假货长期泛滥的立法根源及治理思路
于洪军
近二十多年以来，我国社会的产品质量每况愈下，虽然连年媒体不断曝光、每年一度3·15打假，但普遍存在的制假售假行为并没有得到遏制，相反，假冒伪劣产品更加横行无忌，泛滥成灾，甚至食品安全已无保障，人们“易粪而食”，“谈食色变”，但并未找到造成这种现况的根源，因而也就看不到改变的希望。而应用系统法学进行分析，则可以看到，这一现象产生的根源，是我国社会系统运行所依据的法规则系统——法，它在控制产品质量方面的功能太弱了。具体来说，就是我国控制产品质量方面的法规则不科学、这方面法规则与其他方面法规则不协调。因而，我们对这一迫在眉睫的社会问题，只能通过科学的立法加以治理，而不是脱离立法，转而直接通过其他方式去治理。现对此做一简要的阐述。
一、假货长期泛滥的立法根源。
㈠对产品质量做出特别规定的法律缺少科学性。
法律的科学性，是指法规则反映了客观事物的规律。这些规律不仅包括法律调整对象的内在规律，也包括法规则本身固有的规律。立法者只有遵循这些客观规律，将这些规律表现在法律文件当中，所制定并发布施行的法律才有可能实现立法者预期的目的。完全违背客观规律的法律，在实践中将成为一纸空文；部分违背客观规律的法律，在实践中将无法发挥它应有的功效。
我国对产品质量做出特别规定的法规则，主要规定在《产品质量法》（以下称《质量法》）、《消费者权益保护法》（以下称《消法》）、《食品安全法》、《药品管理法》等法律当中。现就《质量法》和《消法》中有关产品质量的特别规定来说，有两种主要的法规则设置得不科学：
1．对制假、售假者制裁和对消费者维权行为加以鼓励的法规则设置得不科学。如果制假、售假具有较大的风险，而广大的消费者又都选择主动地与制假、售假者作斗争，那么假货即便有，也不会长期泛滥了。而我国意在鼓励消费者与制假、售假者作斗争的法规则，集中体现在《消法》第四十九条当中，当然这也包含着对制假、售假者的制裁。但正是由于这条法律规定的不科学，才使得它在实践中并没有对消费者真正起到鼓励作用，更没有使制假、售假者受到应有的制裁。
《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”仅就“提供商品”的行为来说，立法者的主观意图是：如果经营者生产或销售了假冒伪劣产品，他就至少要按该产品价款的两倍赔偿消费者的损失（即所谓的双倍赔偿），从而既严惩了经营者，又鼓励了消费者向违法的经营者作斗争。但是，立法者忽略了一个基本事实，即：绝大多数消费者所购买的消费品，价款额度并不是很大。对于价款在几百元乃至几千元以下的假冒伪劣消费品，消费者购买后，需再投入大量的时间、精力和金钱，历尽交涉、请律师、起诉、开庭、执行等多个环节，才有可能得到那不过几百元，最多几千元以下的“增加赔偿额”。这样，从成本方面考虑，绝大多数消费者选择的，将是放弃索取增加赔偿额的权利。试想：如果我们在一定距离之外买了一件价款为几元钱的假冒伪劣产品，与其再返回去讨回来（也许讨不回来）那增加了几元的赔偿钱，倒不如自认倒霉更为划算；如果我们买了一件价款为上千元的假冒伪劣产品，如果经过交涉，经营者答应了退货返款，那我们一般不会再选择通过诉讼追索数额为价款一倍的“增加赔偿额”，这样，违法经营者在抵赖不过时，也很少会受到“增加赔偿额”的惩罚。 “为一元钱打官司”是特例，我们永远不能指望通过宣传，绝大多数人会为了得到那商品价款一倍的“增加赔偿额”去打官司。
从经营者一方考虑，当他经营的假冒伪劣产品价款额度较小时，他事先就能够知道，绝大多数购买者会选择自认倒霉，不会返回来找他要求退货返款，个别人要求退货返款，即使不赔也不会有人起诉他。在价款额度较大时，遇到好对付的消费者，即使不退货返款，也不会遭到起诉。遇到不好对付的，一般情况下，退款就是了，不会真的发生“双倍赔偿”。即使有人起诉，最坏的结果也不过是“双倍赔偿”。可是，这偶尔发生的一次“双倍赔偿”，其款额与其长期经营该产品所赚取的利润额相比，仍然微乎其微，利益仍然大于风险，他事后仍然会选择继续经营该假冒伪劣产品。而这样的结果，对于其他假冒伪劣产品的经营者来说，则不仅毫无警示作用，甚至还会有某种鼓励的示范效应。
