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| 张千帆:宪法实施靠谁？——论公民行宪的主体地位 |
来源：未知
作者：未知
时间：2014-09-07 17:23:58点击：0次
摘要: 本文论证了公民行宪的三大条件，并探讨了适合公民实施的宪法条款。要让公民实施宪法，公民必须是权利主体，且宪法权利需要公民的积极行动，而政府管制并非如此全面，以至不给宪法权利的自由行使留下任何空间。笔者认为，现行宪法符合这些条件的宪法权利主要有四类：宗教自由、言论自由、选举权和诉权。其中，宗教活动自由与言论自由属于纯粹的消极权利，公民主动行宪的空间最大。选举权和诉权的落实则在很大程度上取决于政治与司法体制的设计以及政府落实这些权利的诚意，公民行宪的空间相应限缩。但是无论哪种形式的公民行宪都不只是人民的单方面行动，而且也将对政府行宪产生强大的社会压力。
关键词: 宪法实施；公民行宪；言论自由；宗教自由；选举权；诉权
一、引言
一般认为，宪法实施主要是政府的任务。这首先是因为宪法的原始含义是政府的“构成”(constitution)，宪法的主要使命即为规定不同层次的政府之间及同级政府的立法、行政与司法职能部门之间的权力关系，[1]因而关于宪法实施的讨论自然聚焦于立法、行政与司法等不同实施方式。[2]更重要的是，和普通法律不同，宪法是施加政府义务、保护公民权利的法，宪法义务仅适用于公权力主体，而不适用于私人身份的公民。换言之，公民有遵守一般法律的义务，却没有遵守宪法的义务；表达得极端一点，甚至可以说“私人不可能违宪”。[3]即便宪法规定了公民义务，这些义务也不具备独立的法律效力；只有配备具体的法律条款，中国宪法规定的公民纳税、股兵役、计划生育、接受基础教育等法律义务才有意义。既然公民没有义务遵守宪法，宪法实施似乎主要是政府的义务，而和公民无关。
然而，这一推论并不成立。笔者曾撰文指出，宪法实施有官方和民间两条路径；二者相辅相成，不可偏废。[4]如果政府不愿意施行宪法，那么民间宪政注定代价高昂、希望渺茫。但是如果公民不站起来主动推动宪法的实施，官方宪政注定只能是个别开明官员的恩赐，缺乏动力与可持续性。2001年的齐玉苓案批复一度被认为是“中国宪政第一案”，而其失败可被视为上述论断的注脚。迄今为止，无论是立法、行政还是司法实施，中国都仅停留于程序性实施，尚未进入实体性实施阶段。即便依据宪法特定条款制定了若干部组织法，但此类对于宪法程序规定的立法实施至多是浅层次的实体实施，只是停留于细化国家权力的组织机构和工作程序。至于程序走完之后所出台的规范或做出的行为在实体上是否合宪，则从未涉及，而以程序导向的宪法实施往往给人“走过场”的感觉。
这就让我们把目标转向公民行宪。[5]正是由于宪法保护人民权利、规定政府义务，如果没有人民要求行宪的强烈愿望和强大压力，那么政府受制于既得利益障碍，必然不会主动行宪，从而使宪法沦为中看而不中用的“门面”。如克雷默教授指出，既然宪法规定的权利-义务主体关系和普通法律恰好相反，宪法实施的主体也必然有所不同。[6]如果说规定公民义务的普通法律离不开政府的强制实施，那么规定政府义务的宪法不可能单纯依赖政府实施，而必须依靠人民的积极实施。事实上，自2003年孙志刚事件以来，从收容遣送的废除、《城市拆迁条例》的修订到劳动教养的终止实行，中国宪政取得的些许制度进步都是在人民的强烈要求下实现的。换言之，公民行宪是宪法实施不可忽视的重要组成部分。
二、公民如何行宪
在理想状态下，宪法的实施是指公权力部门依据宪法作出的国家行为。由于任何公权力机构都有遵守宪法的义务，因而合宪的公权力行为均可被认为是宪法实施的一种方式。如果立法机构依宪制定法律，行政机构依照宪法和法律执法，司法机构依宪判定立法的合宪性、依法判定行政行为的合法性并解决法律纠纷，那么宪法即得到有效的实施。问题在于，由于宪法的主旨是限制政府的权力、保护人民的利益，实施宪法必然和官员的既得利益发生冲突，因而如果人民无法以自己的力量监督和约束政府部门，那么立法机构不会制定真正对人民有利的良法，或即便制定了良法也得不到行政和司法的有效落实。正如麦迪逊指出：“人民自己”才是自由的最可靠守护者。[7]一旦人民从政治舞台消失并把权利保障的任务完全委托给政府，他们很快会发现宪法就是一张废纸。如果没有人民积极参与制宪及其实施，宪法就不可能转化为宪政。[8]
人民如何参与行宪？更准确地说，人民如何迫使政府接受宪法规定的权力约束？事实上，人民约束政府的手段恰恰来自宪法本身。首要的约束机制当然是民主选举。如果政府不履行宪法承诺，人民即可以通过周期性选举将桀骜不驯的官员选下台，那么无论是议员还是行政首脑都会乖乖听话。
如果行政和司法拒绝依宪或依法办事，而人民虽然不能直接将相对独立的公务员或法官选下台，[9]但仍然可以通过议会对他们进行质询乃至弹劾，或可以自由批评他们的作为或不作为，那么政府部门也会感受到相当大的公民压力。当然，如果公民还可以对违宪或违法的政府行为直接提出诉讼，让独立和中立的司法机抅审查政府行为的合宪性与合法性，那么宪政便自然水到渠成了。
