“君王统而不治”（Rex regnant sed non gubernat）。但在寓言的开头，富勒却幽默地说这个名字“十分便于记忆却缺乏想象力，甚至听起来缺乏帝王气派。”其中的道理，恐怕正像一位总统碰巧姓总名统一样吧。 雷克斯王的野心是“作为一位伟大的立法者而名垂史册”。这可以说是一位君主所能拥有的最崇高的雄心了。据说，拿破仑尝言：“我一生四十战皆胜的光荣，被滑铁卢一役就抹去了。惟有一事永垂不朽，这就是我的法典。”而早在公元前7世纪，莱库古便以其立法创制了元老院，奠定了斯巴达宪制的基础，因此事功而为色诺芬和普鲁塔克的妙笔所盛赞，跻身圣贤之列。 抱着这样的雄心壮志，雷克斯开始了自己的立法事业。他不相信“政治/立法是一项立基于经验和传统的活动，万不可每每重新来过”，而信奉“一张白纸，没有负担，好写最新最美的文字，好画最新最美的图画。”（毛泽东，“介绍一个合作社，”1958年）于是他宣布立即废除所有的现行法律，开始着手起草一部新的法典。这时，他发现自己作为一位孤独的王子而接受的“六艺”训练中缺少了一个环节：概括。他无法写出一般性的规则。认识到归纳总结的能力来自于处理具体纠纷的经验，他暂时放弃了起草法典的计划，转而宣布将亲自裁断臣民之间的大小纠纷。但在亲自做出了上百项裁决之后，无论是他本人还是他的臣民们都无法在这些裁决中辨认出任何规则或范式。在此，雷克斯遭遇了第一桩失败：无法创造出规则。 在经过学习和训练之后，雷克斯自认为掌握了总结概括的能力。他刻苦工作了很长时间，独自起草出了一份详尽、冗长的法律文件。不过，由于害怕公布之后会被挑毛拣刺，他宣布这份文件是国家机密。他将根据这份文件来审理案件，但臣民们不应知道其中的内容。这个消息发布后，臣民们表示了深切的反感，而雷克斯却觉得不解：我将这份文件保密是为了有机会不断完善它，这种通情达理的安排为何会遭到反对？ 从前面的失败中，雷克斯总结出一个教训：“与其试图预见和控制未来，不如借助事后聪明来决断事务。”于是他决定在每年之初集中裁断上一年发生的纠纷，每一项判决都会辅以充分的理由，但这些判决不能作为审理未来纠纷的依据。对这项筹划，臣民们表达的意见是：我们之所以需要规则，是因为事先颁布的规则可以帮助我们安排未来的事务，调整将来的行为；事后才知道的规则对我们没有什么帮助。 此刻，雷克斯认识到，制定并颁布一部适用于将来事件的法律已经不可避免。当他经过艰苦卓绝的努力而草拟出来的法典正式公布的时候，臣民们发现自己面对的是一部晦涩难懂的法律，即使对于法律专业人士来说，这部法律也很难理解，很难指导他们办理案件。在法律公布一周后，发生了大规模的示威游行，示威者高举标语：“规则如果无人懂，守法如何行得通？” 面对这样的抗议，雷克斯撤回了这部晦涩的法典，任命了一个由语文教师和法学家组成的专家小组来修改它。这个小组的任务是用人民群众一看就明白的文字来重新表述该法典的内容，而不是对法典的实质内容进行修改。经过专家的重新表述之后，这部法典变得清楚易懂了，同时也使原本被晦涩的语言遮蔽起来的矛盾之处凸显出来。矛盾之处是如此之多，以至于没有任何一项规定不被另一项相反的规定抵消掉。群众再次走上街头，这次的口号是：“国王终于说清楚，忽而指西忽指东。” 雷克斯这次感到再也难以容忍臣民们对其所有努力表现出来的不敬。于是他要求专家们清除法典中的所有矛盾之处，但令法律的要求变得十分严苛。比如，在国王面前让自己的身体发出任何异味或声响都构成犯罪，处以十年监禁。臣民们对国王的这项决定也感到难以容忍，他们提交了上百份请愿书，其中大多引用了一句古老法谚：“法律要求不可为，人难遵行惟自危。” 面临被革命的危险，国王识时务地撤回了这部要求不可能之事的法律，转而要求专家使法律要求的每件事都保持在人们能够做到的范围内。但是，由于法律的屡次被撤回，而专家们每次都费尽心机去完善其技术性规则，到其颁布之时，这部法律的实体内容已经变得严重不合时宜，以至于需要不断修改。修正案以每月一部的速度出台，令人们感到无所适从。反对的声音再次高涨，在一份流传甚广的小册子中，人们读到：“朝令夕改何所从，法无定律规则空。” 雷克斯将再次来临的危机归咎于专家和法官。随着法律修改速度的放慢，人们对新法也慢慢适应了。这时，雷克斯决定再次亲自审案。他的概括能力和判断能力日趋成熟，他的判决理由写得合情合理、动人心扉。但是，随着判决汇编的出版以及相关研究的发表，人们发现在这些判决与已经颁布的法律没有什么关联。按照法律要求缔结的合同被依照国王理解的“情理”宣布无效，法律没有明确禁止的行为被判决有罪，符合法律规定之形式要件的遗嘱被国王的判决修改。人们感到自己的守法行为受到嘲弄，开始密谋使国王离开审判席的行动。在行动尚未展开之前，殚精竭虑、忧国忧民的雷克斯突然驾崩，御医诊断为“过劳死”。 