哈耶克认为，普通法在构建自由社会中的地位高于成文法，他将之视为英美历史上最具重要意义的观念之一。

哈耶克谈到，人类文明早期的法律概念都认为法律独立于人类的意志，法律是发现的，而非人为制定的。立法虽然可能净化法律因时间推移而产生的错误和变质，但却不能超过这一限度，制定全新的法律。因此，那些伟大的古代立法者，比如汉谟拉比、梭伦、莱克格斯以及十二铜表法的撰写者，都不是制定新的法律，而是编纂已经存在的法律。这一思想一直持续到中世纪的欧洲，直到13世纪亚里士多德的《政治学》重见天日，15世纪查士丁尼的《国法大全》被西欧国家所接受，情况才发生了变化。15、16世纪，欧洲新兴的民族国家开始追求以立法来实施具体的政策。

但是，英国普通法的传统根深蒂固，并没有受到这一趋势的影响。普通法不是任何人意志的产物，而是一切权力的障碍，包括国王的权力。法律同时约束统治者和被统治者。国王的法院只不过是阐明了先前就已为社区所知悉的规则和惯例。柯克大法官以此来对抗詹姆斯一世和他的宰相。而在17世纪末，马修·黑尔爵士重申这一原则，来反对托马斯·霍布斯。

在英国，案件被提交到普通法法院后，法官寻找先例，依照早先案件中阐述的原则来做出判决。“遵循先例”的规则约束法官在相似的情况下应用相似的原则。但是，哈耶克指出，这并不意味着普通法静止不变。在新的环境下适用法律，在具体的判决中改变对法律的解释，都会让法律发生变化。因此，随着时间的推移，普通法作为“法官法”而不断演化。普通法是无数司法判决的产物，每个司法判决都有具体的目的，但是普通法作为一个整体，却没有故意建构的意图或计划。普通法类似于语言，是自发产生的安排，是人类行为的产物，却不是人类设计而成。

18世纪的英国让欧洲人羡慕不已，哈耶克认为，这是因为英格兰的法院受普通法管理。普通法独立于任何人的意志，它约束独立的法院，又由独立的法院来发展完善。议会则极少干预普通法。这种权力分离被孟德斯鸠认为是行政权与立法权的分立，但哈耶克指出，更确切的说法是，“这不是因为立法机构能够单独制定法律，与此相反，立法机构不能单独立法。法律是法院决定的，独立于组织和指导政府的权力，这种权力被错误地称之为‘立法权’。”

波科克在他的著作《古代宪法和封建法》中的观点与哈耶克相似。他认为，英国所实行的法律植根于古代的习惯，而非成文法，其形式经过了许多世纪的演化。这种特性为代议制倡导者提供了法律原则，他们以此来对抗国王。

的确，普通法是英国对世界的重大贡献之一，但普通法曾经历了漫长的演化过程。早期的普通法是指国王法院所适用的法律。在14世纪以前，英国除了国王法院，还存在各种形式的其他法院，有适用地方习惯规则的地方法院，有适用商法和城镇规则的城市法院，有适用封建领主法的领主法院，有适用教会法的教会法院等等。但是，国王法院持续稳定发展，特别是经过12世纪和13世纪之后，成为了最主要的法院。这是因为国王法院的法官更为专业，并能提供更为有效的诉讼方式，从而在竞争中获得了优势。虽然早期国王法院也采用神判、决斗等证据规则，但从1275年后，这些方式被陪审团所取代。原告为了避免残酷的神判或决斗，而更倾向于选择国王法院。

早期的国王法院要求原告提交令状，不同的令状有不同的程序与之对应，解决不同的权利救济问题。但后来由于商业发展，既有的令状变得僵化而不敷使用，于是又通过大法官个案衡平，发展出了衡平法和衡平法法院，作为普通法的补充。1873后普通法院和衡平法院合并，普通法院既可适用普通法，也可适用衡平法。哈耶克所谓的普通法，是指的普通法和衡平法二者合一的整体。

诺曼征服之后，国王派出法官到英国各地，当时的目的是为了加强王权对地方的统治，这是普通法最初的起源。但经过漫长的演变之后，普通法却成为了限制国王的武器。柯克大法官和黑尔爵士为此作出了重要的贡献，其精神为后世的法律界所继承和发展。

可见，古代的普通法与我们现在所看到的普通法有极大的不同，有时甚至完全相反。诚如哈耶克所言，这是一个动态演化的过程。有无数的人参与其中，但其发展结果却是任何人所不能预料或控制的。

首发于10月16日《深圳特区报》理论版