总之，人民需要起来行使自己的宪法权利。既然宪法是人民权利的“大宪章”，人民行使自己的宪法权利就是行宪的最好方式。当然，如果政府部门积极配合，主动接受人民监督和宪法制约，自觉尊重和保护人民的宪法权利，那么宪政固然是顺水推舟，但即便政府拒绝配合、多方刁难，千方百计限缩人民的宪法权利，也绝不意味着人民束手无策，只能坐以待毙。虽然某些宪法权利需要政府支持才能实现，譬如选举机制需要法律规定，但是某些最重要的宪法权利并不需要政府协助，人民自己就能有效行使起来。事实上，诸如言论自由和宗教自由等近乎“绝对”的自由不需要也不应该经由政府立法。政府尊重人民的思想和言论自由固然是好事，但是即便政府想方设法要限制这些自由，人民照样可以在事实上享受相当程度的自由。
由此可见，现代宪法一般规定了基本权利和政府结构两大内容，从而也赋予了两类行宪方式。政府部门按照宪法规定行使职权，正确理解并尊重人民的基本权利，固然是一种意义的行宪，但绝非独一无二的行宪方式。作为实施宪法的技术手段，合理的政府行宪机制不可谓不重要，但行宪技术毕竟只是次生性的细节问题。归根结底，行宪的原动力来自人民；只有人民依据宪法基本权利主动行宪，才有可能推动政府行宪。在这个意义上，公民对宪法权利的行使是更为根本的行宪方式。
三、公民行宪的三大条件
虽然公民是推动宪法实施的主要动力，公民行宪必须符合某些必要条件。事实上，绝大多数宪法条款规定政府的形式、构成、权力和义务，无法直接适用于公民。即便规定公民权利的条款也未必能为公民直接实施。笔者认为，公民实施的宪法条款需符合如下三个条件：公民必须是宪法权利的主体，宪法权利所保护的是一种活动能力，以及宪法权利具有一定的弹性自主空间。以下分别探讨公民行宪的三个条件。
（一）公民作为宪法权利主体
要直接推动宪法实施，公民必须是宪法权利的主体(agent)，否则公民行宪无从入手。和其他国家宪法一样，中国1982年《宪法》规定了大量政府权力、结构、职能、义务。虽然人大制度与司法独立等宪法机制是保证政府依宪执政的最终动力，公民却无法直接运行这些条款。除了《宪法》第2条关于国家“一切权力属于人民”的抽象规定等少数例外，宪法正文中的第一章“总纲”、第三章“国家机构”及第四章均不可能由公民实施。由于公民并非这些条款的权利或义务主体，它们属于政府实施的范畴。
譬如《宪法》第13条规定公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”其中第一句的主体是“公民”，第二句的主体则是“国家”。国家是否依法保护公民的私有财产，并不在公民直接控制范围内。事实上，2011年废止的《城市拆迁条例》本身即涉嫌侵犯城市居民的房屋所有权，却存在了10年之久。一旦以政府为主体的规范或行为侵犯了私有财产，公民很难直接抵御公权侵犯。
《宪法》第二章“公民的基本权利与义务”以公民为主体，不仅规定了公民基本权利，也规定了若干公民义务，主要体现在第49条、第51条、第56条。虽然公民自觉履行义务或可被视为“实施”宪法和法律的一种方式，由于宪法一般不能直接适用公民义务条款，[10]在此不讨论宪法义务条款的实施。譬如公民主动纳税或许也是“实施”宪法第56条的一种方式，但是纳税必须通过相关税法的详细规定，否则不可能落实《宪法》第56条规定的纳税义务；公民纳税与其说是“实施”宪法，不如说是实施税法的一种方式。
综上，只有在公民是权利主体的情况下，才有可能主动实施宪法，因而我们的考虑范围限于《宪法》第二章的基本权利条款。当然，个别权利保障条款可能超越第二章的范围，例如第13条规定的私有财产权，但如下所述，即便这一条也并不直接赋予公民行动的能力，因而并不符合下一个条件。总的来说，公民诉诸宪法的行动几乎会促进所有宪法权利的实施，譬如公民可能利用宪法赋予的诉权成功维护自己的土地使用权或房屋所有权，但此类维权还是要借助政府（如法院）依宪法或法律规定做出的行为（如司法判决），而本文限于探讨公民对宪法的直接实施。
（二）宪法权利作为公民行动能力
并非所有宪法权利条款都能获得公民有效实施。只有在宪法权利条款赋予特定的公民行动能力(action capacity)的情况下，才能获得公民直接实施；在这个意义上，这些权利也可以被称为“公民行动权”。原则上讲，整部宪法中的权利条款都是人民行宪的宪法依据。[11]既然宪法赋予人民某些基本权利，无论政府是否有效保护这些权利，人民显然有权在宪法允许范围内行使这些权利；即便政府未能有效诠释宪法权利的边界，人民通常也有能力根据自己的合理判断确定维权行为的正当范围。人民对任何宪法权利的正当行使，本身都是值得肯定的行宪方式。然而，如果权利的性质并不涉及公民行动能力，那么公民亦无从直接实施宪法。