更为严重的是，在经营假冒伪劣产品并无多少风险的社会环境里，守法经营者在残酷的市场竞争中将会处于劣势，坚守下去，会被淘汰出局。正所谓“逼良为娼”，社会最终把那些坚持道德底线的人也逼成了违法经营者。
在经济活动中，人们不会为了较小利益而甘冒较大的风险，也不会因较小的风险而放弃追求较大利益。这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。《消法》第四十九条的规定因违背了这条规律而失去了科学性，故在实践中完全没有象立法者所预期的那样，产生惩戒制假、售假者和鼓励消费者与制假、售假者作斗争的功效。假货屡禁不绝，概缘于此！
2．对约束产品质量控制机关及其工作人员行为的法规则设置的不科学。杜绝假冒伪劣产品的生产与销售，使消费者权益得到有效的保护，国家各级产品质量控制部门（包括各级产品质量监管机关、各级政府、其他有关的监督管理机关）的作用是关键性的。它们享有处罚违法经营者的权力，同时也是他们对国家所承担的控制产品质量的义务。这些部门及其工作人员不严格履行对国家应尽的监管义务，对社会的危害更大。因此，对产品质量控制机关及其工作人员，光进行思想教育是不够的，还应当将这些部门及其工作人员的控制产品质量的行为置于法律的调整之下，用法规则加以约束。
在我国，约束国家机关及其工作人员职务行为的法律不是没有，但历来都失之于片面、含混、笼统和制裁不力。我国社会长期存在的执法不严现象，根源就在于此。作为特别法，《质量法》在第九条第二款规定：“各级人民政府和其他国家机关有包庇、放纵产品生产、销售中违反本法规定的行为的，依法追究其主要负责人的法律责任。”但这些主要负责人承担什么具体的“法律责任”呢？在该法的第五章“罚则”部分没有具体规定；对产品质量监管部门不严格履行《质量法》规定的其他监管义务的行为（例如玩忽职守致使辖区内假货泛滥的行为）应如何处理？《质量法》没有规定。第六十五条虽然规定了产品质量监管部门工作人员的部分违法行为的具体标准，但规定的制裁却只是“依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这种笼统的规定，不过是在重复其他法律的有关规定，没有任何特别之处。而《质量法》第六十八条和《消法》第五十三条，虽然对产品质量监管部门及工作人员的“滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊”等行为作出了规定，但这些规定并无违法行为的具体标准，而其规定的制裁，也与《质量法》第六十五条的规定一样笼统。
从上述立法情况可以看出，《质量法》和《消法》在约束产品质量控制机关及其工作人员的行为方面，存在着三点缺陷：第一，设定的行为标准不全面；第二，设定的行为标准不明确、不具体；第三，没有设定由谁对违法行为人施加多大的人身或财产方面的压力（制裁）。抛开第一点不谈，仅就第二、第三点来说，就违背了法规则本身所固有的规律：法规则所设定的行为标准要明确具体，所设定的人身或财产方面的压力（制裁）要正好与违法行为所带来的社会危害后果相抵消，不能过大也不能过小，否则，法规则所调整的社会生活就不能朝着立法者所期望的方向发展。
《质量法》和《消法》违背了法规则本身所固有的规律，因此，自它们公布施行以来，我国社会在对产品质量控制的过程中就出现了如下奇怪的现象：当一个地区假货泛滥之时，没人认为这就是法律所规定的该辖区内产品质量控制机关首长们的玩忽职守行为所造成的严重后果，没人要求追究这些行政首长的刑事责任，当然也没有人要求给该行政首长以什么行政处分。相反，每年“3·15”一到，不仅媒体直接打假，不去追问产品质量控制机关“打假”不力应承担什么责任，相反，各主要的产品质量监管部门的工作人员们，还纷纷以“打假英雄”的面貌出现，登台亮相、慷慨陈词；面对现场举报的大量制假、售假的违法活动，从台上到台下，没有人承认、提出、追究产品质量控制机关打假不力的问题。
