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| 邵建：宪政与民主的政治秩序 |
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作者：未知
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刊于《领导者》总第48期（2012年10月）
上篇
一 引言：“制约权力”“保障权利”是民主还是宪政
二 宪政优先民主——英伦的个案
三 宪政与民主的政治权重——美利坚的经验
四 “民主与宪政并不是不能分离的伙伴”——法兰西教训
五 激进主义民主v.保守主义宪政——清末的博弈
六 当民主拒斥宪政——民初歧途
上篇
一 引言：“制约权力”“保障权利”是民主还是宪政
2012年5月14日，《人民日报》发表谈政治改革的文章，题为《政治体制改革稳步推进》。文章开头声称：“积极稳妥推进政治体制改革，发展社会主义民主政治”。继而文章又很具体地“勾勒出政治体制改革的总体脉络”，即“制约权力”“保障权利”，并将这两者称为“民主政治的一体两面”。宽泛地说，如此表述没有问题。自五四以来，民主成为20世纪中国最重要的政治关键词，以至于我们在政治改革上的所有努力，都可以把它视为对民主政治的推进。
但，如果我们可以更具体和更准确地划分，充分体现现代政治文明的“制约权力”和“保障权利”，应当属于宪政范畴而非民主范畴，尽管宪政与民主有着较为密切的联系。在国家政治秩序的构成上，民主与宪政有着不同分工与功能。民主要解决的是权力来源于谁，宪政处理的则是权力如何分配以及是否受到制约。民主制以前的国家，无论中西，基本是君主形态的。于是，君主和民主便构成政治学上的一个对应。君主在民主看来所以不合理，盖在于“主权在民”的理念早已深入人心，业已成为政权合法性的唯一来源。宪政即宪法政治，即国家政治权力必须受到宪法和法律的限制。此一概念对应的是专制，因为专制制度的权力不受宪法和法律的制约，它一则可以没有宪法，二即使有宪法也只是挂在墙上。还是一百多年以前的清末立宪，梁启超就把民主与宪政的异同，解释得十分清楚。在他看来，民主是一个“国体”概念，宪政则是“政体”概念。他一生的努力和今天一样，便是要把满清中国从专制政体变成立宪政体。
如果宪政的一体两面是制约权力和保障权利；那么，民主政治的第一位工作是什么，选票。现代国家，民主和选票难以扯离，民主最典型的表征即大选，当然也包括大选之后民众对公共事务的参与。但从这一维度看，我们其实无法看到民主可以对权力形成限制从而对权利形成保障。毕竟作为政治学的一个概念，在选票和公共参与之外，我们已经无法让民主承担更多；否则政治学只要一个民主概念就够了。非但如此，民主还有一个致命的隐患：既然民主的权力是我们自己选出来的，还要限制它干什么，这岂不是自己限制自己。对此，哈耶克在《自由秩序原理》中有过一段精彩的表述：“既然所有的权力最终已被置于人民之手，故一切用来制止滥用这种权力的保障措施，也就变得不再必要了。当时还有些人认为，民主的实现，会自动阻断对权力的专断使用。然而，事实很快就证明：经选举产生的人民代表，热情期望的乃是行政机构能够彻底地服务于他们的目标，而不太关注应当如何保护个人以对抗行政机构的权力的问题。”[1]
哈耶克的意思很明显，即民主的权力同样可以侵犯个人权利。比如民主性质的少数服从多数，某种场合下，必然构成对少数的侵犯。要解决个人权利免于侵犯的问题，无法诉诸民主，只能诉诸宪政；因为宪政的职能便是对一切权力包括民主权力的限制。以上哈耶克正是在谈法治的语境中作出如此表述的。在这里，法治与宪政语义相同，都是宪法政治的略称。宪政，只有宪政才能对权力形成有效地限制，并且这种限制即是对权利的保障。如果我们可以看看美国宪法的构成，这一点将会更清楚。美国宪法两个板块，前一板块是“权力的分配”，它同时便是对权力的限制，以防权力集中。这里不妨以第二条为例，它是对以总统为首的行政系统的授权，该条从第一款到第四款，非常具体地明确了总统行政权的范围，此一范围同时也是总统权力的铁门限，它不能将权力延伸到下一条的司法领域中去。美国宪法的第二板块是“宪法修正案”，它的性质便是“权利的保障”。其第一条表述得非常清楚，国会不得立法干涉民众的宗教、言论、集会等自由，这是宪法对议会立法权的限制。毕竟没有对权力的限制便没有对权利的保障，然而这二位一体的工作，都体现在美国的宪政结构中而非民主选举中；而且它所限制的权力恰恰是民主的权力。
