来源：未知
作者：未知
时间：2013-09-03 11:33:38点击：0次
（这是季卫东老师8月17日受邀在广州岭南大讲坛做的讲座，大变局下的中国司法改革。季老师从宏观背景到微观的司法运作，全面梳理了中国目前的治理现状，详尽分析了政治运作中的种种问题和矛盾，给出可行的改革路线，并且道出了改革的动力所在。本文是整理稿，经过季卫东教授审定）
广东是改革开放的前驱。今天我应邀到岭南大讲堂来谈政治改革特别是法治秩序建构方面的问题，焦点是在新的形势下如何深化司法改革。
这么说的时候，大家恐怕会联想起最近刚刚发生的一系列事件，尤其是法官集体招嫖，个别律师还在其中扮演不光彩角色的实例。有人或许要说，面对这一团乱麻、一大片越描越黑的阴影，怎么还有心情宣扬法治和司法独立？审视现实，我也觉得心情非常沉重。在这样的大环境中，法治国家的设想会不会化为泡影？司法改革的举措会不会变成画饼？确实很让人担心。但我还是持一种审慎的乐观态度。
今天我想跟大家共同探讨的是，在这样一个大变局的时代，中国要应变图存、中国的经济和社会要更上层楼，除了法治我们别无选择。从这个观点来看中国的制度变迁和政治体制改革，首先要说明的是为什么中国必须推行法治，然后我们再来看有没有可能实现法治以及怎样才能实现我们的目标。关于中国未来的商谈，特别需要理性的、论证性的对话，而不是情绪性宣泄，特别需要兼顾理想和现实以及制度上的可操作性，而不是一厢情愿的浪漫主义假想。
2008年发源于美国的世界经济危机爆发之后，全球格局经历了深刻的分化和重组，中国自身也处在脱胎换骨的结构转型过程中。可以说，无论是中国、东亚还是整个世界，在不同层面都出现了前所未有的变局，相对性、复杂性、不确定性、风险性都大幅度增加了。为此，我们更需要某种适当的机制来应对如此变易不居的形势，维护经济和社会发展的大局。
仅就国内治理模式而言，我们正面临一个基本课题，这就是在中国已经初步建立市场经济体制之后，如何确保竞争的自由度和公平性、如何在不同的利益集团之间进行协调并作出不偏不倚的公共决策。这个课题的解决必然牵涉法治。因为自由而公平的竞争需要一视同仁的游戏规则，需要严格按照规则进行裁判；而要协调好不同利益集团之间的关系，国家权力就应该中立化、客观化，政府就应该充当中间人、调解人的角色，不能偏袒某个利益集团，或者为相反的利益集团进行同时代理，更不能自己也成为利益集团的一方当事人。中立的国家权力只能采取法治国家的形式。
所以，我认为法治是中国必然选择。无论从制度演进的逻辑还是执政策略或者从其他角度来看，法治都对中国未来发展具有非常重要的意义。
“三审制”应为中国政治改革的方向
那么如何在中国的特定条件下实现法治、落实法治？我认为要有一套现实可行的制度设计，这就是所谓“三审制”的方案。与诉讼程序上的三审制完全不同，这里所说的三审制是指立法权的“预算审议”，行政权的“问责审计”，司法权的“司法审查”。在现行宪法和法律的框架内就可以推动这样的三审制。以我的看法，如果在这三个方面都能做出成效，中国的法治就有可能真正落实，政治改革也是水到渠成。
预算审议的核心内容就是将各级人大转变为“预算议会”，围绕财政再分配来商谈政策目标、立法内容以及事权关系。当今中国制度改革成功的关键是要将经济改革与政治改革顺理成章地衔接起来。实现政经无缝对接的节点在哪里？过去三十多年经济改革的最大成果就是将馅饼做大了。现在大家就会关注如何适当分割这块馅饼的问题。从做大馅饼到分好馅饼，这就是经济改革与政治改革无缝对接的节点。预算审议要解决的就是如何分馅饼问题。特别是在中央的财政规模越来越大，地方政府手里的经费也越来越多的情况下，看好国家钱袋子，把老百姓的血汗钱花在刀刃上，就成为一个举国上下都关心的问题。所以预算审议具有非常重要的意义，也很容易达成共识。另外，在中国转型期会出现很多敏感的问题和尖锐的矛盾，都有可能成为争议的焦点，引起矛盾激化。