布鲁斯·阿克曼：如何讲述美国宪法的转型--职业主义批判以及连续性的再造
布鲁斯·阿克曼《我们人民：转型》
人文与社会 提交 2014/10/01
来源:布鲁斯·阿克曼为耶鲁大学法学与政治学教授，本文摘自布鲁斯·阿克曼《我们人民：转型》，为《阿克曼文集》最新一卷，由田雷翻译，中国政法大学出版社2014年8月出版
摘要:每当有新的意见潮流得到政治声望后，民众的思考--就好比条件反射般地--就会回到这些伟大的成就，以此判断新运动的意义。当我们由实体宪法转向高级立法的过程时，我的问题就出现了：19与20世纪的美国人是如何定义、辩论、并且最终认可那些由所处时代的宪法改革政党提出的转型议案？
关键词: 阿克曼 田雷 美国宪法 职业主义 实体宪法 高级立法
任何一位严肃的法官、律师或学者都会承认，今天的美国宪法已经非常不同于那版18世纪的宪法。而且他们也不难识别出美国宪法的关键转型期。虽然具体的学说来自于不同代人的工作，但两个时期总会从背景中走出来。第一个时期就是美国内战后共和党对联邦的重建。第二个时期是在大萧条期间和以后民主党对能动中央政府的正当化。
如同最初的建国，这两次全面变革也并非在一夜间完成。在这两次变革前都曾有过超过一代人时间的政治骚动，从而为一个决定性变革的年代铺平了道路。1860年，宪政主义者还在无休止地辩论着州的脱离以及准州领地上的奴隶制；到了1870年，此类问题已经不再有公允争议的空间。美国内战的创痛已经被转化为新的宪法意义，塑造了后来人的法律对话。
相同的模式--漫长的批评最终引出一个转型年代--标志着积极福利国家在宪法上的正当化。一直到1935年，联邦政府管制经济的权力还受到一套复杂宪法规范的制约--而这限权的性质为何曾是无休止学说辩论的主题。但到了1941年，这一复杂的网络就已分崩离析，美国宪法允许联邦政府对经济和社会生活的不间断干预。大萧条的痛苦促成了一次对宪法身份的根本再造。
在这两次转型后，美国政府已经不再是那个由建国者所设计或经验的体制。而"我们人民"所确立的，也不再是一个去中心化的联邦体制，使得白人可以在一种市场经济内去追逐他们的私人利益。美国人已经创建了一个强有力的中央政府，它拥有无可置疑的权威，要去保护治下全体公民的法律平等和经济福利。
我认为，到此为止还都是美国宪法研究者的共同立场--无论是学者或者公民，法官还是政客。每当有新的意见潮流得到政治声望后，民众的思考--就好比条件反射般地--就会回到这些伟大的成就，以此判断新运动的意义。罗纳德·里根总统的宪法意义就可以归结为一个问题：里根任内在何种程度上成功地领导美国人民，否决了在新政期间得到正当化的福利国家？这一问题同样适用于现代民权运动：美国人民难道不应该去兑现在内战后作出的平等承诺？
当我们由实体宪法转向高级立法的过程时，我的问题就出现了：19与20世纪的美国人是如何定义、辩论、并且最终认可那些由所处时代的宪法改革政党提出的转型议案？
现存的故事讲述
当下的美国人在面对这一问题时会陷入一个巨大困境。重建时代的伟大斗争现在早已从我们祖辈的记忆中褪去。即便是新政现在蒙上了一层尘埃。而那些曾亲历罗斯福岁月的美国人，现在也越来越快地离开这世界。新政改革者之成就延续至今的意义，现在要由他们的子孙后辈来加以阐释。
正是在这里，美国的法律人让他们的公民同胞一再失望。如要理解法律人将宪法变革琐碎化的集体行为，不妨思考他们自我讲述的有关1780年代的标准故事。应当看到，现代的宪政论者已经越来越愿意去承认并且思考美国建国的真正革命性。费城会议并不是召开在一种洛克所说的自然状态中，它发生在一种复杂的法律环境内，包括了通过《邦联条款》而介入"永恒联盟"的13个邦的宪法。如果联邦党人根据这些权威文件进行政治博弈，那么他们的宪法就会被决定性地否决。