中国政治改革，是要建构一种良性的政治秩序，它同时包括民主和宪政两个方面。如果限制权力和保障权利属于宪政，那么从各级地方政府到中央政府的逐层选举，方才属于民主。但这两者放在今天，笔者以为，政治改革的宪政方面比民主方面更重要。因此，构建法治国或宪政国的努力，亦即让宪法从墙上走到地上，无疑应当成为中国政治改革的重中之重。
二 宪政优先民主——英伦的个案
视宪政为中国政治体制改革的重中之重，盖在于就民主与宪政而言——这是现代政治秩序的两个基本维度——它们的价值排序是宪政优先而民主次之。因为在现代政治的演进过程中，英美国家转型成功的经验是宪政优先民主。显然，这里的优先需要阐释。阐释的维度有二，历史的和逻辑的。这里不妨搁置逻辑，先行从历史事实的层面看宪政如何优先民主。
世界上第一个宪政国家是英伦，今天它同样也是一个民主国家。但它在宪政民主之前，从国体角度，是一个君主国家，从政体角度，是一个专制国家。因此，君主专制表征了这个国家政治权力的来源和属性。它的典型性在于，不独英伦，除了像美国那样的新建国家外，这个地球上文明成熟的古老国家，无论中西，按其传统，大多数在国体与政体上都是英伦式的君主专制。欧洲的法兰西、西班牙、俄罗斯等国如此，东方的土耳其、日本和中国亦如此。如果我们把宪政民主视为政治现代化的基本目标，那么，英伦由君主专制转型为宪政民主，它的经验对其他有待类似转型的国家，就有了示范性。
概而言，英伦的政治现代化，是从宪政开始而非从民主开始，它所走的道路是宪政优先并以宪政带动民主。宪政相对于专制而言，正如民主相对君主而言。以后视眼光看，数百年来英吉利人的政治用力主要着眼于改变专制而非去掉君主。直到今天，英伦在宪政化之后也已经完全民主化，但还顶戴着君主制的名头，直到今天还看不出要把这个名头革去的迹象。
从政治学的角度不难对英伦现象作出阐释。人类社会总是需要权力，哪怕权力本身即恶。但，能够被限制的权力就是最不坏的权力，至于这个权力是君主还是民主反在其次。君主的权力不加限制是为暴君，民主的权力不加限制是为暴民。如果一个有着古老的君主传统的民族，它不能通过宪政方式限制君权；可以想见，即使通过暴力革命推翻君主专制，它迎来的同样是无法限制的权力和权力专制，尽管可以顶戴民主的名头。在某种意义上可以说，限制民主的权力未必不比限制君主的权力更难。毕竟对君主权力的限制是对“他者”的限制；限制民主的权力，由于该权力来自民众本身，因而是对自我的限制。从无法让人乐观的人性角度看，任何性质的限制无不是限他易而自限难。成功的例子不是没有，比如来自英格兰清教传统的美利坚，但，反面的例子要远多于正面。世界上被视为极权体制的国家，无论左右，如意大利、德意志、苏维埃，无论其真假，它们都有一个民主的名头，或它们的权力都是以民主而发动；但它们的专制远非古老的君主专制所能望尘，宪政在那里完全没有生长的可能。
从宪政开始，古老的英吉利人并非有先见之明，但回溯遥远的十二、三世纪，那些精英贵族面对君临他们的王权，不是以推翻为鹄的，而是以限制为诉求。也就是说他们并不鼓动民众造反，更不搞皇帝轮流做，今年到我家。相反，中国人的“王侯将相，宁有种乎”到了英伦，英吉利人似乎更愿意有一个王室存在，尽可能不将它革来革去。因此，正如中国历史因造反不断而朝代不断更迭，英吉利人持续做的一件事不是改朝换代，而是把力量全副用在对君权的限制上。这种法律上的限制，用政治学的语言表述，就是宪政。
英伦宪政以1215年的《大宪章》为标志，它是当时25位贵族和无地王约翰所签订的一份政治文件。该文件对王室的君权做出了多方面的限制。这里不妨看看《英语民族史》的作者、英国前首相丘吉尔对大宪章的评价：“为了反对国王的武断专制，他们（指贵族）不主张举行封建割据的无政府叛乱，而是建议确立一种实行限制与平衡的制度，这种制度将赋予国王必要的权力，但又能防止暴君和笨蛋滥用职权。1215年，贵族的领袖在朦胧的环境中摸索着一条基本原则。从此，政权必须高于某个人的独裁统治，习惯和法律的地位必须在国王之上。”[2]但，丘吉尔也清楚指出：“在大宪章中没有提及议会”，“它对民主原则和民权未作详细论述”。[3]限制君权即保障人权，当大宪章对自由民的相关权利包括人身权利和财产权利进行保障时，这样的保障属于宪政性质而非民主性质，因为当时的自由民并不拥有对国事的发言权。