在政治改革的初期阶段，如果这类问题成为对抗轴，势必导致层出不穷的情绪化冲突。新的制度还不具备条件和手段来稳妥解决这些问题，弄不好就造成欲速不达的结局。如果我们的政治改革从预算审议起步，就能首先把政治争论的焦点集中在民生问题上，把情绪化的利益之争转化成理性的、技术性的政治算术，可以防止民粹主义的情绪歪曲政治改革的方向。何况乡镇、县这一级的预算所涉及的民生问题是公民们非常关注的身边事，有利于群众参与，也只有让群众参与才能处理好。从现行的法律规定来看，“预算议会”在地方层面推开几乎没有任何的障碍。从国家层面来说，要保证制度运作的统一性和合理性，防止地方政府滥用权力资源，也需要对财政支出进行监管。也就是说，在财税民主化方面，中央政府与地方政府以及群众之间是很容易达成共识。
当财政再分配变得越来越实质化的时候，预算审议就与老百姓的切身利益发生越来越密切的联系，公民会关心谁能在这个过程中代表自己发言的问题。公民就会逐步产生这样的诉求，选举真正代表自己的利益、并且有能力看懂账目、以数字说话的人参加预算审议，并且希望进一步加强人民代表大会的作用。因此，以财政预算和决算的审议活动作为人民代表大会的中心议题，有利于人民代表的专业化，有利于改进选举，也有利于训练民众参政议政的能力。所以，我认为预算审议是中国政治改革的一条切实可行之路，对立法权的重构、对人民代表大会制度的改革都具有非常关键性的意义。
下面再来谈谈问责审计，其目的是要让对政府的预算制约刚硬化。记得在二十世纪八十年代讨论经济改革时，我们经常把匈牙利经济学家科尔奈提出的企业预算制约软化理论作为根据或者参照。根据这个理论，由于政府对国有企业抱有一种父爱主义态度，企业的预算制约大幅度软化了，企业感觉不到竞争的压力和失败的风险，经营效率不断降低。这就是在社会主义计划经济体制下，企业效率不高的主要原因。为了提高企业效率，必须导入市场竞争机制，让企业独立核算、自负盈亏、面对优胜劣汰的压力。正是在这样的背景下，中国导入了破产制度，以加强对企业的预算制约和问责，使企业感受到竞争和倒闭的压力。在某种意义上也可以说，现阶段的改革是要将问责主体从企业改为政府，要解决政府本身预算制约软化的问题，要让地方政府直接面对失败的责任。这就是问责审计的本意。审计制度是通过非常技术化、数字化的手段对行政权力进行监控，对各项政策目标及其执行状况进行评估。问责审计在限制行政权力的同时，也可以提高行政的效率。
实际上，所有行政活动都不妨从财政的角度去把握，而财政本身也是镶嵌了很多政治因素的。行政改革的最佳切入点就是财政问题，就是审计。最近几年，中国地方政府债务危机成为各界关注的一个焦点，这笔账不算清楚，经济的宏观调控就心中无数。加强问责审计可以首先从清理地方政府债务开始。通过对地方政府债务进行深入的、具体的审计，既可以理清问题状况，也可以追究主事者的责任，还可以推动地方层面的行政改革，包括精简机构、裁剪冗员、矫正事权财权的不当匹配、克服浪费、肃清腐败等等。总之，推动地方行政改革的各种举措都可以在问责审计中找到线索、契机以及办法。
为了使问责审计产生充分的实效，有必要把审计报告提交人民代表大会，使得预算审议更加有的放矢，也使得基于审计结果的问责更有压力。也就是说，要在人民代表大会这个公开论坛上让预算审议与问责审计这两个关键环节互动起来。没有问责审计，预算审议往往会流于表面化。反过来，没有预算审议，问责审计的效果也很难持续化，产生政治上的影响。要把具体的审计报告也作为预算审议的重要内容，同时加强人民代表大会对地方政府的问责。仅仅通过这样的财政方式，我们就有可能在波澜不惊的状况下，借助现行制度的运作有序地使中国的政治生态发生非常实质性变化。
