范亚峰*

 

一、制度变迁的一个初步框架... 1

（一）五种规则生成模式之间的张力... 2

（二）原则、制度与政策... 2

（三）从制度边缘、制度保护带到制度核心的变迁策略... 3

二、违宪审查的现实演进... 4

（一）政法系知识分子的违宪审查观念... 5

（二）最高法院的违宪审查权力争夺策略及其政治风险... 5

（三）全国人大的违宪审查权力捍卫战及其有利态势... 6

（四）明理与取势：公民维权运动的互动网络... 6

 

关于违宪审查，在中国学界还有宪法监督、宪法司法化、合宪性审查、宪法适用等提法，本文采用违宪审查的概念。公民政体为何需要违宪审查？违宪审查决定一个国家的政治方向，谁实施宪法、谁掌握违宪审查权力说到底就是最高权威是政治的还是法律的。如果是法律的，就由宪法法院或宪法委员会来决定。一旦在中国确立真正的违宪审查制度，就意味着宪法的权威高于政治权威，所以宪政本身就意味着真正意义上的法治，在这个意义上来说，违宪审查是一个政体问题，决定了一个国家的政治方向。公民政体的生成性决定了违宪审查制度的生成性。违宪审查的根本原理是多中心解决纠纷的观念，即多中心秩序原理。

一、制度变迁的一个初步框架
分析违宪审查制度演进有两个视角，即规则视角与权力视角，它们对应于政体研究的内部视角，以及政体与社会关系的外部视角。

根据五种模式、三个层次、核心保护带边缘论解释违宪审查制度的演进，这也是中国社会的结构化视角。70年代系统论的最大成就就是行动者--系统--功态学理论：它将社会关系、群体、组织和社区看做是各自具有独特内部结构和运动规律，但彼此之间存有一定边界的社会系统。受到系统动态学理论代表人物、瑞典学者伯恩斯的规则系统理论，以及中国学者李汉林等人制度变迁理论的启发[1]，这里初步提出中国政体的制度分析框架：纵向的三个规则层次，即原则、制度和政策；横向的五种规则模式，即法理、民主、协商契约、技术、人治模式；整体的制度分为制度硬核、制度保护带、制度边缘。中国社会存在五种规则生成的模式，考察法治建设需要考虑法治、民主、契约协商、技术规则、人治的规则生成模式之间的横向关系，原则制度政策三层次之间的纵向关系，核心、保护带、边缘的整体划分，以及单位制度的遗产对于中国法治建设的影响。

（一）五种规则生成模式之间的张力
现代社会组织的制度化形式有，规范秩序包括民主系统、市场、协商系统，行政秩序包括私营企业、公共官僚制和司法。结构性不连贯发生在边缘领域，而不是中心领域。核心领域如所有权、生产、信贷、经济政策是高度连贯的，中国的核心领域如经济领域、政治领域都是不连贯的。中国的组织模式之间存在着矛盾，如法理模式、协商契约模式、民主模式、专家政治模式与血酬模式[2]之间。

与社会组织主要类型相对应的规则体系与体系综合体，通常在下列条件下进行重构和转型：“遵循不同组织原则与体系的既定群体中发生了权力转移与社会控制失败；新的社会能动者或联盟（运动、阶级、行业、党派或政治精英）出现了，他们支持新的组织原则与体系，并拥有足够的社会权力将其吸纳；既有规则体系的核心技术或资源基础发生了根本改变。”[3]公民政体的结构化，与中国社会转型的结构化过程相辅相成：市场经济确立过程首先是语义规则的多次修改，其次是所有制改革与价格改革两条线索、农村与城市两条线索交织而成的复线结构，1992年之后加入WTO与世界人权公约是开放带动改革。实现经济与政治均衡的努力体现在1995年引入依法治国话语，90年代引入人权话语、加入联合国人权公约；正当性规则的转变体现在从历史必然、人民的选择到经济增长合法性，以及民族复兴的合法性，民族主义加上经济增长是90年代正当性的中心话语；最后是在市场经济过程中，中国社会的政治资源与经济资源分配日趋多元化。当下政治转型时期的结构性矛盾是经济系统的自由原则，文化社会系统的多元化原则，法律系统的法治原则，与政治系统的人治原则之间存在严重的冲突和矛盾，简而言之，就是规则形成的协商契约模式、民主模式、法治模式，与人治模式之间的矛盾。