联邦党人因此做出回应，他们以人民的名义去主张重新定义规则的权利。甚至更应关注的是，联邦党人的政治对手也基本上接受了这种革命式违约的正当性。本书第二章将展示，联邦党人以新方法来动员起旧机构，以此强化他们代表人民的主张，此举赢得了对手的勉强同意。这一值得追问的非常规改造（unconventional adaptation）的过程，将是我们研究的主要对象。美国宪法之所以具有非凡的连续性，原因即在于美国人在他们民族的最危急时期，一次又一次地成功商谈了这些非常规的改造。
在有关重建和新政的标准职业叙述中，这一观点是为人所遗忘的。当现代法律人在面对废除奴隶制的第十三修正案和承诺平等保护和正当程序的第十四修正案时，他们从来不去思考这些伟大的文本是如何写入宪法的。他们只是假定，重建共和党人严格按照由1787年原初宪法第五条所规定的修宪条款，制定出上述两条修正案。
新政在这种叙述中更没有地位。法律人至少愿意承认，内战修正案以根本方式改变了实体法。但是当谈到新政时，他们所讲述的故事就拒绝承认任何创造性的变革。在他们的故事里，1930年代的宪法斗争只不过是因为联邦最高法院一小撮保守派法官所犯下的智识错误。根据主流的讲述，在旧法院和新政之间的史诗性战役从一开始就不应发生。最高法院从一开始就应该用建国之父的意旨为罗斯福政体黄袍加身。联邦最高法院内反罗斯福的多数法官，不过是手持宪法利器反对新政的傻瓜或流氓。
一旦我们综合起上述关于建国、重建和新政的故事，即可发现一种由始至终的信息，这就是宪法创造性的持续衰落。显而易见，20世纪最根本的宪法转型却被解读为一种重新发现的迷思--不是富兰克林·罗斯福，而是詹姆斯·麦迪逊奠定了新政的宪法基础。根据此解读，即便是内战和重建后的宪法变革也不是美国的第二次革命。如果从法律视角去观察，第十四修正案与我们神圣文本内的最琐碎修正案也并无二致。美国人民上一次启动非常规形式的人民主权，还要追溯至建国。
修正：第三条道路？
每当法律人在法庭内起身讲述这些有关建国、重建和新政的耳熟能详故事时，他都是在将现代美国人塑造为迂腐做派的墨守成规者，缺少任何成功的宪法政治的经验。如果这故事有坚实的事实为基础，这种侮辱或许还可接受。但如果它与事实不符，严肃的法律人为什么还要继续去讲述这种每况愈下的故事呢？
在《我们人民》多卷本中，我将指出，修正主流的职业主义叙事将会带来许多职业好处。一种新的进路可以讲清楚现代宪法解释的许多难题；它还会赋予新的洞见以解决宪法史的解释困境；它还将开发出新的前沿，与历史学者、政治科学家和哲学家进行跨学科的合作。但是，所有这些专业收益，比起诚实这个简单问题来说都黯然失色：法律人是否纵容自己滥用专业的知识与权力，从体制上去贬低他们公民同胞的宪法创造力？
我们不能天真地认为提出这个问题就是胜利。这既成的叙述有一种无可比拟的优势。它的存在是法律生活中的一种普遍的文化现实，而你不可能只有破但却不立。如果我们希望做得更好，宪政论者必须重返历史的现场，发现历史在讲述着一个非常不同的故事。历史资料表明，无论重建共和党人还是新政民主党人都拒绝沿袭由制宪先辈设定的宪法修正道路。如同他们身前的联邦党人，这些改革者通过一系列非常规的制度手段诉诸人民，自觉地让他们的改革动议发生效力，因此忘记了他们高级立法的革命性真相的，不是他们，而是我们自己。
我们的故事将会挑战有关宪法变革的两种常见观念。第一种观念认为，美国民主的独特性就在于"游戏规则"非凡的持续能力。美国宪法是世界上最古老的宪法，因为我们总是保持着对既定之民主立法原则的忠诚，远远超出那些反复无常的异族。