譬如中国《宪法》第38条规定公民的人格尊严不受侵犯。”“人格尊严”或个人名誉等权利并非行动能力，因而当这种权利受到侵犯时，无论我们如何坚持自己的尊严与权利，均很难对权利的侵害本身提供适当救济。再如第39条规定公民的住宅不受侵犯。”住宅权或隐私权也不是一种行动能力，因而很难通过坚持住宅权本身为遭受侵犯的权利提供救济。第13条所保护的“私有财产”也存在同样局限。当然，我们可以通过其他途径保护自己的财产、住宅或尊严，譬如通过起诉侵权人或诉诸新闻媒体乃至民主选举，来防止公权对私权的侵犯，但是这些权利的行使都在尊严、财产或住宅之外。在此只是说明，人格尊严、财产权或住宅权本身并不赋予公民行动能力。
相比之下，《宪法》第34条规定的选举权与被选举权、第35条规定的言论自由连带第41条规定的建议权与第47条规定的“文化活动自由”、第36条规定的宗教信仰自由均赋予公民行动能力。另外，虽然宪法未明确授权，但是《宪法》第126条所内含的诉诸司法保护的权利也赋予一种行动能力。无论是起诉还是信仰、言论或选举，这些宪法条款所保护的都是公民行动或行为能力。一旦公民依宪采取相应的行动，即构成特定宪法条款的实施。在这个意义上，这些条款带有“自执行力”(self-executing capacity)：无论政府实施与否，自主的公民行动即可在一定程度上实施宪法权利。
宪法权利赋予的公民行动能力本身也表明，宪法实施需要公民行动。即便上述权利受到政府的充分尊重与保护，但是公民拒绝采取相应行动，那么这种宪法权利也就失去了实际意义。假定政府尊重《宪法》第34条规定的选举权与被选举权，但是公民出于种种原因疏于行使，不仅不愿意站出来做候选人，甚至在选举日懒得出门投票，那么这个国家的选举制度即无力维持下去，宪法所规定的选举权也就失去了意义。只有当公民积极行动，才能支撑起民主选举等宪法制度，宪法规定的相应权利才能得到实质性实施。
需要注意的是，公民行宪不能和宪法学意义上的“积极”(“第二代”)权利混为一谈。虽然积极权利是宪法赋予公民主动向政府索取的权利，譬如医疗、食品、住房、失业救济等社会福利权，这些权利实际上必须在衡量国力基础上通过具体立法加以实施；宪法只是宣示了某些执政理念，不足以赋予独立的法律权利。譬如《宪法》第42条规定：“公民有劳动的权利和义务。”即便撇开义务不谈，“劳动的权利”也是没有意义的。如今不是计划经济时代，政府不再承担为公民“分配工作”的义务。如果某个人失业，他能去政府部门主张“劳动的权利”吗？事实上，许多积极权利条款都是计划经济的遗产，其潜台词是政府职能无所不包；老百姓“从摇篮到坟墓”，生老病死尽在其掌握之中。这类条款与其说是赋予公民权利，不如说是扩张政府职能与权力。[12]和消极权利相比，由于积极权利完全依赖政府实施，公民自由行动的空间反而受到很大限制。
（三）宪法权利的弹性自主空间
公民实施的宪法权利必须有一定的弹性自主空间(flexible autonomy)。换言之，在公民权利和政府限制发生对抗的情况下，政府限制并不是彻底或全面的，因而未能完全扼杀公民自由，而是在法理或事实上为特定自由留下一定余地，使得公民行动至少在此范围内具有一定的自主发展空间。在相对宽松的网络时代，上述几项公民行动权均具有一定的弹性自主空间，从而为公民行宪提供了可能性。
宪法权利的弹性空间既可以是法理空间，也可以是事实空间。一方面，政府规范未必能全面封杀公民自由。譬如2013年，最高检察院与最高法院联合发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将《刑法》对诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等行为的适用范围扩大到网络。其中规定，如果诽谤信息被点击5000次或转发500次，即可被认定为“情节严重”并构成网络诽谤罪。虽然这项规定因涉嫌对网络言论产生“寒蝉效应”而受到广泛批评，[13]但是要说它全面封杀网络言论则夸大了其覆盖范围与能力。毕竟，言论还必须符合若干法律要件才能构成“诽谤”。另一方面，更重要的是，虽然这项规定可能在执行过程中受到公权滥用，但是政府由于受资源和精力等方面限制，往往只能有选择地对某些言论执行规定，而不能对所有言论严格执法，从而留下众多“漏网之鱼”。即便政府对某些“出格”言论不满，也只有听之任之，至多对其实在不能容忍的言论采取选择性执法。因此，无论在法理还是事实上，网络言论均未因“两高”解释而完全失去自由空间。
反之，如果公民权利和政府公权直接碰撞，而结果必然意味着公民权利受限，那么公民即无法用行动来实施这项权利。《宪法》第37条规定：“公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”然而，如果公权力不遵守这项规定，侵犯了公民人身自由，那么公民即无法继续行使人身自由，除非诉诸抗拒、逃跑、躲避等法外方式。在公权明显滥用的情况下，公民或有“正当防卫”的人身权利，但是由于这项权利不仅存在较大争议，[14]而且会使公民面临相当大的风险，在此且不讨论。如果公民守法，那么人身自由一旦受限即无法行使。事实上，2003年废止的收容遣送、2013年废除的劳动教养及仍未废除的收容教育都是违宪限制公民人身自由的恶法。[15]