自规则－系统理论发展了行动者－系统动态学理论。行动者包括个人、群体、组织、社区、集合体。政治转型中对于社会秩序元素和既有规则系统、组织模式的政体编辑，遵循最小代价原则，所以要尊重市场秩序、尊重社会主流伦理、尊重法理原则、尊重民主程序。相对于中国社会的规则形成的五种模式[4]，执行规则、监督和反思规则也有五种模式。实际规则与名义规则、潜规则[5]与显规则的形成模式、执行机制、监督和反思机制尚未得到深入的研究。

（二）原则、制度与政策
社会的“主要规则体系有：语言、规范、法律、行为符码、家庭社会制度、社区、经济、组织、政府、社会关系。”[6]规则系统的结构可分为三个层次：元规则或组织原则，如产权、权威与管理权、宗教权，组织形式与制度、操作规则与技术规则。规则层阶之间的关系是高位阶规则具有优先权、高位阶规则更难改变。

考察中国社会规则系统的变迁，可从三个层次来探讨，即原则的变化、制度的变化和政策的变化。社会规则的变化机制是什么？一般而言是多方博弈的结果。社会规则的修改是法理、民主、技术规则、协商契约模式与人治模式艰苦博弈的结果。旧体制的组织原则与核心规则是四项原则，议会、行政、司法、联邦制、违宪审查等处于中层制度规则的层次，民间力量已在制度的边缘层不断突破，制度的中间层形成积累，制度的核心层已经形成理论上的冲击和影响能力，在制度的核心层需要进行选择性突破，实现各个击破。孙志刚案作为中层制度规则的变迁，得以成功的一个解释是其遭遇到法理模式、民主模式、契约协商模式、技术模式的联合批判。

改革中后局主要的问题是强势集团与弱势集团的两极分化导致社会日趋断裂和失衡。对现行政策的纵向分析可见其长于策略，短于制度和原则；横向分析则是熟悉人治遗产，对于法治、民主、协商契约、技术规则等理解不足；整体而言，旧体制已逼近硬核刚性时期，保护带已逐渐被各个突破，民族主义的嵌入性已逐渐消失，告别旧体制成为政体建设和文化建设的共时态主题，政体建设与文化建设是一个硬币即社会转型的正反面。运用政体编辑学解构旧体制的精神、制度和物质，乃为关键。对于旧体制的精神资源和制度资源都需要进行创造性转化。关键不在于另造力量，而是对现有力量、现有规则与资源进行新的组合与编辑，使之生成新的意义、新的结构。[7]

资源分配格局的转变取决于规则的改变。维权行动挑战的技术是整合法理、民主、契约协商、技术规则等模式，挑战人治模式。目前的公民维权行动可以部分挑战制度的底层政策，制度的中间层则处于艰苦的拉锯战之中，制度的原则尚无足够的影响力。而且，一般认为，自下而上的挑战难以逐步上升到挑战制度和原则的层次，自上而下则相反。由此可以认为，在中国制度变迁过程中，自下而上的公民维权行动提供了制度变迁的动力，自上而下的原则与制度变革则决定了制度变迁的难度和代价。[8]