这种程序共识观只存在一个问题：它是错误的。无论是建国联邦党人，还是重建共和党人或新政民主党人，都未表现出对既定宪法修改模式所应有的尊重。他们改变了宪法的根本实体价值：从松散的邦联到联邦，从奴隶制到自由，从自由放任到积极规制国家，而在这实体变革的过程中也改变了修宪的模式。
但是，他们的修宪活动并未因此贴合第二种常见的框架。这种宪法变革的观念强调制宪权（constituent power）行为的恣意性。制宪权所在处，法律终结，纯粹的政治（或战争）登场：如果革命者成功地确立了一部新宪法，他们打碎规则的活动就是无关紧要的；而如果革命者失败了，他们的活动随即归于无效。
这种简单的叙述未能抓住美国历史的独特性。建国、重建和新政都是制宪权的行动。但是它们并不是纯粹的意志行动。虽然联邦党人、共和党人和民主党人未能遵循既定的规则和原则，但是他们并未抛开对其变革权力的强有力的制度约束。本书的很多内容就是在描述这些制约的性质。在这里首先思考一个入门问题：如果政治的参与者并不尊重已确立的法律规范，为什么他们终究还是感受到法律的约束？
我的回答区分了对既定规范的挑战和对整个宪法传统的挑战。1917年的布尔什维克革命，就是第二种挑战的例子。在共产党于10月夺权前，此前的临时政府已经安排了制宪会议的选举，由该会议去制定一部新宪法。布尔什维克允许制宪会议选举的进行，但却发现他们自己成了少数派。布尔什维克在这时就面对着完全革命的问题：他们是否应解散制宪会议，由此切断他们与过去的最后一点制度关联？
这一问题一度曾激起尤其焦躁的犹疑，直至列宁说服他的同志们解散制宪会议，从根本上同旧法统决裂。列宁主义者并不是调适既存的宪法理念和制度，以争取支持和取得同意，他们拥抱了完全革命。列宁主义者的新政体，建立在同此前体制没有任何宪法关系的制度基础上--最主要的是红军和共产党。
但是，这并非美国在1780年代、1860年代或1930年代发生的故事。在这三个时期内，改革者所呼吁的并不是对旧体制的连根拔除，而是旧体制的革命性改革。这种特定的政治理想激发出一种特定形式的改革实践。虽然新兴的宪法运动并不尊重既存的修宪规范，但它也无意于摧毁既存制度的整个结构。事实上，改革者们运用旧制度作为其非常规论证的平台，从旧制度内建构起新的高级立法过程：
诚然，我们的行动并没有根据旧有的规则和原则。但是，我们的所作所为同样是好的。在各种各样我们所熟悉的立法机构内，我们在一系列艰巨的选举都中中一次又一次地击败了我们的对手。诚然，根据现有的程序，我们这一次又一次的胜利并不能共同构成一项正式的宪法修正案。但是，如果没有大多数美国人民在动员起来后经过深思熟虑后的支持，我们根本不可能在一次接一次的选举中胜出。因此我们主张，我们在选举和制度上的连续胜利为我们提供了一项来自人民的授命，足以授权新宪法。强制我们去遵循旧程序，只会使得少数人不加分辨地操控唯法制主义，以此去压制人民活生生的声音。
这是一种艰巨而且危险的论述--但是在美国历史的转折关头，我们会从麦迪逊、宾厄姆和罗斯福处听到这种论述。在考察这种论述在特定时间和地点的展开之前，我们先思考一下革命改革者会在何种具体条款下去接受此论述的逻辑。
美国是一个守法的民族。只要改革者打算绕开既定的原则和程序来推动改革，他们就将一件有力的政治武器拱手交给对手。在此之前，保守派所能抱怨的只是改革的实体问题。但现在，保守派可将自己装扮为合法性的守护者--将他们的对手描绘成危险的煽动政客，渴望着不受控制的权力，攻击宪法的基本理念。
当面对着联邦党人、共和党人和民主党人傲慢地以人民之名主张高级立法时，帕特里克·亨利、安德鲁·约翰逊和伯顿·惠勒这些人都曾发出这种警告。但是通常说来，这种警示的号角是没有必要的，因为仅仅是它们的可能性就足以让改革者不越雷池一步。转型运动不会将这样强有力的武器拱手交给他们的对手，而是会致力于在现存的宪法秩序内实现他们的目标。只有当继续服从将会让他们的改革议程身处必败之地时，改革者才将做出决裂。