接着要说明的主要方面是司法审查。我们在讨论法治时，往往将法律看做一个整体、一套规范的体系。但是，老百姓更关心的是一个一个的具体案件，他们感受到法律不是抽象的条文，而是看得见、摸得着、能让人感到喜怒哀乐的判决。在这个意义上可以说，法治有没有权威，取决于法院有没有权威；法律有没有效力，取决于判决有没有效力。如果老百姓不能从个案审判中感觉到公正，法律体系的正当性、政府的合法性也就无从谈起。所以，司法改革对政治改革具有重要的意义，司法改革有必要也有可能先行。
在美国建国之初，围绕基本制度设计曾经发生过争论，其中包括这样一个问题，司法权究竟是权力还是权威？的确，如果从权力的角度来看，司法权的确是最弱的权力：它作出判断的根据是法律，所以受制于立法权：判决的执行是有赖于司法行政机构，所以又有赖于行政权。司法权缺乏实力，缺乏资源，只进行判断，所以司法权的本质是权威，对公信力有特别高的要求。按照分权制衡的理论，司法权要制衡立法权和行政权，但在力量对比关系上是不对称的。为此需要抬高司法权，加强司法的权威。为此主要采取了三个办法，一是坚持司法独立的原则，案件审判必须严格按照法律进行，不受任何外来力量的干预。二是承认法院在具体案件的审理和法律问题的判断上享有最终决定权，司法解释必须高于行政解释。三是让法院根据法律效力的等级体系对所有违法和违宪的行政行为和立法行为进行审查和纠正。特别是当司法权能发挥司法审查功能时，司法独立原则才真正得以贯彻落实，它相对于立法权和行政权的弱势地位也可以得到改变，而且还可以确保法律体系的统一性和正当性。
寻找推动中国政治改革的动力
我认为，三审制的确是在中国现有条件下，稳健、合理地推动中国政治改革，确保我们国家体制转型软着陆的非常重要的途径。但怎么落实这个方案呢？落实“三审制”的推动力量在哪里呢？我以为主要有这样几种动力或者驱动的杠杆。
一是地方和中央之间的互动关系，主要指地方政府竞争的活力。在中国这样一个超大规模的国家中，中央和地方的关系非常复杂。一般来说，地方确实有求变的动机，也有推动整个系统发生结构性变化的力量。广东是经济改革最早启动的地方，是开放的实验区，是以点带面引领全国风气的。广东人更清楚，中国改革的过程其实就是地方活力释放的过程。推而论之，在政治改革、法治建设方面，地方同样可以先行先试，通过局部试错过程来减少整体性改革受挫的风险。那么，司法改革是否也可以采取地方分权方式呢？我的回答是否定的。由于中国司法系统在人事制度和财务制度上依赖地方的特征，现在司法的地方保护主义问题很严重，如果司法改革让各地自行其是，势必进一步加重有关弊端。法律适用的统一化和精密化是今后司法改革的一项重要任务，法院系统的独立性和专业性必须进一步强化，从这个观点来看，司法改革应该也完全有可能自上而下推行。但在法治整体环境和各种制度条件的改善方面，特别是财税民主的推进，地方的积极性大有用武之地。
司法改革自上而下推行的目的是建立统一的法律共同体，以此作为中国这样一个超大规模系统进行整合的新机制。过去我们的整合机制是什么？权力。靠强大的、集中的权力把一个超大规模国家拢在一起，防止具有分节化特征的社会组织和秩序散掉。自古以来中国的法律规范就具有多元性，包括了很多异质的因素，例如道德、礼仪、政策等等。各个地方礼俗不同，自古以来法律也不强求统一，容许有许多地方版本、个人版本。这样一种马赛克拼图般的状况，导致了中国社会的整合机制不得不依赖于权力，不得不依赖一种高度集中的、一锤定音的权力。我用一个公式来概括传统中国的治理模式，就是“法律多元化，权力一元化”。而政治改革的方向是分权，释放社会积极性、自主性和生机。在分权的同时还必须注意整合。如果没有一个整合机制，分权就会导致混乱、失序。在现代法治国家，这个整合机制就是法治，没有统一的法律共同体，分权制衡就会演变成分裂局面。用公式来概括，就是“法律一元化、权力多元化”。如果法律多元化的状况没有改变就搞权力的多元化，社会无法整合，只能是分崩离析的结局。所以，在中国政治改革进程中，首先要推行法治、建立法律共同体，就是基于这样的道理。从这个意义来说，司法改革应该自上而下进行，目标是建立法律的解释共同体，实现法制统一，树立法制权威，这是相对低风险、高收益的。