另外，某些宪法权利和积极权利类似，需要政府积极作为才能得到有效实施；如果政府不作为，甚至以违宪方式侵犯公民权利，那么公民很难自己实施宪法权利。《宪法》第46条规定：“公民有受教育的权利和义务。”如果政府未能提供真正的免费义务教育，那么公民受教育权就得不到落实。譬如北京市教委对非京籍适龄儿童进行“资格审查”，将众多非京籍学生排除在北京义务教育系统之外；[16]在私立教育发达的国家，这些儿童或许可以上私立学校来实现自己的受教育权，但是中国私立教育并不发达，公立教育具有无可置疑的主导地位，因而在教育部门不作为乃至积极歧视的情况下，非京籍学生即无法实施受教育权。
（四）如何看待宪法“抵抗权”
以上三大行宪条件表明，公民实施宪法的行为应限于宪法授权范围之内，但不少学者认为，如果公民遇到严重的公权滥用，那么有效的维权方式不是合宪合法的抗争，而恰恰是未必合法的“公民抗命”行为。例如当地方政府派执法大队前来强制征地拆迁的时候，诉诸司法程序往往是无效的，人大代表更是不见踪影，媒体呼吁也远水解不了近渴，所有这些合法努力很可能都不如“土炮维权”有效。在中国社会与政治环境下，这或许是无奈的事实；在某些情况下，合法或不合法的公民抵抗可能确实是更有效的维权手段。然而，宪法“抵抗权”在理论上存在较大争议，现行宪法更没有提到此类权利。本文主题是公民行宪，因而讨论范围只能限于公民在宪法授权范围内的维权方式。
如果宪法授予公民某种权利，而政府规定乃至法律明显违背宪法，对公民权利产生不当限制，公民是否可以违法行使自己的宪法权利？由于中国缺乏有效的司法审查制度，这种现象确实普遍存在。譬如公民申请和平集会，但是地方政府屡屡以“扰乱社会秩序”为由不予批准。在这种情况下，公民能否继续行使《宪法》第35条规定的“集会、游行、示威的自由”？事实上，《集会游行示威法》不仅规定了公民申请集会的程序，而且也规定了批准机关的义务。如果相关部门明显违反了宪法和法律要求，且未能给予适当救济，那么公民在没有批准的情况下继续游行集会，应被视为实施《宪法》第35条的一种方式。
因此，如果法律规定或其实施方式明显违宪无效，即不能作为约束公民行为的正当依据。在这种情况下，公民依据宪法行使权利实质上是实施宪法的一种方式，在效力上高于法律或任何其他政府规定。
四、公民行宪的主要宪法依据
只有当宪法权利具备自足、自立、自主的空间，公民才能主动行宪。更具体地说，最重要的公民行宪方式在于人民行使宪法权利、有效促使政府行宪的手段，主要体现于广义的言论自由、选举民主和诉权。此外，宗教与信仰自由是维持人民思想独立的重要权利，也有助于激发人民积极维权的热情。当然，这张“清单”是开放的，任何符合上述三大条件的权利条款都可以成为公民行宪的宪法依据。[17]以下探讨的四类宪法权利只是笔者认为现行宪法中符合上述条件的主要权利条款，并不排除其他条款也符合条件的可能性。
（一）言论自由
众所周知，言论自由本身是最重要的宪法权利，对于保障人民知情权和国家的理性治理而言必不可少。同样重要的是，言论自由造就一个有能力监督政府的积极公民群体。中国《宪法》第35条规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”；第41条更明确规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”另外，第47条规定：“公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”这些规定为公民行使言论自由提供了充分的宪法依据。
尽管言论自由在实践中还存在这样或那样的限制，但是公民的主动实施弥补了制度实施的不足。毋庸置疑，公民是言论自由的权利主体，而这项权利的实质在于保护公民的言论能力。在某种意义上，《宪法》第35条具有“民间自执行”效力——无需政府积极实施，公民自己就可以通过行使言论自由把《宪法》第35条实施起来。尤其在网络时代，无论言论自由在制度上得到多大程度的保障，绝大多数公民总是享有相当大的事实自由空间。换言之，要全面限制这类自由其实很难。究竟是否行使言论自由，在很大程度上取决于公民自己是否珍惜自己的宪法权利。只要公民愿意并敢于表达，那么总能找到适当的表达方式，而不至于保持沉默。这意味着实施《宪法》第35条的主导权实际上是掌握在公民而非政府手中。
迄今为止，行使言论自由是中国公民行宪的主要方式。自2003年孙志刚事件以来，网络舆论对于反映中国社会现实、监督公权行使乃至废除违宪恶法发挥了主导性作用，几乎所有的重大制度进步都离不开网络舆论监督。孙志刚悲剧本身即借助强大的网络抗议，迅速废除了侵犯公民“人身自由”(《宪法》第41条）的《收容遣送条例》。2009年底，唐福珍抗拆自焚的悲剧发生后，自焚视频在网上疯传，产生了巨大的社会压力，导致国务院决定废除《城市拆迁条例》。此后，随着唐慧案、任建宇案在媒体和网络“发酵”，劳动教养的阴暗面越来越为社会所重视；2013年，中共十八届三中全会的决定宣布“废止劳动教养制度”。[18]