雷克斯王的寓言表明，创造法律的活动必须符合一定的原则。富勒有时称这些原则为“合法性诸原则”，有时又称它们为“法律的内在道德”。这些原则并不以某种特定的关于何谓“善”、何谓“好”的观念为基础，相反，它们可以帮助人们借助法律追求不同的美好生活图景。这些原则概括起来包括两大类，一类是使法律能够为人们所知晓并且能够为人们的行动提供指导的原则，即“可知”原则，包括：一般性、公开性、清晰与明确性、不溯及既往、官方行为与法律规定的一致性；另一类是“可行”原则，包括：稳定与持续、不作相互矛盾的规定、不要求不可能之事。这些原则所保障的是人作为道德行动主体的能动性和自主性。只有符合这些原则的规则系统，才能保障人们实现互惠互利的交往关系。对于这些原则的性质，我们通过木匠和投毒者的寓言来讨论。 木匠和投毒者的寓言 针对法律之内在道德的八项原则的批评主要集中在这八项原则的属性上。包括哈特在内的多数法律实证主义者都承认这八项原则对于一个法律系统的重要性，他们甚至也乐于承认，一个偏离这些原则的命令或规章体系很难说是一个法律系统。但法律实证主义者们拒绝承认这些原则是“道德”原则。在他们看来，与其说这些原则构成了“法律的内在道德”，不如说它们是法律的“效率”原则——符合这些原则的法律系统能够更有效地实现其目的，而这些目的则可能是邪恶的。其中，哈特借助投毒者寓言表达的批评最为尖锐。他认为富勒混淆了有目的的活动和道德这两个概念：“下毒无疑是一种目的性活动，而对这种目的的反思可能揭示出这种活动也有其内在原则。（‘避免使用导致中毒者呕吐的毒药，不论其毒性如何强烈，’或者，‘避免使用其形状、颜色或大小容易引人注目的毒药，不论其毒性多么强烈。’）但是，称这些关于下毒技巧的原则为‘下毒’的内在道德只会混淆这样两个概念之间的区别：一个是实现某一目的的效率，另一种是涉及各类道德的对于活动及其目的的最终（价值）判断。”（哈特为《法律的道德性》写的书评，见：《哈佛法律评论》第78卷[1965年]，第1281-1296页）与此相对应，富勒用木匠师傅的法则来比喻合法性原则：“我所尝试做到的是辨清和阐明一种特殊类型的人类活动所遵循的自然法，这种活动被我描述为‘使人类行为服从于规则之治的事业’。这些自然法同任何‘至上的、孕育万物的普遍存在’都没有关系。它们同‘避孕措施是对上帝律法的违反’这样的主张也没有任何关联。它们无论从起源还是从应用上讲都是人间的。它们不是‘更高的’法则；如果要找一种与海拔相关的比喻来形容它们的话，它们毋宁说是“更低的”法则。它们像是木匠的自然法则，或者至少像是一位想使自己所建造的房子经久耐用并服务于居住者之目的的木匠师傅所尊重的法则。” 这两个不同的比喻例示出法治诸原则与投毒的技术性原则之间至少存在如下区别：（1）法治的目的是善的，就像“一位想使自己所建造的房子经久耐用并服务于居住者之目的的木匠师傅”所欲达到的目的：不论一套法律体系的结构和内容如何，只要它服从法治诸原则，便可以最低限度地限制专断权力（权力依照法律明文规定、并向公众公布的方式来行使）、保障个人自由（个人得以按照法律事先禁止和允许的事项来自主安排自己的行动）以及促进平等（具有一般性的法律规则平等地适用于众人）；而投毒的目的是恶的。（2）这种目的上的区别导致了手段上的不可兼容性，这里只举一例：公开性是法治原则之一，而投毒的技术型原则却要求投毒必须秘密进行，一旦公开，便无法达致其目的。实际上，富勒强调，一种行为只要被要求公开且向公众说明理由，必然会被引向善。（3）法治的实体性目标是异常复杂且不断演进的，这也是富勒不对其做出具体说明的原因，法治所确保的确定性、可预测性、社会稳定、个人自治以及平等可以帮助个人以及社会最大限度地实现纷繁复杂的、善的实体性目标，这就是富勒所认为的法律的价值所在。而投毒的实体性目标是单一而明确的，那就是损害投毒对象。这两种目的的截然不同性质决定了其“手段”的不可比性。实际上，富勒指出，在法治事业中，目的和手段构成了一个“循环”，法治诸原则不能被简单地理解成“工具性原则”，它们本身便体现了“善”。而投毒作为一项单一目的的行动，其手段和目的的区分是明显的，对于毒药剂量的把握和投毒过程的隐秘性无论如何也无法被理解为一种“目的”或“价值”。（4）法治是一项集体的事业，需要众人的参与，其中涉及到一种互利互惠的关系，包括执法者与法律适用对象之间的“互惠性”：“政府实际上向公民保证：‘这些是我们期待你遵守的规则。如果你遵守它们，我们就会保证它们就是将适用于你们的行为的规则。’当这根互惠互利的纽带被政府彻底地、完全地割断的时候，公民们遵循规则的义务就成了无源之水、无本之木。”