既然缺少科学性的法规则在实践中已经不能约束产品质量监管部门及其工作人员的行为了，那么，产品质量就必然会处于失控状态。产品质量失去了控制，社会实际生活中假货长期泛滥也就不足为奇了。
㈡对产品质量做出特别规定的法律与其他有关方面的法律缺少协调性。
任何一部法律，只有在其他法律的协调、配合下才能发挥其应有的功效；任何一部法律的功效，实际上也是该社会系统中法系统整体功效的表现。《质量法》和《消法》要最大限度地发挥它们控制产品质量方面的功效，也必须要与其他相关法律相协调、相配合，在法系统的整体中发挥功效。但是，我国的《质量法》和《消法》至少在以下两个重要方面，缺少其他法律的协调和配合。
1．没有完善的追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律相协调、相配合。上面说到《质量法》和《消法》对约束产品质量控制机关及其工作人员的法规则设置的不科学。但这只是问题的一面。另一个同样重要的问题是，假如经过法律的修改，《质量法》和《消法》都明确规定了产品质量控制机关及其工作人员不严格履行控制义务的行为的具体标准，也明确规定了达到不同标准的行为应当受到的具体压力，那么由谁、通过什么程序来追究他们应当承担的法律责任呢？
根据现行《刑事诉讼法》，产品质量监管部门工作人员构成犯罪的，由检察机关、审判机关通过刑事诉讼程序追究他的刑事责任；根据现行《行政监察法》，产品质量监管部门工作人员违反“行政纪律”的，由监察机关追究其行政责任。但是，产品质量监管部门及其工作人员不严格履行控制义务行为的直接受害人，是购买、使用了假冒伪劣产品的消费者或其他人，然而却没有法律规定，这些人可以象提起行政诉讼那样，直接启动追究违法的产品质量控制机关及其工作人员法律责任的程序；也没有法律规定，监察机关、检察机关及其工作人员不履行法定职责的具体标准和违法人应受到的具体的压力；更没有法律规定，受害人可以直接启动追究违法的监察机关、检察机关工作人员法律责任的程序。所以，我国现行的追究产品质量控制机关及其工作人员法律责任的程序法律，至少是极不完善的。
2．没有公益诉讼方面的法律相协调、相配合。《质量法》第五章中规定了生产、销售假冒伪劣产品者应当受到的行政处罚，《消法》第七章中也规定了经营者损害消费者权益应当受到的行政处罚。《消法》第六条第一、第二款还明文规定：“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。”但是，由于我国没有公益诉讼方面的法律，当与违法行为有直接利害关系的人不提起诉讼、专门的产品质量监管部门也不进行处罚的情况下，其他与该案无直接利害关系的人，则既无法对违法经营者提起民事诉讼(他们不是适格的原告)，也无法追究违法者的行政责任或刑事责任(他们不是受害人)。这样，《质量法》和《消法》中规定的对违法经营者的惩罚就无法彻底施行，“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”，就成了一纸空文。
多年来，由于没有完善的追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律和公益诉讼方面的法律相协调、相配合，《质量法》和《消法》几乎就发挥不了多大的功效。一方面，大家都在为我国的产品尤其是食品的质量忧心忡忡，另一方面，大家谁也无法通过法定程序行动起来，制止那些经营者经营假冒伪劣产品的行为，监督产品质量的控制机关及工作人员。当人们不能依据法律规定的程序“路见不平，拔刀相助”，并能得到奖赏的时候，当产品质量控制部门及工作人员不履行控制义务也无须承担任何责任的时候，假货的长期泛滥同样是不可避免的。