之所以说司法改革是低风险的，因为司法权是中国整个权力结构中最薄弱的一块，触动它对整个政治格局不会引起震动，万一出现曲折也不至于造成无可挽回的影响。
而且法院判决以法律为根据，只要严格坚持这一点。前提条件就是已经限定了的，不会出什么太大的问题。当司法改革达到预期目标，个人的自由就有了比较充分的制度性保障，这时个人与政府之间的关系就会逐步发生本质性变化，政治生态也焕然一新，民主化也有更坚实的互相信任的关系作为基础。对于执政党和政府而言，司法改革提供了在权力集中的状况下改善治理方式和社会声誉的机会。独立而公正的司法可以画出党和政府的权力边界，遏制权力行使的任意性，因而可以使权力结构获得正当性、合法性。也就是说，司法改革与集中的权力是可以兼容的，只是根据法律对权力的行使进行限制，并在这个过程中使得权力的因守法而升华。这就是为什么主张中国政治改革必须从司法改革开始的理由。
司法改革以及法治秩序的建构还为个人自由、公民权利以及地方自治提供制度条件和保障。像中国这样超大规模的社会系统，始终面临“一统就死、一放就乱”的治理困境。为了激发社会活力和创造性，应该承认公民的自由权利并适当扩大地方自治的空间，并促进地方之间的竞争。但必须同时加强整合机制。在政治改革过程中，促进地方政府围绕法治开展制度竞赛不仅是必要的、可行的，还有丰富的实践经验为基础。无论是浙江的法治指数项目，还是上海的法治政府白皮书系列，或者江苏、广东、湖南等地都尝试过法治化的制度创新。现在我们要做的就是总结各个地方已有的法治经验和教训。地方法治竞争不妨以人民代表大会制度为平台展开，以“预算议会”和“人大代表立法”为主要目标。比如潜在的地方政府债务危机颇严重，实际情况又不太清楚，我们可以通过地方人民代表大会把问责审计与预算审议结合起来，通过这样的方式让地方首先在财税民主方面进行各自的尝试。在增强人大功能同时，要着重加大地方人大代表的作用。现在的立法，无论是地方立法还是全国立法，基本上都是政府主导。人大代表虽然有立法提案权，但所起的作用非常有限。从稳健的、有序的政治民主化改革的立场上来看，应该首先在地方层面加强人大代表提出议案、提出立法案的活动。人大代表活跃了，民主政治才能运转起来。人大代表的提案多了，改革的选项就会增多，制度创新的氛围就会浓厚起来。地方制度竞赛，这是法治的一种重要的驱动装置。
法治驱动的另一种力量是个人依法维权的诉讼活动。在现代法治国家，权利的保障、秩序的维持主要有赖于个人诉讼，法律的内容也通过案件审理和判决展示出来并不断细化。在这个过程中，审判权可以发挥制衡行政权的作用。老百姓对于国家法律秩序的认识和评价，往往基于他自己的个案感受。对普通公民而言，法律是通过一个有一个的案件判决表达出来的。所以，正义必须通过个案体现，审判权的重要意义就在这里。假如我们认为个人依法维权对于推动中国法治很重要的话，就要鼓励公民应用法律为维护自己的权利而斗争，要提供民告官的制度性保障，坚持审判独立，使原告胜诉率适当提高。实际上，侵权诉讼和行政诉讼可以作为衡量一个国家法治程度的基本指标。
在讨论个人依法维权和公正审判时必须提到律师。律师以专业知识对案件审理活动进行挑剔，竭力在法律中寻找一切有利于自己客户的根据，排除任何疑点，对提高办案质量和判决的公正度可以做出巨大贡献。在推行法治之际，律师是重要的担纲者、促进者。但在中国传统法律文化找不到律师的地位。当代中国，律师也备受磨难。2012年是中国现代律师制度建立一百周年，但在国内没有出现象样的纪念性活动，或者深入的讨论，这种沉寂是非常奇特的。实际上就在2012年，律师形象被进一步抹黑，与公检法形成对立之势，司法界演化出了个朝野二分化的格局。在这样的背景下，律师越来越采取在野的立场，抱团取暖，集体抗争。律师的在野化对中国未来的法治秩序建构带来一系列深刻的影响。