（《法律的道德性》，第48页）而投毒是一项单个人或少数几个人进行的活动，即使在投毒活动的同谋者之间，也并不必然存在“互惠互利的关系”，他们只是基于一个单一的共同目的而临时分工配合。在投毒者与投毒对象之间更不存在任何主体性关系，实际上，他们之间不存在任何“交流”，除非我们想象这样一种荒谬的情境：投毒者对被投毒者说，这些是我们提供的毒药。如果你吃了它们，我们保证你会死。 除了是否可以将合法性诸原则称为法律的“内在道德之外”，另一个主要的争议点在于：符合这些原则的法律是否仍然是“价值中立”的，是否能够兼容于“极大的不义”？对此，哈特与富勒的观点分歧在于： （1）哈特承认，无论法律的实体内容如何，只要“人的行为受控于公布的且为司法所执行的法律，最低限度的正义就必然会实现”，因为一般性规则的平等适用本身就是一种正义。（CL， p.202）哈特明确地说，“如果这就是所谓的法律与道德之间的必然联系，我们不会否认。不幸的是，它可以与极大的不义相兼容。”（CL， p.202）。可惜的是，富勒所认为的法律与道德之间的联系，恰恰是哈特所承认的部分。但他不认为符合合法性诸原则的法律会包容“极大的不义”。 （2）富勒并不认为符合八原则的法律就是完美的、能够保障人类幸福生活的全部条件。认为某些条件构成“道德”，并不等于说它们是“善”的充分条件（尽管它们可能是必要条件）。因此，哈特认为富勒主张得太少，这么少的东西不能构成“道德性”，并乐于承认这“最低限度”的联系，是可笑的。 （3）谈到合乎“道德性诸原则”的法律能否兼容“极大的不义”，富勒依据“谁主张，谁举证”的原则，正当地指出：哈特未能举出任何实例。后来加入到这场辩论之中的实证主义帮助哈特举出了一些例子。比如，弗里德曼指出：“纳粹政权，在其维持有效统治的顶峰时期，遵循了全部八项要求，除了在一定程度上没有达到‘公布’这项要求。例如，纳粹的种族灭绝法令就具有不容否认的一般性—适用于一类人数悲剧性地众多但可明确界定的受害者；这些法律向受害者本人公布，这具有令人心寒的残忍性；它们是前瞻性的、清晰的和免于矛盾的；而且，不幸的是，它们远远不是不可能被执行的。此外，这里也不存在法律与官方行动之间的缺乏一致，因为种族灭绝发生在一个等级结构之中，其权威源自于元首的最高立法权。”（W. Friedmann， Legal Theory， 5th ed.， London： Stevens and Sons， 1967， p.19）遗憾的是，就在弗里德曼本人的叙述中，我们就可以发现许多矛盾，充分显示出纳粹制度未能遵循合法性原则。首先，弗里德曼本人承认，公布原则在相当程度上被违反。其次，在诸原则中并不包括“能够被执行”，而只有“能够被遵守”。富勒强调的是法律对人类行为的指引作用，法律所适用的人群必须有能力做到法律所要求的，而不是说法律能够被官员严格执行。说“犹太人有能力被灭绝”，显然超出了富勒所定义的原则所能包容的含义。此外，富勒所称的前瞻性也是指法律的指引作用，而纳粹法显然是根据过去的事件（一个人无法控制的自己的血统）来实施惩罚，这也不符合富勒的原则。更何况，即使退后多步，承认弗里德曼历史叙述的正确性，仍有理由指出：（a）批评者未能举出稳定的法律系统的例子：纳粹政权是短命的，其短命性恰好说明了富勒命题的正确性；我们可以从哈特的追随者那里看到对这一点的无可奈何的承认。比如：“富勒的命题最多只能表明：从长远来看，在一个要求判决被说明、被正当化的法律系统中，恶法不能久存。但是，正如凯恩斯爵士所言，从长远来看，我们难免一死。”（Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， 1987， p.222。对凯恩斯的引用在这里独具讽刺意义：富勒关注的恰是法律秩序和法治传统的稳定性及其对人类社会的长期贡献。富勒已死，法治尤存。富勒深知此点，且为此感到安慰。（b）即使对它们的严格遵循或许无法防止严重的不义，但遵循它们本身就是道德的，至少防止了武断的、随意的暴力。一个凭自己的好恶杀死受害人的劫匪，总坏过一个立下规矩，“主动交钱者不杀”，的劫匪。富勒并不认为法律可以解决人类的一切问题，说某种东西是道德的，并不等于说它就是全部道德。 哈特与富勒至少在这样一点上具有相同的看法：法律是人之努力的结果，而不是给定的、先验的抑或形而上的。既然是人或社会建构了法律，人就可以而且应当将其建构得符合人的道德理解。在这一“本体论共识”的前提下，他们对如何实现这一目的有着不同的理解。哈特认为，使人类免于遭受不义的安全做法是在理论上严格区分法律和道德。只有这样，人们才不会认为“所以法律都是道德的”，而统治者也无法宣称“这是法律，所以你有道德义务去遵守他”。哈特借用边沁的名言描述了公民对法律的恰当态度：“严格遵守，自由评判”。这样的一个公民群体足以抗拒严重不义的法律在一个政治体中大行其道。