除了网络言论自由之外，新闻与出版也获得了长足的发展，敢于揭露贪腐和社会阴暗面的记者不断涌现，[19]一支称职敬业的媒体队伍正在成长起来。虽然新闻出版仍然受制于相当严格的管控，新闻报道也存在报喜不报忧、名誉侵权乃至假新闻现象，但是报刊杂志和网络媒体的经营已经市场化，质量也有大幅度提高。普通民众遭受冤屈，上访无门、上法院无门路，仍有可能通过媒体呼吁社会同情和关注。当然，当事人也可以直接通过网络反映自身遭遇，但是个人的声音微弱，很容易埋没在网络信息的汪洋大海之中。媒体是个人言论的扩音器，对于个人维权和监督公权发挥不可替代的作用。
最后，集会与结社自由也是公民扩大声音、联合力量、传递能量、表达诉求的重要途径。个人总是弱小的，集体的力量帮助势孤力单的个人摆脱恐惧、参与维权，也更容易吸引社会关注。近年来，国内越来越多的地方出现了罢工现象。虽然现行法律并未规定罢工权利，合理范围的罢工可以被认为是集会自由的一种体现方式。随着结社限制的逐步放开，[20]各种社会团体不仅数量越来越多，而且也在各个领域发挥越来越重要的社会治理作用。
相对于网络言论，新闻媒体更容易受到政府控制；如果其成立受制于政府批准，那么新闻机构的合法存在本身就受到限制。但是对于已经存在的新闻媒体，其日常运行仍然存在一定程度的自由裁量。公民集会几乎在任何国家都需要事前申请，因而集会自由很容易“被扼杀在摇篮里”。然而，即便集会自由得不到法律承认，仍然可以在事实上享有一定程度的自由。2007年夏，厦门市民自发“集体散步”，抗议市政府批准建造PX项目，[21]就是一个典型的例子。与此类似，结社自由也受制于事前申请程序，但是公民仍有可能规避某些不合理的法律限制。如果民间社团的申请难度很高，那么某些社团会以“公司”的名义注册并活动。好在中共十八大三中全会的决定表达了放宽结社的明确意向，简化了某些类型的结社申请程序，扩大了公民结社的自由空间。[22]
（二）宗教信仰自由
和言论自由一样，宗教自由也是人民行宪的主动方式。如果说言论自由允许公民表达诉求、监督政府，那么宗教与信仰自由让人民积极寻求心灵的归宿，并独立形成自己的世界观与价值观。与言论等意念表达相比，宗教信仰更为内在，产生外在危险的可能性更小，因而国家更没有理由干预。信仰也是人性的基本需要，且由于信仰是主观与内在的，国家干预必然是无效的，并极可能导致任意和严酷的专制。美国联邦宪法第一修正案规定：“国会不得制定法律，以涉及宗教信仰或禁止其自由活动。”在这一条中有两款，其中“禁止立教”条款禁止政府设立国教或和宗教产生不当纠葛，主要依靠政府实施，“自由活动”条款则主要依靠公民在宗教活动中主动实施。
与美国宪法第一修正案的自由活动条款类似，中国《宪法》第36条规定：“公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”虽然有人认为，第36条仅保护公民的“信仰自由”，而不包括宗教活动与实践的权利，[23]但这种解读显然是不合理的，因为如果失去了宗教实践，单纯的信仰自由毫无意义。如果公民的宗教自由仅限于自己在家里偷偷读经，而不包括公开表达并传播自己的信仰，那么这种自由几乎是无需保护的；在今天的社会环境下，如果公民不公开表达自己，政府很难知道公民信仰或不信仰什么，因而第36条规定的“不得强制”或“不得歧视”也将失去实际意义。要使第36条具备实际意义，公民的“宗教信仰自由”不只是个人孤立的信仰自由，而必然包括公开表达、交流和传播信仰的权利。
按照这种理解，宗教自由显然符合公民行宪的三大条件。宗教自由的有效行使虽然也取决于政府和社会的尊重，但更多取决于公民自己的主动实践与行动。政府尊重宗教自由，固然为公民的宗教活动带来很大的便利，但是如果公民自己浑浑噩噩，只贪图物质享受，不积极追求信仰，那么宗教活动自由是没有意义的，因为首先不存在有意义的宗教活动。反之，即便政府不尊重宗教自由，想方设法限制公民的宗教活动，但是公民依然积极追求宗教信仰，甚至因为信仰而超脱世俗的恐惧，那么在当代通讯和交流条件下，公民的宗教活动自由仍然可以得到相当程度的实现，政府不可能彻底封杀信仰自由。换言之，宗教自由的宪法实施更多取决于公民实践，而非政府保护。
（三）选举民主
如果说宗教自由是纯粹私人的精神活动，言论自由则是公民表达诉求乃至监督政府的渠道，那么选举民主是公民直接参与政治、构造政府的机制。没有民主选举，言论只是“纸上谈兵”，未必足以产生实际效果。言论的作用在于公民互通信息、表达诉求、揭露腐败、监督公权滥用并施加社会压力，但是政府也可以选择充耳不闻，甚至采用弹压言论的手段来回应社会批评。由此可见，公民掌握的各种言论自由确实是维护宪法与法律权利的利器，但仅此还是不够的。要让自私的官员也从公共利益出发实施宪法，公民一定要掌握官员的命运。官员上台需要多数公民同意，官员渎职可被公民免职下台，如此才能保证官员行为对公众负责，而保证官员负责的制度就是民主制度。