（三）从制度边缘、制度保护带到制度核心的变迁策略
李汉林等学者认为，“有关中国组织和制度创新与变迁之社会过程的研究，应以社会变迁，而非制度类型学作为基本范式。制度创新与变迁首先是保护带的调整，以保证制度内核处于相对稳定的状态，从而制度在渐进状态下逐步实现变迁的社会过程；嵌入性作为组织和制度变迁的结构性环境，直接决定组织制度变迁的方式、方向和效果；路径依赖是组织和制度变迁中一种不可避免的行为惯性；意识形态及其连带的价值体系在制度变迁的社会化过程中具有重要的地位和作用。以变迁为统摄的中国组织和制度创新与变迁之社会过程，必须在制度与其文化、组织系统与其环境之间的多重关系内加以考察。”[9]受到李汉林先生等人的启发，本文把制度分为硬核、保护带与制度边缘。

旧制度的内核就是孙中山所首倡的党政军主义领袖的党治秩序框架。新制度的核心包括言论自由、结社自由、选举自由三大自由；议会制度、行政、违宪审查、中央与地方关系、政党制度等五项制度。违宪审查为核心制度，从而难以靠偷渡策略运送成功。

2002年以来，1989年以后的社会结构受到置疑，社会分为强势集团和弱势集团，两大集团的权利和利益冲突日趋激烈，制度变迁加速，这体现在制度边缘被不断突破，制度保护带已成为主要争夺区域。保护带的反复争夺是转型的关键所在。保护带包括劳动教养、户籍制度等，还体现在中道、民族、民权、民生、外交等各个方面。随着旧体制的保护带被日益突破，旧政体的硬核逐渐暴露于社会压力之下，旧制度的嵌入效应也在逐渐衰微，民间社会正在转变路径依赖。宪法本来在旧体制中处于边缘地位，由于法治话语的自体再生，以及政治系统的弱势一方对法律系统的征用，2002年以来上升到保护带的地位，从而形成了修宪讨论的高潮。未来宪法会进一步上升到硬核的地位。与计划经济的嵌入效应逐渐被打破相类似，目前旧体制的保护带正在迅速变革，而其嵌入性由于意识形态的收紧也在迅速减弱之中。衡量法治派的规则形成模式的单项能力和综合能力，可发现影响规则变迁的层次目前主要影响到政策层次、制度层次，较少到原则层次；对于制度的边缘、保护带以及硬核的影响：基本上没有危及硬核，但理论上已经冲击到硬核。

二、违宪审查的现实演进
违宪审查的演进属于公民政体演进的一部分，所以需要处理政体与社会的关系。分析违宪审查制度演进的两个视角是规则视角，与权力视角。社会规则系统具有权力含义。“权力精英和能动者策略性地行动并努力（随心所欲地动用权力资源）要建立并维持那些似乎是满足他们利益的制度安排。”[10]从制度进化的动力、制度的物质与技术基础、制度的情境化来分析，建立违宪审查制度的动力是规则与资源的变化；物质基础是环境人口与资源危机，技术基础是互联网与交通、通讯的发达；违宪审查制度的情境化是法治的中国化过程。违宪审查制度的建立，核心问题是改变社会规范，尤其是非正式规范，进而积累法律规则，为宪法规则的转变提供观念基础。中国宪政的场域演进，与违宪审查场域的形成之间存在紧密的关联，建立违宪审查制度所必须的资本与惯习正在不断积累。违宪审查的演进中要考虑到精英选择、社会选择与群众选择的关系，当三者不一致时，社会冲突就会发生。违宪审查的演进需要考虑到结构性制约，和机会结构，即中国的违宪审查制度不会从头做起。违宪审查嵌入中国社会首先需要明理和造势，进而在正确的点上恰当用力。