而富勒认为，哈特的观点无法解释现代法治社会中人们普遍感到有守法义务这一心理现实。多数人对违法的第一判断是“这在道德上是应当谴责的”。对于“忠于法律”的公民，有效的保护是使法律本身变得符合道德。 其实，除了富勒本人对哈特观点提出的反驳之外，我认为至少还可以从其他两个方面证明哈特的分离命题在道德上的不可欲性：其一，哈特的法律与道德相分离命题其实可以理解为“绝缘”命题，即：道德应当免受法律的左右和干预。实际上，法律实证主义的鼻祖霍布斯早已指出：法律影响和塑造着道德，左右着人们关于疏对孰错的道德判断。试想，在一个完全没有言论自由，刑法规定“凡批评政府和法律者皆为犯罪”的社会中，何来“自由评判”？长期生活在这种法律制度下的国民，想必终会失去做出“独立”价值判断的能力。而当权者的道德，终将成为百姓的“道德”。其二，哈特的观点体现了对民主或多数人决策的不信任：在现代民主社会，法律意味着多数人决策的结果。令法律体现道德，便意味着将多数人的道德强加给少数人。所以，哈特宁愿让道德成为私人的事务，存在于个人自治的领域。这在政治学和伦理学的意义上都是无可厚非的。毕竟，通过宪法、特别是其中的人权法案来保护某些重要的道德“权利”，使其免受普通法律的干预和侵害，本身便是美国式司法审查制度的要旨。而这种制度正在被越来越多的法域所模仿。但哈特并未像德沃金那样发展出一套关于“权利”的理论，在他的理论中，甚至没有给“宪法”以任何区别于其他法律的特殊地位。这使我们怀疑：按照哈特的构想，严格区别于法律的道德是否具有以及如何发挥其制度意义？除了对法律作出私下的“自由评判”之外，公民有何种制度渠道来对抗或改变不义的法律？哈特对此并未给出回答。 水官的寓言 前面在简要介绍富勒生平的时候我曾经提到，富勒童年和少年时代的大部分时光在加州东南角的帝王谷渡过。尽管有着这么一个显赫的名字，帝王谷其实是拓荒者在一片沙漠中开垦出来的人造绿洲。当地的年降雨量只有75毫米，在许多年份，这微不足道的雨量是在一次降雨中落下的。与如此之少的降雨量形成鲜明对照的是高达2600毫米的蒸发量，原因是当地的高温天气。听了这些数据，大家可能都认为当地应该是不适合发展农牧业的，既然富勒在那里长大，那里应该是有人居住的。你们可能猜想：当地人赖以为生的手段应该类似于同在沙漠之中的拉斯维加斯，是赌博业或者其他形式的娱乐业？ 实际情况是，帝王谷的支柱产业恰恰是农牧业。那里是全世界最大的紫花苜蓿生产基地，出产的紫花苜蓿不仅足够供应全加州的奶牛场，还出口世界各地。当地还盛产糖用甜菜、苏丹草以及小麦。以上四种农作物在当地的单位亩产量均居全美之冠。帝王谷出产的胡萝卜、花椰菜等蔬菜也是深受美国人喜爱的冬季沙拉原料。不仅如此，当地还饲养了30余万头牛和20余万支羊。正因如此，我国的国家外专局专门于2000年12月组织人员前往加州帝王谷考察，学习那里的先进经验。（参见：赵乐诗、马祖融：“对美国帝王谷灌区的考察及启示”，《中国水利》，2001年第3期） 讲到这里大家可能明白了，当地的农牧业依赖的是一套有效的灌溉系统。修建、维持和安排使用这样一套复杂的灌溉系统，需要许多人的共同努力。而如何集众人之力来完成这样一项事业，是政治学、社会学和法学所关注的重大课题。1957年，卡尔·魏特夫出版了《东方专制主义：对专权的比较研究》。这部后来成为名著的书提出了一个十分简单的命题：历史和考古发现表明，大规模灌溉系统总是伴随着专制。而魏特夫为这个命题提供的解释也很直截了当：大规模灌溉系统的成功修建、运作和维护涉及到大量的、许多人参加的工作，包括堤坝、运河、水渠的修建，洪水的控制，用水的协调安排等等，只有权力集中的专制政府才有能力组织和管理这样的工作。因此，在以大规模灌溉系统为基础的农业社会中，我们会发现权力集中于顶端的、具有科层制特性的“农业管理（agromanagerial）”和“农业官僚（agrobureaucratic）”体系的出现，而这便是“水利文明（hydraulic civilization）”的典型特征。富勒根据自己在帝王谷的生活经验判断这一解释是有问题。他于1965年发表了“灌溉与专制”（Fuller， “Irrigation and Tyranny，” 17 Stanford Law Review 1021 [1965]）一文。在该文中，他试图通过讨论帝王谷灌溉系统的有效运作问题来揭示关于法律与社会秩序的一些一般性原则。其间的相关性在于：“在我们的现代社会中，个人利益变得日益交织和相互依存，管理一套灌溉系统所需解决的那一类问题，正与日俱增。” 富勒记得自己儿时经常听到一个词，叫zanjero，它表示一位非常重要的奇特人物，他负责分配水资源并解决农民们之间因用水问题而导致的纠纷。