而美国改革者所特有的策略，也会强化改革者的守法激励。改革者并非拟议摧毁旧体制的所有机构，而是着手进行一种特殊形式的制度改造。尽管他们的高级立法动议与现有的修宪体制存在冲突，改革者还是希望从多数现存机构处获得持续的支持。而最初，许多机构都是由信仰旧法统的保守派所把持的。说得委婉些，改革者们不会冲昏头脑，帮助政治对手挖掘他们自己的坟墓。
所有这些都表明，我们的革命改革者必须预备着艰难卓绝的长期斗争--而这是一场他们最终很可能会输掉的斗争。但即便如此，历史还是揭示出成功宪法斗争所表现出的共同主题。而贯穿始终的主旨就是国家主义（nationalism）：联邦党、共和党和民主党都抱怨，此前的修宪体制将太多的权力赋予各州，如要表达出这个国家的宪法意志，则必需非常规的制度举动。
而且在历史进程中，人民主权的成功出场也变得越来越有吸纳性。众所周知，大多数联邦党人可以坦然地将奴隶和妇女关闭在宪法决策的大门外。但是我们将会发现，就其所处时空的具体标准而言，联邦党人诉诸人民去批准宪法的行动有着不寻常的吸纳性。而在重建和新政期间，这种吸纳的推动力甚至表现地更明显--在此期间，诉诸黑人和工人在巩固革命性改革的过程中承担了关键的作用。
改革者基于他们的吸纳性国家主义，在面对着坚持严守既定宪法修正程序的保守派对手，就有了一种强有力的回应。不要忘了，这些程序都是出自更早时代的代表们的手笔，他们对我们人民的界定方式，在后世人看来是过度狭隘的。现在既然下一轮的改革者已经准备好去修改此前对我们人民的界定，从而纳入更多的公民同胞，为什么改革者还应受限于来自遥远过去的小团体所设计出的修宪程序呢？如果这些程序可能会压制一种更广范围的人民的声音，难道修改程序不是顺理成章之事吗？
对此，保守派回应道，改革者的非常规举动将会激发出一种摧毁性的暴力循环。如果宪法结构因此分崩离析，那么敌对间的派系只能放弃以一种共同语言来进行相互沟通的全部努力；他们只会想要通过赤裸暴力的统治。最后到来的结局只会是暴政的建立，到那时，一伙权迷心窍的政客们将把他们自己的恣意谎称为人民的意志。
这里也正是改革者可加以利用的美国传统的一个关键面向。对于美国人而言，违反法律并不必然意味着无法无天。有些时候，违法可被视为一种表明认真严肃态度的公民姿态。公民不服从的现象就是如此。不服从者违反了法律，但是他们否认自己是非法之徒。不服从者接受惩罚，以此象征他们对共同体的深刻承诺。他们以身犯险，是为了唤醒他们的公民同胞去直面真实的正义，在更坚实的基础上去建设一种新法律秩序。
通过违反法律，我们将发现高级法。这一悖论思想植根于基督教学说内，但现代美国人为了更世俗的目的而对该思想加以创造性转化，这包括了那些将在本书内记录下来的不平常的事件。非常规的活动，如同公民不服从，加强了集体对话的严肃性。但是它通常发生在更为危险的情况下，有些时候甚至宪法秩序正在土崩瓦解。但是，虽然危险重重，联邦党、共和党和民主党的革命活动并没有导致混乱，而是复兴了人民在美国当家做主的感知。这成功，部分要归功于纯粹的好运气，部分要归功于政治家的个人技艺，而更多的则要归功于其他社会条件。但是不可否认还有美国宪法的性格，它所包括的远不止是形式上的规则和原则。我们的任务是要去理解这些更深层的结构--它们在过去是如何运作的，它们将会如何塑造未来。
（布鲁斯·阿克曼为耶鲁大学法学与政治学教授，本文摘自布鲁斯·阿克曼《我们人民：转型》，为《阿克曼文集》最新一卷，由田雷翻译，中国政法大学出版社2014年8月出版）
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