这就是英伦宪政的发生，它后来形成了一个传统。光大这个传统的典范就是1688年的“光荣革命”。虽然几百年来王权与宪政之间龃龉不断，但整个英伦始终是在宪政的路子上推进，除了1640年克伦威尔的清教革命。这次革命倒是带有民主或共和的性质，但传统的英格兰宪政几乎无法限制革命获胜后的权力。其结果，革命的专制反而超过查理一世的君主专制。因此，克伦威尔死后英伦选择了王政复辟，后来因宗教原因而发生光荣革命，老谋深算的贵族汲取清教革命的教训，它不是以民主为旗诉诸民众、呼唤民众，而是不惊动社会，以政变形式完成了一次限制王权但又不推翻王权的交易。这个交易便是贵族向威廉三世提出一份“权利法案”，威廉只有接受，方才可以登基。该法案对王权的限制是：国王不得干涉法律，没有议会同意国王不得征税，国王必须定期召开议会，人民有拥有武器以自卫的权利，人民有选举议会议员的权利等。至此，英吉利民族在王权政治与贵族政治的长期博弈中，终于从君主专制转向君主立宪。
观察英伦政治现代化，它是宪政先发而民主后发，不但以宪政带动民主，而且是在宪政稳定之后，才积极推进民主。英伦民主的彰显是在19世纪，丘吉尔把这一世纪称为“民主的时代”可谓恰如其分。这一百年间，英吉利人的民主作业主要表现在选举制度的改革上。以1832年议会改革为标志，更兼后来1867年和1884年的议会改革，选民在财产资格上的限制不断降低，选民队伍日趋扩大，民众政治地位不断抬升。待至下一世纪的1918年，以英国妇女获得选举权为标志，英伦方才在民主道路上实现了全民普选。近千年之久的传统贵族政治终于被成人权利的民选政治所取代。这是英伦继1688年宪政告成之后的民主告成。至此，宪政与民主终于在这个民族合成了二位一体。
宪政优先民主，这是政治现代化的英伦个案，其中的道理容以后的篇幅再作阐释。这里要指出的是，针对宪政优先民主的观点，有读者认为两者不可分割，其持论是没有脱离宪政的民主，也没有脱离民主的宪政。这样的看法未必符合实际。1997年以前的香港是英国殖民地，那时港人并没有民主方面的政治权利，但比政治权利更重要的人身权利和财产权利等都能得到英伦法律的保障，这就是没有民主的宪政。相反，公元前古希腊雅典的一个多数决就可以置苏格拉底于死地，这就是没有宪政的民主。作为政治架构的两个方面，宪政与民主最终势必走到一起，合二为一，这没问题。问题是专制体制下的宪政与民主如果双重缺失，但又不可能毕其功于一役，这时，就有可能发生二者孰为优先的路径选择。可以看到，英伦的选择委实是一种最明智的选择，它给世界上其他国家的政治转型，提供了一种可以借鉴的范式。
三 宪政与民主的政治权重——美利坚的经验
宪政优先民主，在政治现代化的推进中，不独有英国经验，还有与英国国体完全不同的美国经验。如果说18、19世纪英国人殖民到哪便把法治带到哪里，几乎这个世界上的每一块殖民地都不例外；那么，20世纪以来，美国人向世界倾销的却是民主。其实，美国就其自身，不但和英国一样，宪政领跑民主；而且即使在今天的国家政治秩序中，也是宪政比民主权重更大。
1990年代大陆翻译出版的美国《民治政府》在“立宪政府”的标题下，这样表述美国政治秩序中的民主与宪政：“我国的政体不仅是民主政体，也是立宪政体。两者有联系，也有区别。民主制关系到权力怎样获得和保持。立宪制关系到权力怎样授予、分散和限制。一种政体可能是立宪的，但不是民主的，如17世纪的英国；也可能是民主的，但不是立宪的，如伯里克利时期的雅典。在按照协议进行工作的意义上，一切政府都有宪法。但立宪政府这个词现在有更确切的含义：这种政府对统治者的权力实施明确公认和长期适用的限制。”[4]
美国建国自一开始就是民治政府，但更是立宪政府。所以这样说，盖在建国之初的民治程度远不如其宪政程度。毕竟那个时代，国家政治问题是少数精英的作业，普通民众不但未多介入，占人口比例甚大的妇女和黑人还没有选票权。1887年出席制宪会议的代表，其身份大都是商人、律师、银行家、庄园主，属社会上层。美国建国包括如何建国，是他们的事，不是一般民众的事。换言之，美国建国如果是一个历史事件，它是立宪建国而非民主建国。至于如何建构一个新国家，不同的州代表有截然不同的方案，比如汉密尔顿的国体方案居然是反民主的，它试图建立一个君主立宪的国家。此方案被否决，美利坚不需要一个世袭的君主。不过尽管国体问题有分歧，如何共和更是充满歧义；但，有一点是共同的，即代表们基本上都是立宪主义者。他们对权力限制的关注远远超过民主的多数主义。甚至正是出于对多数的担忧，在权力架构的设计上，制宪者主要不是注重权力运作的效率，而是宁肯低效率，也要把重点锁定在权力之间相互约束的制衡上。