在中国，违宪审查的理论研究和实践推进可以分为三期：2001年以前是第一期；2001年到2004年是第二期，第二期以齐玉苓案为中心，引起了社会上的声势，用两个中国哲学概念“理”和“势”来说，可以认为是造势和初步的明理；2004年开始进入第三期，第三期的特点是理论上将逐渐趋于成熟，实践中则步入实质性的制度演进阶段，例如2004全国人大常委会设立法规审查备案室提供了一种可能性，至少是为违宪审查制度的议题化提供了一个机会。考察违宪审查的势的变化，会发现其外势有余、内势不足，即法理模式、民主模式、技术规则模式的影响力远远小于人治模式；低势有余、高势不足，即政策、制度层面的探讨和社会压力多于对原则、原理的关注，使得违宪审查呈现自下而上的压力型变革局面，而最高法院和人大的自发行动是否得到高层的默许已可从最高法院态度的变化略窥一二。

（一）政法系知识分子的违宪审查观念
专家政治对于制度变迁的影响需要着重考察经济学家和法学家的作用。专家群体在中国政治转型中具有重要作用，康晓光先生所说的精英联盟是稳定统治的基础。旧体制与知识精英决裂意义巨大，由此使精英联盟中失去了知识精英的支持。缺乏知识精英支持的精英联盟会很快出问题，权力与金钱的联盟是极不稳固的。20多年来政法知识分子对于中国法治建设的贡献体现在政法知识分子身兼观念营销商人、学者与政治家三重角色。例如郭道晖、李步云教授的法治观念营销，夏勇教授的人权观念营销，贺卫方教授的司法独立营销等。由于政法知识分子的贡献，法理模式、民主模式在现有体制中已经取得合法地位，并初步在中国社会形成了法治模式、民主模式的嵌入效应；同时，法治、人权话语因修宪进入宪法，成为宪法原则，意味着规则系统的原则层次已经发生了深远的变革，进入原则冲突时期；因此制度的边缘层已基本被突破，目前正在争夺的主要是旧体制的保护带，而旧体制的核心层呈现的状态是五种模式、人治与法治两种原则的混乱和冲突。

在政法系知识分子之中，普通法宪政主义的违宪审查观念占据主导地位，司法中心对于中国违宪审查模式有相当大的影响。甘阳先生建议的法国式宪法委员会模式处于不利地位，真实的争夺已经在最高法院模式、宪法法院模式、人大审查模式、复合审查模式等之间展开。公共知识分子对于违宪审查制度在一定程度上采取了特洛伊木马的策略。[11]然而，如前所揭示的，由于违宪审查制度处于制度的核心层部分，违宪审查问题的去政治化偷渡策略难以奏效。

（二）最高法院的违宪审查权力争夺策略及其政治风险
众所周知，齐玉苓案和最高法院的运作有密切关联。[12]近来最高法院如黄松有法官矢口否认最高法院有推进违宪审查制度的意图。为什么最高法院的立场从积极推进转变为否认呢？根本的原因恐怕在于政治风险，即法律系统受到政治系统的压制。而最高检察院在司法改革中采取“保命”策略，对违宪审查权力则附带争取。

关于违宪审查的现实演进，学界有几种思路，第一，是最高法院的宪法司法化思路。第二，是通过行政诉讼的扩权推进宪法诉讼。这一思路的问题是忽略了宪法诉讼和行政诉讼的根本差别，行政诉讼是法律系统内部局部意义上的诉讼，宪法诉讼则涉及一个社会中最重大的争端。第三条思路，如蔡定剑教授则区分宪法诉讼与违宪审查，希望首先推进宪法诉讼，再适时推进违宪审查。宪法诉讼与违宪审查的区分作为一种制度变迁技术，在于划分了硬核与保护带，在不触动制度硬核的前提下，首先在保护带寻求变革。此外还有焦万超博士的复合审查模式等。