后来他才知道这个词的英文译名是watermaster，水官。按照魏特夫的理论，这水官应当是一位大权独揽的专断者。但实际上的情况是，帝王谷灌区的人民每每参与集体决策，他们有一种强烈的“共同体”归属感，这种情感是富勒长大后在别的地方从未经验到的。水官的管理方式既不同于立法者（一般性的规则无法解决某人某时应当用多少水的问题，而一概而论的平均分配又必然导致失败—不同地点、不同质地、不同形态的土壤在不同的时间需要不同的水量），也不同于法官、仲裁员或调解员（因为用水安排涉及到的不只是双方利益，而是多方利益）。富勒指出，水官扮演的其实是“协调者”的角色，“他的工作不只是简单地视察农民们的土地；它要求积极主动地向农民咨询，了解他的需要、计划和希望。”这项工作迥异于“卫生监察员的工作”，后者“有规则可循并且在一般情况下可以单方面确定这些规则是否得到了遵守。” 在这里，富勒其实首次提出了后来在《法律的道德性》一书中得到进一步阐明的一项重要区分：管理性指令（managerial direction）和法律。“在一种管理性语境中发布的指令会得到下属的适用，以服务于上级所确立的目的。与此相反，遵守法律的公民并不是在服从法律规则以服务于立法者所设立的特定目的，他是在处理自己的事务的过程中遵守这些规则，而他遵守这些规则所服务的利益被认为是社会的一般利益。”（《法律的道德性》，第240页）富勒认为，法律实证主义者与自己最大的观点分歧就在于这一区分：法律实证主义者将法律混同于管理性指令，忽视了公民在法治事业中的积极角色。无论是奥斯丁的命令说还是哈特的“确认规则”，都是将法律视为一种单方面的、自上而下的权力关系，未曾看到政府与公民之间的互动和互惠关系。换句话说，他们只理解了“卫生检查员”的工作，却不理解“水官”的工作。从水官的寓言返观雷克斯王的寓言，我们发现：雷克斯王失败的主要原因，是他从来不与臣民们交流，总是一厢情愿地制造自己认为完美的“法律”。他所制造出来的产品，不是法律，而是“管理性指令”。 洞穴探险者的寓言 “洞穴探险者奇案”是法理学领域的经典文献。至少在英语世界，它是法理学课程中的必读文献。通过这一寓言式的虚构案例，富勒引导同行和学生去思考涉及法律与道德之间关系、法官在民主社会中的恰当角色、分权、法律解释的原则和方法等重大问题的关键争议点。 公元4299年5月之初，在纽加斯国境内，洞穴探险者协会的五位会员到人迹罕至的深山探险。正当五位探险者进入一个山洞探索的时候，发生了一场山崩，洞口被山石牢牢堵住。救援工作付出了巨大的代价，除了耗费了大量资源之外，还有10位救援人员在一次新的滑坡中丧生。到这些探险者被困达20天的时候，无线电通讯联络得到恢复，而此时他们已濒临饿死的边缘。他们提出的第一个问题便是：还需要多长时间才能把他们就出去。得到的回答是还要10天。而救援队伍中的医生进一步指出，在10天之后，他们仍然活着的可能性微乎其微。沉默许久之后，他们又提出一个问题：如果他们杀掉其中的一个人并吃掉他，能否坚持到10天之后。医生很不情愿的回答：能。但没有任何人愿意就这样做的伦理和法律后果给出建议。 救援者终于在第30天的时候救出了4位被困者。他们得知，五位探险者者中的一位，威特莫，已经被吃掉了。在决定谁被吃掉的时候，他们采取的是掷骰子的办法，而这一办法最初是由威特莫提出的。但他在大家准备掷骰子的时候忽然提出自己不参与这一过程。其余四人不同意他退出，并要求一人替他掷骰子。威特莫并未质疑这一安排的公正性。而掷骰子决策过程的结果是：吃了威特莫。 四位幸存者被控谋杀。初审时，陪审团尽就事实本身作出了认定：四人的确按其所描述的过程决定并实际杀死和吃了威特莫。陪审团要求法官在这一已认定之事实的基础上来判断四人是否有罪。初审法院作出的判决是：有罪，并处以死刑。四人随后提出上诉。 借纽加斯国最高人民法院五位大法官之口，富勒表述了五种不同的法律意见。吉恩法官是一位典型的法律实证主义者，他指出，虽然自己的道德观念认为不应当判处这五些探险者死刑，但法官不应当适用自己的道德观念，而应当适用法律。在这里，法律是清楚的。汉迪法官则代表了法律现实主义者的观点：法律应当体现“效率和常识”，而不是抽象的法条主义。法官应当面对现实，避免形式主义，将公共舆论和社会科学的研究成果纳入考虑。对本案而言，基本的事实包括包括：根据一项权威的民意调查，90%的民众认为应当宽恕被告，不判刑或者只判处象征性的刑罚；社会科学家们对其余的10%进行了研究，发现他们大多是小报的订阅者，这些小报散布流言，说“洞穴探险者”是一群主张“吃人哲学”的人；此外，根据我们对行政长官的了解以及可靠的内幕消息，行政长官不可能赦免本案被告。这位老人十分刻板而顽固，他往往反民意而行之。