这也意味着真正意义的民主是选举，而不是“协商”，因为“协商民主”仍然停留在言论阶段，[24]对于公权力而言至多是一种“软约束”，而不是“干不好就下台”的硬约束。只有周期性选举才能让官员真正有所忌惮，认真对待宪法和法律规定。世界各国宪法都规定了普选权。中国《宪法》第34条规定：“年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。”这项权利赋予每一个中国公民政治行动的能力。
与宗教自由和言论自由不同的是，选举是一种体制，选举权并非纯粹的消极自由，而需要建立在宪法与法律规定的政体与制度之上。《宪法》第2条规定：“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第3条规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在这其中，人民的选举权是民主的原动力。要让各级人大有动力“对人民负责”并监督同级政府部门，关键在于人大代表本身由人民选举产生。
虽然选举权是一种制度性权利，具体的选举体制必然需要专门法律的规定，但是和言论自由类似，选举权最终也掌握在公民手中。不论选举体制采取什么具体形式，都得有选举，而要不要出来竞选、选举那天是否出来投票，归根结底是公民自己的决定。国内经常有人说：“我们没有选票。”也许个别地方肆无忌惮、公然造假填票，但这并非普遍现象。在大部分地区，地方政府只是通过内定候选人、不允许独立参选人竞选、不积极组织选民参与选举等方式，削弱选举的有效性。然而，如果公民坚持索取自己的选票并主动出来投票，地方官员很难公开阻拦。
当然，不可否认，与言论和宗教自由相比，选举权的“自执行力”更低。在言论与信仰领域，公民行动一般会直接产生期望的结果，但是选举远没有如此简单。首先，由于选举权是建立在选举制度上的一种权利，选举结果容易受到政府操纵，譬如内定候选人、打击独立竞选人、选票舞弊，进而让公民对自己那张选票的效力产生悲观和怀疑。毕竟，多数选民的觉悟和勇气有限，如果认为自己中意的人选没有任何胜选希望便很容易放弃。
其次，选举是众人参与的大规模集体行动，公民个人的一张选票发挥的作用微不足道，因而很容易对选举效用产生怀疑而不愿意参与。即便在发达国家，没有政党的支持，选民也难以克服微不足道的选举成本和自己的惰性。20世纪以来，美国政党作用和选民参选率一路滑坡，即为例证。[25]政党的作用正在于节省选民与候选人的选举成本，鼓励选民与候选人的有效参与。
此外，网络时代还是为低成本的政治参与提供了诸多空间。2011年，不少“大V”参与地方人大竞选；他们并没有自己的竞选团队，却能凭借自己的“人气”获得广泛支持。[26]如果当时没有地方政府干预，他们有相当大的胜选机会。即便没有勇气出面参选，选举那天投出对于自己而言有意义的一票，应该是每个公民应尽也都能尽到的义务。
（四）诉权
公民可以启动正式的法律程序来维护宪法与自己的法律权利。如果遭到政府指控，《宪法》第125条专门规定了辩护权：“被告人有权获得辩护”；如果法律权利遭到政府或私人侵犯，公民可以通过行政诉讼或民事诉讼维护自己的合法权益。虽然宪法并未明确规定公民的诉权，但是这项权利可以从宪法建立的司法制度引申出来。和以上三种权利一样，诉权也是一项需要公民主动行使的权利；如果公民疏于维护自己的法律权利，那么再完美的司法体制都只是空中楼阁。
和选举权一样，诉权也是一种制度性权利，司法机制需要国家法律的具体规定和实施。在法治发达国家，司法独立受到严格的制度保障，以确保司法公正。依据宪法实施的司法审查(judicial review)也自然成为保护公民权利的有力工具。[27]中国《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，但是在司法实践中，政治和行政干预并不鲜见。[28]如果司法做不到独立、公正，那么公民诉权将会大打折扣。然而，不论何种司法体制，也不论在多大程度上实现了司法公正，诉权作为一项公民权利是存在的。当自己权利受到损害的时候，是否采取法律维权，归根结底是公民自己的选择。
笔者曾撰文指出，司法是宪法实施的最直接方式。[29]司法实施是指司法性质的机构依据宪法作出的司法行为，主要分为两类：一是司法机构按宪法程序作出的司法行为；二是司法机构以宪法条款为依据作出的司法判决或解释。前者属于程序性实施，后者则属于实体性实施。以宪法为依据的司法判决必然涉及司法对宪法条款的解释，因而是宪法在个案中的司法适用。[30]遗憾的是，中国宪法的司法实施与立法和行政实施一样，均限于程序性实施，实体性实施严重不足。自2001年齐玉苓诉陈晓琪等案的批复之后，[31]最高法院再也没有在判决中直接引用宪法，司法行宪之路似已被堵死。