违宪审查的机构是最高法院还是宪法法院？这是一个过早提出的问题。中国的违宪审查模式是最高法院审查、宪法法院审查，还是宪法委员会审查，或者中国特色的复合审查模式，其与现实的规则结构、权力结构之间存在密切的关系：最高法院扩权会深刻影响违宪审查权力的分配；法理模式先行和主导，技术规则模式冲击权力结构，民主模式、协商契约模式艰苦突破，从而使人治模式不断放弃边缘和保护带，同时又坚守制度硬核，这导致违宪审查制度难以形成渐进积累。不出意外的话，违宪审查制度与司法改革、司法独立话语的敏感性相联系，[13]已经成为一个敏感区域，短期内取得实质性突破的可能性不大。而令人疑惑的更为根本的问题是，基于司法腐败严重、司法系统合法性资源亏空的事实，法官能否承担通过审判解释和承继自由道统的使命？[14]

（三）全国人大的违宪审查权力捍卫战及其有利态势
法规审查备案室的精妙操作乃是官员与媒体的共谋：人大法工委副主任李飞的虚张声势与《新京报》有意的误读相结合，为违宪审查的造势大张旗鼓，其背后则存在着深层的权力再分配关系。[15]

最高法院与人大复合审查模式的可能性在最高法院与人大围绕违宪审查权力的争夺中时明时暗。也许，某种特定时刻的权力妥协会给予这种复合模式以实现的机遇。鉴于复合审查模式理论基础的折中以致混乱，和中国政治转型过程民间主导趋势所带来的不确定性，可以预期的是，复合模式在司法独立与司法中心的普通法宪政的强势话语背景下，其可能性将逐渐减小。

（四）明理与取势：公民维权运动的互动网络
近年兴起的公民维权运动展现的巨大力量[16]也深刻地影响了违宪审查的演进，伴随着从社会立宪到国家立宪的立宪政治路径，在公民维权运动中形成了民间的违宪审查的规则积累。这之中出现了法学家、法院、媒体、公民、政府的复杂互动关系，政法系和媒体的关系也是值得深入考察的问题。媒体对于违宪审查则有着持续的热情，和完整的运作策略包括揣着明白装糊涂、过度解释等。在违宪审查的媒体言说中，宪法符号的地位获得相当的提升，其标志之一就是出现了公民持宪维权的符号建构成绩。

维权主框架在现体制中的正当性可以得到坚实的论证。公民维权运动的开展主要是城市带动乡村，如孙大午案等；同时又有乡村冲击城市，边缘挤压中心，如汉源事件等。民间社会的弱势中的反弹力体现在对于既有两极分化社会结构趋势的反抗，对于权贵资本主义和裙带资本主义前景不予赞同，弱势集团与强势集团的权利和权力斗争需要属于弱势集团的逻辑，违宪审查在宪政的根本意义上属于弱势集团的逻辑。强势集团与弱势集团的冲突在2005年可能是一个转折点。旧体制的根本缺陷在于缺乏中道、民族、民权、民生、外交的整体布局。政治变革迟滞、新文化建设滞后使全局扭曲，导致旧体制逐渐走向中国社会主流的对立面。

旧体制的规则模式如宣传的控制策略呈现非程序化乃至地下运作的状态，乃是对未来可能的法理模式、民主模式的期权清算的恐惧；某些地区警察权力呈现黑社会化，与柔性化两极，乃是威权政体权力结构扭曲的两种极端状态，其根源是专政的语义规则、正当性规则流失之后，政治的暴力资源仍在履行残余的专政功能，但已经丧失正当性。2005年社会两次危机的重大管制，高成本、低收益、不出事（稳定价值）优先的管制模式逐渐趋于成熟。这一管制模式体现了跛足改革导致的结构耦合冲突，即经济系统和政治系统的冲突。以事件为中心、不考虑制度与结构的控制模式，将导致全局之势逐渐散乱。