考虑到这些事实，本案其实非常简单，应当宣告被告无罪。福斯特法官提供了三项为探险者脱罪的理由：其一，被困于人迹罕至的山洞使他们脱离了“社会”，进入了“自然状态”，在这种状态中，生存的需要成了唯一的法则。第二，在这一“自然状态”中，五位探险者按照公平的方式缔结并执行了一项契约。在这种状态中，契约应当被视为法律。第三，即使认为我们的法律适用于他们，我们也必须考虑法律法律的目的，而不仅仅是文字。判处这些探险者杀人罪可能“符合法律的文字，但却不符合法律的精神。”首席法官楚彭尼的观点吻合于法律过程学派的主张：法律不只是法院等司法机构的独家业务，许多机构都会参与到制定和实施法律的过程之中。但不同的机构由于其业务能力（institutional capacity）的不同而在这一过程中扮演着不同的角色。诸位同事感到在法律与情理之间难以取舍，是因为他们抱着“舍我其谁”的观点，徒劳无益地希望法院能够解决所有问题。实际上，法官的任务很简单，就是严格依照法律的规定来作出判决。对于做出判决时感到的良心不安，法官可以加入其它公民的行列，向行政长官提出情愿，最后由行政长官来决定是否对这些探险者适用特赦。塔丁法官发现自己就本案而言无法在感情和理智之间找到平衡点，也无法被其同事们的论证所说服，因此宣布不对此案表达意见。由于推翻原判需要多数票支持，而此案中是两票对两票，所以初审法院的判决得到维持。 福斯特法官的意见在很大程度上体现了富勒的观点：法律“致力于维护和促进人的共存并公平合理地规制他们在共同生活中形成的关系。”（Fuller， 1949， p.621）当特殊的环境使正常的法律关系变得无助于人们的共同生活的时候，通过社会契约重新确立规则是应当被允许的。因为，“政府的权力只有建立在这样的基础上才具有道德上的正当性：当人们不得不重新建构某种秩序以使他们的共同生活变得可能之时，理性的人们会同意和接受这样的权力。” （Fuller， 1949， p.622）对法律的解释和适用必须将法律的目的纳入考虑，否则法律便会失去其正当性。但楚彭尼大法官的意见也在一定程度上符合富勒的理论：参与法律这一事业不只是法官和法律职业者，还有其他政府官员以及普通民众。每一行动者都有自己独特的“角色伦理（role morality）”和“业务能力”，不能指望由法院来解决一切法律问题。考虑到案件所涉及的具体因素，如果由行政长官来赦免被告更为合适，我们也没有必要坚持必须由法院来作出无罪宣判。 怨毒告密者的寓言 “怨毒告密者”（grudge informers）之成为法理学中的一个重要寓言，首先应当归功于德国法哲学家古斯塔夫·拉德勃鲁赫（Gustav Radbruch）。在其1946年发表的论文“法定的不义与制定法之上的法律”（“Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”）中，拉德勃鲁赫讨论了这样的一些案例。这篇论文的题目已经很清楚地表明了他的观点：制定法（Gesetz）并不等于法律；在纳粹德国，秉持法律实证主义观念的法官严格适用纳粹刑法，实际上成了“法定的不义”的帮凶。实际上，对法律的忠实不等于对制定法的忠实，因为，在制定法之上还存在一种更高的法（übergesetzliches Recht），这种法不可能有悖于正义。拉德勃鲁赫指出：“纳粹党借助两条格言来要求服从：在军队中，它强调‘命令就是命令’；在法律界，它鼓吹‘法律就是法律’。” 有学者指出：实证主义者应当对纳粹统治负一定责任的说法站不住脚，因为法律实证主义拉德勃鲁赫和凯尔森都拒绝与纳粹合作，相反，坚决反对法律实证主义的施密特倒是在纳粹司法中扮演了重要角色。这种反驳其实是站不住脚的。且不说战前的法律实证主义者拉德勃鲁赫本人都认为实证主义的智识氛围助长了纳粹的统治，并在战后放弃了实证主义；更重要的是，富勒所针对的是作为一种司法原则的实证主义（法官秉持‘恶法亦法’的原则来裁断案件），而不是作为一种学说的法律实证主义。 纳粹党本身当然不是由法律实证主义的信徒所组成的。实际上，纳粹党信奉某种形式的自然法（v？lkisches Naturrecht，大众自然法），这种自然法认为，某些生活形式自然优越于别种生活形式。实证主义是自由主义的产物，强调法律对政治的驯服以及司法的中立性，这些对不利于纳粹实现其政治目标。 拉德勃鲁赫并未转变立场，战前他信奉的是实定法的实证主义（statutory positivism），强调法律的规范性和法律渊源的确定性，而反对“权力等于正确”，反对将法律的有效性立基于权力。战后，他更加强调了法律的正当性基础在于其规范性而不是权力事实。他提出了一个“可容忍程度标准”：为了维护权威的稳定性和社会秩序的可持续性，依正常程序制定并得到国家权力保障的实定法应当得到尊重，“除非它违背正义到了不可容忍的程度，以至于成了假的法律，这时，它便应当让位于正义。”