二、假货长期泛滥的治理思路。
根据上面对假货长期泛滥立法根源的分析，治理假货的泛滥，也就只能从立法的科学性、协调性方面入手。
㈠对《消法》第四十九条进行修改。为了使《消法》第四十九条的规定能够反映“人具有趋利避害本性”的客观规律，我们可以在该条“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”的文字之后，加上一句：“但最低不低于上年度全国职工月平均工资的二倍”，并注明：“上年度”指起诉时的上年度；“全国职工月平均工资”根据国家统计局国民经济和社会发展统计公报所公布的数据计算。为违法经营者设定的这种有参照标准的财产压力，是能够与经营者制假、售假行为所造成的社会危害后果相适应、相抵消的。这便可以使经营者制售假冒伪劣产品的风险大大高于其因此得到的利益，也可以使消费者选择与违法经营者作斗争后，能够得到大于成本的利益，从而真正达到制裁违法者、鼓励维权者的效果。可以想见，这样的法律发布施行之后，人人都可以成为“打假英雄”，真可说是“造成了陷假货于灭顶之灾的汪洋大海”。到那时，假货恐怕就成了稀世之物，人们想买都买不到了!
㈡在《质量法》和其他有关产品质量的法律中，明确规定产品质量监管部门的首长和工作人员、政府首长和主管副职不严格履行监管职责的违法行为标准和适当、明确的人身和财产压力。为了使约束产品质量控制机关及其工作人员行为的法规则具有科学性，就应当遵循法律本身所固有的规律，在《质量法》和《消法》中明确规定出各产品质量控制机关（其法律责任由该机关的首长承担）及其工作人员不严格履行控制义务行为的全面、明确、具体的标准，即必须做出什么行为和不得做出什么行为；具体规定出分别达到什么样标准给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的行政处分，达到什么标准构成犯罪。比如：规定在一个县级行政辖区内，发现生产、销售同一假冒伪劣产品连续五次，县级行政区内质量监管部门的首长、分管副职、具体工作人员必须承担降职降薪的责任，该县级行政区政府首长和主管副职必须承担记大过责任；发现生产、销售同一假冒伪劣的食品、药品等可能危害人身的产品连续五次，县级行政区内质量监管部门的首长、分管副职、具体工作人员必须承担开除公职的责任，该县级行政区政府首长和主管副职必须辞职。对市、省、国家的监管部门和政府首长，也要规定出具体的玩忽职守行为标准和具体的行政处分。这样才有可能发挥出法在控制产品质量方面的功效。
㈢完善追究违法经营者和不严格履行控制义务的产品质量控制机关工作人员责任的程序法律。为了发挥对产品质量进行特别控制的法律的功效，必须注重法律整体的协调性，完善追究产品质量控制机关及其工作人员责任的程序法律，使这些程序法规则中的行为标准全面、明确、具体，设置的压力科学，以使产品质量控制机关及其工作人员都能严格履行控制产品质量的义务。另外，还要尽快制定有关产品质量方面的公益诉讼法规则，使各种组织和个人都能够作为原告起诉制假、售假者，也能够作为原告起诉不严格履行控制义务的产品质量控制机关及其工作人员，对胜诉者给予高额奖励(有的国家把对违法者罚款没收款额的40%拿出来，奖励胜诉者，可供我国参考)。
违法经营者受到了应有的制裁，消费者维权受到了物质上的鼓励，质量监管部门及工作人员由于受到制约而不敢再有懈怠，社会各个方面的组织和个人都能够利用法定程序行动起来与制假、售假者、质量监管部门的责任者和政府的责任人做有效的抗争，还用再愁假货的长期泛滥得不到根治吗？
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