中国民主化过程的理和势存在互动关系，理势合一格局也正在逐渐生成。中国政治的和平转型取决于民间力量整合的渐进模式，以及民间与官方的弹性互动，包括社会转型非暴力和有限暴力原则的形成。这需要公民维权理论的细化、宪政治理理论的积累，以及和平转型理论的深入。和平转型的条件是社会建设形成基础、信任体系的重建、权威系统的转型、国家建设初步成局。要实现社会团结过政改关，而社会不分裂，违宪审查作为政体程序的建设是要点。议会、行政、违宪审查、中央与地方关系、政党制度为五大核心制度，目前已经触及议会、违宪审查等问题，行政、中央与地方关系、政党制已在表层触及、在深层积累，如香港危机、台湾问题、西藏问题，大陆的财政联邦主义，以及司法改革中的司法地方化问题等都在积累联邦制的条件。

综上所述，违宪审查演进的观念、操作、规范与程序出现自下而上的公民维权运动，如政法系知识分子的观念营销、媒体的运作、民间维权行动的规则积累，与上层权力机关人大、最高法院的权力博弈汇流的复杂局面，在此过程中，违宪审查的制度变迁展现出一系列悖论，包括法治、宪政和民主的悖论，专家政治与公共知识分子的悖论，政治与法律的悖论等。化解这些悖论，恰当地积累资源、转变规则，建立中国的违宪审查制度，需要合乎中道的、审慎而明智的政治智慧。

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* 中国社会科学院法学研究所副研究员。本文系根据提交2005年5月由北京大学法学院司法研究中心与耶鲁大学中国法中心主办的“违宪审查与中国宪政的未来”国际研讨会的论文《公民政体与违宪审查》修改而成。

[1] 李汉林、渠敬东、夏传玲、陈华珊：《组织和制度变迁的社会过程——一种拟议的综合分析》，《中国社会科学》2005年第2期。

[2] 血酬模式受到吴思先生的启发，可参考吴思：《血酬定律：中国历史中的生存游戏》，中国工人出版社2003年版。

[3] [瑞典]汤姆·R·伯恩斯等：《结构主义的视野：经济与社会的变迁》，周长城译，北京：社会科学文献出版社2004年版，第227－228页。

[4] 许多事件都可以折射这五种模式之间的内在冲突，例如2005年春的圆明园事件中，圆明园问题学术研讨会体现了民主模式、契约协商模式、技术规则专家模式乃至法理模式的整合，其对于人治模式的微观层次发动了强烈进攻。见博客中国网站“圆明园生态与遗址保护研讨会专题”，http://www.blogchina.com/idea/ymyyth/index.htm。

[5] 潜规则是一个深刻的制度变迁问题，潜规则的形成模式、潜规则的运行和执行机制、潜规则运行的监督和反思机制、血酬定律作为潜规则怎样被修改等等问题可以说关系到中国立宪选择的根本成败。潜规则与哈耶克所说的默会知识之间的关系也值得深思。

[6] [瑞典]汤姆·R·伯恩斯等：《结构主义的视野：经济与社会的变迁》，周长城译，北京：社会科学文献出版社2004年版，第177页。

[7] 可参考哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年。

[8] 这里未及深思宪政的原则，与社会规则之间的关系。

[9] 李汉林、渠敬东、夏传玲、陈华珊：《组织和制度变迁的社会过程——一种拟议的综合分析》，《中国社会科学》2005年第2期。

[10] 前引5伯恩斯书，第198页。

[11] 可参考强世功：《宪法司法化的悖论——从“宪法司法化”的话语悖论看公共知识分子在推动宪政中的困境》，载《中国社会科学》2003年第2期。

[12] 《姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：宪法司法化四人谈》，《南方周末》2001年9月14日，http://www.gongfa.com/xianfasifahuasirentan.htm。

[13] 罗干2004年12月7日在全国政法工作会议上的讲话，见《求是杂志》2005年第5期。

[14] 关于统治和审判的区分，可参考麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版。

[15] 《任何公民均可提请违宪审查》，《新京报》2004年12月2日。

[16] 关于公民维权运动，可参考公法评论网站“民权专题”，http://www.gongfa.com/。

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