但是，我们应当如何区分有缺陷但仍有效的法律和不义到了不可容忍的程度以至于必须被视为无效的法律？除了给出纳粹法这个极端的例子之外，拉德勃鲁赫未能给我们提供一项可操作的标准或原则。他的原话是这样的： “正义与法律确定性之间的冲突可以这样来解决：由国家权力所正常颁布和保障实施的实定法应当得到优先适用，即使是当其不公正并且不能为人民带来任何好处的时候，除非它有悖于正义的程度令人难以忍受，以至于制定法实际上成了‘伪法’并因此不得不让位于正义。在实定的伪法与尽管有瑕疵但仍有效的制定法之间划出一条明确的界线是不可能的。不过，有一条界线还是十分明晰的。当正义被完全置若罔闻的时候，当正义之最核心的要素—平等—在制定法颁布过程中被故意背叛的时候，这部制定法就不只是‘伪法’，它完全丧失了法律的本性。因为包括实定法在内的法律只能被定义为这样的一套系统和制度：其根本意义在于服务于正义。” 在讨论告密者案件的时候，拉德勃鲁赫关心的问题是：是否应当惩罚那些在纳粹制度下根据法律犯下罪行的人。法律是当时的法律，罪行是如今我们认为的罪行。这一问题是当时德国法律界所面临的核心问题—解决过去问题（Vergangenheitsbew？ltigung）--的一部分。而富勒所关心的问题则不是对具体案件的处理，而是一个更一般性的问题：德国法律职业们所信奉的法律实证主义是否为纳粹掌权准备了条件。在拉德勃鲁赫那里，实证主义一方面被责备为未能阻止纳粹党作恶，另一方面又成为为纳粹法官和执法者开脱罪责的理由：作为实证主义者，他们只看到两种选择，要么枉法裁判，要么执行恶法。而富勒认为，如果法律实证主义是纳粹政权所利用的工具之一，那便足以证明它无法象哈特所设想的那样带来道德上的良好结果。关于纳粹时期德国的历史研究表明，当时的德国法官并不是法规条文的奴隶，他们实际上随时用德意志的“民族（v？lkisches）”思维来补充或取代法条。用卡尔·施密特的话来说，第三帝国的法官有一种“比忠实于成千上万个法条之圆滑规定的狡诈义务更可靠、更稳健、更深邃的义务”，那就是忠实于民族或种族利益。（Carl Schmitt， Staat， Bewegung， Volk， Hamburg： Hanseatische Verlagsanstalt， 1933， p.46）如果纳粹时期的德国法官、执法者以及“告密者”并不是“除了适用/遵守当时的法律之外别无选择”，拉德勃鲁赫为他们开脱罪责的论辩就站不住脚。那么，富勒的“实证主义为纳粹开路”这一命题呢？ 拉德勃鲁赫所讲述的“怨毒告密者”案是这样的：普特法肯是一名司法助理，他向纳粹当局举报了一位名叫哥提希的商人，因为后者在厕所的墙上写下了“希特勒是大批杀人的刽子手，应当作为战犯被惩罚。”这一举报导致哥提希被判刑并处死。战后，法院对普特法肯进行了审判，公诉人指出，当普特法肯向当局举报哥提希的时候，他不是将他交给了合法的司法程序，而是交给了任意妄为的暴力。他要么应当被判处间接杀人罪，要么被定为谋杀罪的同谋。法院采纳了后一种意见，认定普特法肯是谋杀案的从犯，并据此判处了刑罚。虽然法院并未宣布谁是这一谋杀案的主犯，但拉德勃鲁赫指出，法官显然认为判处哥提希死刑的法官是主犯。 富勒所讨论的“怨毒告密者”案（见：《法律的道德性》，第282-291页）并不是这一案件或者类似的真实案件，而是根据这些案件的事实而构想出来的一个寓言。这个寓言涉及到一个靠暴力推翻奉行民主法治原则的政府并取得政权的党派：“紫衫党”。紫衫党并未废除原来的宪法和法律，而是将法律和暴力、阴谋都作为自己手边的工具，忽而适用法律，忽而把法律抛在一边，选择标准是便利与否。为了统治的便利，秘密法令不断出台。这些法令不以引导人们的行为为目的，而旨在惩罚政权的敌人。由于政府的行为每每有悖于先前的法律，许多事后“追认”这些行为之“合法性”的法律被制定出来。在紫衫党掌权期间，一些心理阴暗的人为泄私愤或者牟取个人利益而向党或其领导下政府举报他们的仇人或利益竞争者。被举报的活动包括私下批评党和国家领导人、私藏违禁物品、没有在身份证丢失五天之内向当局报告等等。根据当时的法律，这些行为都可能导致死刑，而且的确有很多人因为被举报有过这些行为而被处死。紫衫党政权终于成为历史，宪政和法治得以恢复。新政府面临的首要任务就是拨乱反正，清理历史遗留问题，以使其人民能够恢复或重建作为公民而不是“臣民”所应具备的道德感。对于如何处理这些“怨毒告密者”，有关代表提出了五种不同的建议：（1）告密行为所针对的是被当时的法律规定为犯罪的行为，尽管当时的法律在我们看来不道德。但我们的政府与紫衫党政权的最大区别就是，我们允许和宽容道德信念以及观点上的差异，不会用自己的道德偏好来取代法律。