从司法改革的既往路径中探寻未来的方向
今后应该怎样推动新一轮司法改革？要妥善回答这个问题，就要认真梳理过去改革的来龙去脉，总结经验和教训，从中确定今后可能的走势以及应该矫正之处。司法改革在1990年代以强调程序公正为特色的，试图与中国传统治理方式中强调承包责任的做法划清界限。但很有意思的是，在中国司法改革的过程中出现了一系列非常具有中国特色的程序概念和程序设计。例如作为司法改革重要举措的案件流程管理制度，被称为“程序化控制”，在这里程序公正的制度被转化为一种行政技术手段，程序与个人承包责任密切结合在一起。各级法院都把法定的程序规则和论证规则转化为很详细的审判质量指标体系。然后通过计算机系统来对这些指标体系的达成情况进行检查，对于审理的每一个环节进行监控。这个改革确实使审判过程透明化了，提高了审判效率，可以说在制度设计上确实有它的独到之处。中国原有的审判方式，以及欧洲大陆的审判方式，重要特点在于采取书面审理方式，外界很难判断是否公正。英美对抗制的审判方式，使法官内心的推理过程和心证变成可视化了。我们的案件流程管理制度在一定程度上、一定范围内也是变得可视化了，这是一个很有意思的地方。但是这个可视化的对象，不是推理、心证的过程，而是法官处理案件的行为，也就是说法官本身成为监视的对象。在这个可视化的系统里，对抗性辩论的环节变得相对化了，法定审理期限的遵守、操作手册上规定动作和指标的达成上升为法官们关注的重中之重。
另外，由于我国法律规定比较简单和比较原则，再加上法律解释技术没有得到充分的发展，法官的裁量权太大、缺乏制度化限制成为一个突出问题。司法腐败也往往因为法官的裁量权过大而得到助长。所以，中国司法改革举措中还有一个突出现象是试图彻底排除法官的裁量权。所谓“电脑量刑”就是典型的实例。电脑量刑是山东淄博法院首先尝试，然后推广到山东全省，最高法院也曾经将有关经验做了介绍和推广。且不说专家软件的开发是否充分具备技术条件和学理基础，也不考虑用电脑软件审理案件这样的方式能不能妥善处理司法业务，还不质疑电脑量刑在刑事正义方面的危险性，即使纯粹从表面问题来看，电脑量刑也意味着对司法系统的解构，可能滑进法律虚无主义的泥潭。如果电脑量刑可以决定公正判决的话，那么法庭辩论就可有可无了，上诉制度本身也没有必要了，甚至法官本身也可以取消了。这是非常荒唐的。当然，如果把专家软件仅仅作为一种辅助性手段，用来检索法规和判例，简化推理过程，还是有价值的，但这与所谓“电脑量刑”的宗旨相去甚远。
除了彻底排除法官裁量权的过激化行为之外，司法改革过程中还推出了监督裁量权的举措，特别是强调舆论监督。对于司法过程的舆论监督当然有它的合理性和必要性。但值得注意的是，在中国实践中把舆论监督当做防止司法腐败的万灵药，用舆论监督这一项比较简单的办法替代了其他更复杂的制度安排和改革举措。舆论监督一旦成为监督裁量权的主要方式，一旦泛化成司法公正的根本保障，就很容易造成“舆论审判”的状况。而舆论本身又是随时变化的，比较情绪化的，不太适合理性的、论证性的对话，很有可能被一种权力策略所影响。
迄今为止的司法改革始终面临这样的困境：一方面法官的裁量权很大，另一方面对这个裁量权的限制主要是采取权力监督或者舆论监督的方式，两者之间其实存在某种互相促进的关系，没有一个可以客观化的、稳定的制度框架作为调节器。我们还可以看到另外一方面，就是试图完全否定裁量，例如电脑量刑的尝试。也就是说，在中国的司法改革中出现了这样的逻辑，要么把裁量权完全否定掉，以像电脑量刑那样非常机械化的手段来确保审判符合法律，要么通过外部的权力干预或者舆论监督来任意制约裁量权，结果却使裁量权以另一种形态再生。到目前为止，我们一直都是在这样的怪圈里处理审判裁量权问题。如何走出怪圈呢？如何通过制度化的方式，使法院系统本身能够有效地对审判的裁量权进行限制？这是我们在重新进行司法改革时必须认真考虑的一个非常重要的问题。