当然，公民可以依据《立法法》第90条的规定，[32]提请全国人大常委会审查违宪或违法的法律规范，但是这一程序存在严重的局限性。它并不是严格的司法程序，全国人大常委会“工作机构”具有很大的自由裁量权；只有在其认为“有必要”时，才会提请专门委员会进行审查并提出意见。并不奇怪的是，在《立法法》生效至今的近15年来，虽然为数不少的公民提出过审查请求，但尚未有一起“工作机构”认为“有必要”提请审查的事例，进而造成《宪法》第67条赋予全国人大常委会“解释宪法”的义务维持了三十多年“零记录”的尴尬局面。
司法审查机制的阙如是宪法实施的重大缺失，但是公民仍然可以行使一般意义上的诉权，尤其是通过行政诉讼制止公权违法和滥用行为。即便在诉讼中遭遇司法不公，也仍然可以通过网络和媒体扩大事件的影响，使掌权者有所顾忌。与选举权一样，诉权也需要国家法律的规范和实施，但是首先需要公民的积极行使才能将它启动起来，而胜诉并非绝对不可能。尤其是1999年司法改革开始以来，中国司法面貌发生了巨大变化。在张思之等老一辈模范律师带动下，一批有勇气、有担当的维权律师已经成长起来并涌现出来，敢于和不公体制“死磕”，[33]并取得了一定的成果。律师和公民联合在一起，形成推动宪政与法治的强大合力。
五、结论
自颁布三十余年来，1982年《宪法》获得了程序性实施，但是实体性实施严重不足，从而削弱了宪法的法律效力及其在人民心中的地位。[34]然而，公民主动行宪部分弥补了这一不足。通过公民积极行使《宪法》第34条规定的选举权、第35条规定的言论自由、第36条规定的宗教信仰自由以及司法制度所内含的诉权，这些宪法条款获得了一定程度的实施，成为公民行宪的主要授权依据。
本文论证了公民行宪的三大条件，并探讨了符合这些条件的现行宪法条款。要让公民实施宪法，公民必须是权利主体，且宪法权利需要公民的积极行动，而政府管制并非如此全面，以至不给宪法权利的自由行使留下任何空间。笔者认为，现行宪法符合这些条件的权利条款主要有四类——宗教自由、言论自由、选举权与诉权。其中宗教活动自由与言论自由属于纯粹的消极权利，公民主动行宪的空间最大。选举权和诉权的落实则在很大程度上取决于政治与司法体制的设计以及政府落实这些权利的诚意，公民行宪的空间相应限缩。但是无论哪种形式的公民行宪都不只是人民的单方面行动，而且也将对政府行宪产生强大的社会压力。
需要强调的是，公民行宪的意义并非止于公民自己践行宪法，而且还在于推动政府积极行宪。言论自由是公民监督与批评政府的主要途径，网络言论形成的舆论压力是近年来中国制度进步的主要动力；如果没有社会舆论的压力，那么政府官员大可坐享既得利益，而无需正视人民的基本权益。如果民主选举得以开展起来，政府行宪的动力当然就得到制度化保障，漠视人民权利、疏于实施宪法的官员必须会被周期性选举淘汰。如果人民能够通过诉讼废除违反宪法、侵犯权利的恶法，那么政府行宪就成了日常司法程序的一部分，宪法将通过一个个实际生活中的案例而建成宪政大厦。即便选举权和诉权的实现在很大程度上依赖制度设置和政府作为，公民的积极尝试和社会舆论结合起来，仍然将对政府行宪造成相当大的压力。
综上，宪法实施不仅靠政府，更需要靠公民。只有公民主动行使宪法赋予的言论自由、信仰自由、选举权和诉权，才能使宪法权利获得实际意义，并推动政府积极行宪。归根结底，“人民自己”才是宪法实施的原动力。
注释:
*2014年6月17日，北京市法学会比较法学研究会主办第二届比较法北京论坛——宪法实施研讨会，笔者感谢与会者对本文的批评与建议。
[1]例如，1788年颁布的《美国联邦宪法》原先并未规定公民权利，直到三年之后才通过修正案加入《权利法案》。
[2]参见张千帆：“宪法实施的概念与路径”，载《清华法学》2012年第6期，第19-26页。
[3]当然，德国《基本法》第18条规定：“任何人为了抵抗自由民主的基本秩序而滥用表达自由——尤其是新闻自由（第5条第1段）、教学自由（第5条第3段）、集会自由（第8条）、结社自由（第9条）、通信和通讯隐私（第10条）、财产权（第14条）或避难权（第16a条），都将丧失这些基本权利。这些权利的丧失及其程度应受到联邦宪政法院之决定。”然而，迄今为止，德国政府从未基于这一条而剥夺任何人的基本权利。
[4]参见张千帆：“中国宪政的路径与局限”，载《法学》2011年第1期，第70-78页。
[5]取决于上下文，本文中的“公民”与“人民”概念交换使用。“人民”并不带有和“敌人”对立的含义，而“公民”也未必严格局限于具有中国国籍的人。虽然1982年《宪法》的措辞一律是“公民权利”，绝大多数宪法权利适用于一般意义的个人或“人民”，包括外国人，并不局限于具有国籍的公民；选举权与社会福利权除外，通常只有严格意义的“公民”才能享受。
[6] Larry D. Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review 3-6(Oxford Univereity Press 2004).