如果我们根据今天的道德标准来惩处当时合法的行为，就是在奉行“紫衫主义”，与我们所谴责的那个政权并无二致。因此，我们不应追究这些告密者；而且应当防止个人的“自行执法”，为这些告密者提供公民应当享有的保护。（2）称紫衫党政权是一个“有法可依”的政权是一件很荒唐的事儿，因此不能说告密在当时是“合法”的。在那个时候，一切人对一切人的斗争取代了法律秩序，弱肉强食的“丛林法则”取代了公平的游戏规则。对于这一历史上的“黑暗时代”，我们所能做的就是尽快将其遗忘。“如果我们搅动其中积累的仇恨的话，我们就会招惹出某些邪恶的东西并可能沾染上它的戾气。”基于这完全不同的理由，得出的结论仍然是：对告密者不应予以追究。（3）紫衫党政权下的社会并不是“自然状态”，并未陷入完全的无序。人们照样结婚、生育、工作、买卖，一种正常生活所包含的大部分内容都不曾消失。因此，我们既不能一概而论地对告密者定罪量刑，也不能一股脑儿地宽恕他们。如果一个人是因为爱上了有夫之妇而去举报人家的丈夫或者是为了谋取私利而去举报生意上的竞争者，他们便完全是在利用当时的法律作为杀人工具，与利用刀子或毒药杀人并无二致，完全应该定罪判刑。但如果一个人的确是出于对法律的忠实而去举报，则不应判刑。同时，还有一些处在两者之间的边缘案件，比如好事之徒、讨好党的马屁精等等，则不好处理，应当允许法官自由裁量。但前两类泾渭分明的案件占告密者案件的大多数，因此少量的边缘案件不会影响大原则的适用。（4）对旧政权下同类行为背后的动机进行区分是不可取的，这会导致法官根据自己的好恶来处理案件，由此导致的对法律的选择性适用与紫衫党的做法并无二致。为了解决这一当前的重大问题，我们完全应当专门立一部新法，这样才有助于法律秩序的重建。（5）用溯及既往的法律来解决告密者问题等于拿一种恶来取代另一种恶，而且，就其对秩序造成的长期损害而言，很可能还是用更大的恶来取代较小的恶。刑法的主要目的是为人们的复仇欲望开辟一条宣泄渠道，在目前这一特殊时期，我们应当免掉刑法这个中介，允许人们直接复仇。这是一个社会的自我纠偏过程，我们的法律系统不必介入到这一过程之中。用不了多久，我们就会发现问题已经通过人们的自发行动而被解决了。 在这五种观点之中，哪一种代表富勒本人的观点？我们无法做出准确的判断，因为，富勒把问题提给了读者，作为这个寓言中的“司法部长”，读者自己需要在上述五个建议中做出选择，或者在考虑这些建议的基础上提出自己的解决方案。不过，根据对富勒理论的了解，我们还是可以排除几个富勒本人不会采纳的建议：首先，建议（1）体现了典型的法律实证主义观点，根据这种观点，法律无关道德，守法的义务不是一种道德义务，而纯粹是由法律的性质（包含权威性和强制力等要素）所决定的法律义务，因此，这种义务不排除遵守道德上邪恶的法律的义务。用“恶法亦法”来为不义的行为脱罪，是富勒所不能接受的。其次，建议（4）违背了富勒视为法律的内在道德之一的前瞻性原则。用溯及既往的法律来惩罚告密者，等于牺牲法律的道德性来实现一个短期目标。建议（5）违背了“使人类行为服从于规则之治”这一事业本身的要求，等于在社会中留下了一大片“法律不及”的公共领域，为无法无天的私刑留下了空间。紫衫党政权的“法律”是一种赤裸裸的统治工具，不对权力的使用构成约束，违背了公开性、前瞻性、政府的行为与法律规定的一致性等合法性原则，所以，根据富勒的理论，这样的统治工具不算是法律。建议（2）在一定程度上符合富勒的思想。但富勒不会认为这种非法治社会是“自然状态”，人们不必对其在当时所做的任何行为负责。他反对非此即彼的二元论，认为在完善的法治社会与完全无法可依的社会之间存在许多中间状态。因此，建议（3）也部分体现了富勒的理论。 古希腊人最早将法治视为一种美德，在亚里士多德看来，法治是使人这种“城邦的动物”真正实现其自我的最可靠保障。富勒继承并以现代语法对这种理念进行了重新表述：“道德原则不可能在一个社会真空或一切人对一切人的战争中发挥作用。过美好生活不仅需要良好的意图，哪怕这种意图得到普遍的分享；它需要得到人类交往的牢靠底线的支持，至少在现代社会中，只有健全的法律制度才能提供这种底线。”（《法律的道德性》，第237页）对于能够为人类其他美德的孕育和成长提供底线保障的法制，称其具有内在的道德性应该是符合我们对“道德”一词的日常理解的，尽管我们不能说，法制就是道德之治。 谢谢大家！
郑戈：香港大学法学院 副教授 摘自：http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=44135 |
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