在社会转型期矛盾激化、不确定性增大的时候，解决问题的方法除了程序、制度之外，必须更进一步强调责任。主要是指法律上的责任。而前一段时间提倡“大调解”和“能动司法”的最大流弊恰恰是导致责任和问责无从谈起，甚至还会诱发某种最终无人负责的事态。因为能动司法把本来被认为是国家秩序最后防线的审判机关推倒了第一线，而司法的政治化又使得具体案件的审理失去了客观的标准和防火墙，办案法官不得不直接面对政策性后果和风险责任。这样一来，法官的责任显然太重，于是往往倾向于逃避责任。而大调解为逃避怎人提供了最方便的通道。有些地方法院提出的所谓“零判决”口号，其实质就是“零责任”。这就很容易使国家秩序陷入混沌乃至整体性危机。
固然，在社会转型期间，不确定性会大幅度增强。而在不确定性的状况下，通过预测和计算进行决策变得极其困难，因而专业技术往往显得捉襟见肘。这时人们更倾向于因地制宜、临机应变，也更倾向于随大流、跟风。也就是说，不确定性的增大会导致群体行为方式会从技术理性转向没有一定逻辑关系的、情绪驱动色彩较浓的相互模仿。这就很容易导致整体性大起大落的动态，引起社会震荡和解构。唯其如此，政府应该特别致力于把减少不确定性，促进合理化进程，尽量通过专业技术来预测、计算、驾驭以及控制那些非常复杂的、流动的事项。如果政府反倒鼓励和参与相互模仿的行为，那么不确定性就势必愈演愈烈，直至失控，直至造成危机。能动司法、司法民主化以及大调解的思路正是如此，实际上在不断助长群众的相互模仿行为和情绪性动机，在促使审判机构股市化、赌场化。
所以司法改革整体的思路要有很大的变化。其中重要的一点就是如何使法律规范刚性化。目前舆论审判以及司法民主化导致法院的审判，越来越倾向于根据社会意见来进行判断，越来越倾向于通过调解来推卸责任。这个时候法律本身在过程中的效率也会越来越弹性化，而弹性化的结果会使不确定性越来越增加，社会的可预测性进一步的弱化。这个过程中我们首先要做的就是树立法律的权威，使法律规范刚性化。日常生活中一些明显的规范问题不要因为各种各样的价值考虑而变得弹性化。比如说交通规则本来是最容易刚性化的，但是即使交通规则在中国都变得非常弹性化了。这里有文化和社会习惯的原因，更重要的原因是整体的制度设计。从这个意义来说，目前我们通过交通规则来形成一种守法的习惯，通过反腐败确定整个社会严格按照法律行事，是非常重要的问题。
当然我们都知道中国经济改革的过程中存在非常复杂的问题。中国的经济改革是通过突破法律，一步步的走过来，所以存在着经济改革中原罪的问题。这个问题比较复杂，曾有很多地方，包括河北省政府发表文件，都希望免除经济改革中的原罪。但对于一个法治国家来说，发现有罪，没有免除的余地，只要你发现他是经济犯罪，违反了法律就要进行制裁。对于原罪问题的处理方式是可赎不可免。怎么赎呢？就是用法治，用民主改革后的一套新制度，用合法经营的游戏规则来救赎过去经济改革过程中出现的原罪。中国政治体制改革恰好是解决经济改革中各种原罪的一个必须通过的关卡，而在这个过程中，司法改革是非常重要的突破口。目前司法界出现这样或者那样的问题，恰恰说明司法改革已经迫在眉睫。如果我们现在当断不断，不敢做、不愿做的话，那么很可能我们就没有时间、没有机会来推动理性的制度改革、进行原罪救赎了。如果是这样，几年后迎接我们的就很可能是激进的社会革命、历史清算，甚至是无休止的暴力冲突。
（季卫东系上海交通大学凯原法学院院长、讲席教授 南都评论记者李靖云根据讲座内容整理）
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