[7] James Madison, National Gazette,22 December 1792.
[8] See Kramer, supra note 6, at 73-91.
[9]有些国家的法官是周期性选举产生的，例如，美国不少州的法官即每隔几年与政府其他部门一并改选。虽然这种模式对于司法独立性和少数人的权利保障来说并不可取，但是确实更有利于保证法官“让人民满意”。
[10]张千帆：“宪法不应该规定什么？”，载《华东政法学院学报》2005年第3期，第25-33页。
[11]当然，人民的权利并不仅限于宪法赋予的权利。有些国家的宪法未必完备，完全可能遗漏某些最重要的基本权利，譬如中国《宪法》在2004年修宪之前即不承认一般意义的“人权”和“私有财产”。即便在这种情况下，人民仍应被视为享有作为人所应有的自然权利。然而，“自然权利”是一个比较复杂的问题。See Leo Strauss, Natural Right and History 80-85(University of Chicago Press 1953).为简便起见，本文将讨论范围限于宪法基本权利。毕竟，绝大多数国家宪法规定的基本权利体系是相当完备的，经过历次修正后的中国宪法亦不例外。
[12]同注10引文，第25-33页。
[13]孙思娅：“网络谣言转发超500次可构成诽谤罪”，载《京华时报》2013年9月10日。
[14]参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第601页。
[15]在这个意义上，《行政处罚法》规定的行政拘留也涉嫌违反《宪法》第37条。结合上下文解读，第37条清楚表明，公民人身自由只有在涉嫌犯罪时才能受到限制，并需要检察院与法院的独立参与，因而不应作为行政处罚手段，在此且不深入探讨。
[16]参见张千帆：“入学资格审查不应超出《义务教育法》要求”，载《南方都市报》2014年5月21日。
[17]有学者对这里所用的“宪法依据”概念提出疑问。笔者认为，这是目前所能找到的最达意的词语。这里的“宪法依据”其实就是指公民能够直接实施的那些宪法条款，而与政府行为需要宪法或法律“依据”一样，公民实施宪法的行为显然也同样需要“宪法依据”，也就是授权公民做出这类行为的宪法权利条款。
[18]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第34条。
[19]例如见罗昌平的实名举报：“刘铁男案举报者自述‘打铁记’”，载《楚天金报》2013年8月11日。
[20]中共十八届三中全会决定第48条提出：“激发社会组织活力。正确处理政府和社会关系，加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用。适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担。支持和发展志愿服务组织。限期实现行业协会商会与行政机关真正脱钩，重点培育和优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织，成立时直接依法申请登记。”
[21]参见《南方都市报》2007年6月9日、《南方周末》2007年12月20日的相关报道。
[22]参见同注20。
[23]参见刘澎：“‘宗教自由’还是‘宗教信仰自由’？——关于宗教或信仰自由权利表述的国际标准问题”，载中国宗教学术网，2013年10月10日，http://iwr.cass.cn/zjyzz/201310/t20131010_15633.htm.
[24]例如参见俞可平：“协商民主是中国特色民主政治的重要内容”，载《光明日报》2013年11月27日。
[25]Walter Dean Bumham, Party Systems and Political Process, in The American Party Systems (W. N. Chambers & W. D. Bumham eds.， Oxford University Press 1975).
[26]关于最早的“独立候选人”姚立法的故事，见黄广明：“一个‘布衣代表’的现实”，载《南方周末》2003年1月16日。
[27] See Andrew Harding et al., Constitutional Courts: Forms, Functions and Practice in Comparative Perspective, in Comtitutional Courts: A Comparative Study 1-27(Andrew Hanling & Peter Leyland eds., Wildy, Simmonds & Hill Publishing 2009).
[28]例如见“叔侄冤案：纠错过程为何这么难”，载《新京报》2013年4月5日。对于近期的改革，参见王峰：“消息称除涉外等特殊领域，政法委将不再介入个案”，载《21世纪经济报道》2013年11月22日。
[29]同注2引文，第19-26页。
[30]对于宪法解释与适用的技艺，参见林来梵主编：《宪法审查的原理和技术》,法律出版社2009年版。
[31]《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释[2001]25号，载“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，载《最高人民法院公报》2001年第5期，第152、158-161页。
[32]“社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”
[33]叶竹盛：“死磕派律师”，载《人民文摘》2013年第11期。
[34]同注2引文，第19-26页。
作者简介：张千帆，北京大学法学院教授，博士生导师。
文章来源：《比较法研究》2014年第4期。
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