英伦是宪政母国，但后起的美国对权力的限制显然更甚于母国。民主的要义是选举，但，无论当时参众两院还是总统副总统的选举，因财产权的限制，都是也只能是不充分的民选，甚至延续至今的选举人制度当初就是为了把民众排除在外。能够充分体现美国政治的，却是对选举之后政府治权进行切割的宪政。在美国开国元勋看来，无论什么权力，包括民主权力，如果把立法、行政和司法都集中在一个对象手里，那就是名副其实的暴政。因此，杰佛逊明确指出“就权力问题而言，希望不要再让我们听见所谓的对人的信任的言论，而是用宪法的种种限制措施去约束被授权之人，防止他们给我们带来伤害。”[5]因此，当英伦宪政并未明显表现出三权分立时，美式宪政却取法孟德斯鸠，将治权一分为三，让立法、行政和司法各自独立。带来的制衡后果直接是，英伦的内阁首相无以否定议会的法案；但美国总统却可以行使他作为总统的否决权。以权力制约权力，这是美国宪政分权的初衷，也是美国政治最典型的特点，它表明了制宪者对权力尤其是多数权力的基本不信任。
如果民主的原则是“主权在民”，宪政的原则就是“法治”（law of rule）。主权一经票决便是国家最高权力，但比最高权力更高的是法。法至上而非权至上，因此美国的政治架构，其实是宪政高于民主。宪法政治既可以针对君主，如英伦；也可以针对民主，如美国。它几乎是不问青红皂白，只要是权力，就假设它必然作恶，因而必须予以限制。因此，在美国，经常有一些共和主义者批评宪法，指责它不民主，反多数主义，反大众意志，制宪者精心设计的那套制度，其实是为了保护自己的财产。这种指责未必没有道理，至少它反映了民主与宪政两者之间的内在紧张。
在不受限制的权力面前，君主很容易成为暴君；同样，只要权力不受限制，民众更容易成为暴民。人性如此，权力本性如此，这就不难理解美国开国元勋为何将宪政置于比民主更重要的地位，并且让宪政在政治生活中发挥比民主更重要的作用。可以说，这是美国的制度创新，英国的大法官没有权力否定议会的法案，但在美国，最高法院却可以宣布两院通过并且已经总统签署的法律为违宪。这种司法审查制度是美国人的独创。须知，无论两院还是总统，都是经由民众票选；但最高法院的大法官们却不是选出来的，他们坐上这个位子（并且可以终身坐下去）与选票无关。如果非民主的大法官们可以否决民选的议会和总统，但后两者却无以倒过来否决前者；那么，美国政治中宪政与民主的关系以及它们的各自权重，便可以看得一清二楚。
对权力限制的依凭是宪法，但解释宪法的却是法官。1907年美国最高法首席大法官休斯说：“我们都生活在宪法之下；但宪法是什么，还得法官说了算。”[6]法官的存在及其作为便是宪政活生生的体现。用法官来限制议会和总统，是因为法官的权力属于消极权力，它没有事权，因而不会对个人权利造成伤害。相反，议会和总统的权力是积极权力，它们总是以代表大多数的面目出现，于是由它们提出的议案或推出政策便有侵害少数权利的可能。因此，议会和总统固然握有立法和做事的权力，这是必要的；但法官的权力却是用来对它们进行审查并限制，这无疑也是必要的。正如以色列一位最高法院院长说过：“过去，人们相信，依靠多数人的自律自制，就足以保证基本价值得到尊重。然而，在纳粹统治以后，人们得到的经验教训是，对于多数人的权力，必须要有严格而正式的限制。‘不做’的概念需要严格明确的表达，那就是‘不许做’。”这个对立法权和行政权说不许做的权力便是宪法的权力，它经由法院运作，即表现为宪政。
宪政高于民主，其最新个例可能是2000年美国的世纪大选。布什和戈尔竞选新一届的美国总统，由于佛罗里达州的选票出现一些技术问题，该州法院要求用人工方式重新计票。但最高法院判佛州法院此举违宪，因而对戈尔有利的局面出现倒转，布什得以连任。这是美国历史上第一次出现的情况，不是由民众决定总统，而是由司法决定总统是谁。退一步，即使选票出现问题，该问题也可以交由国会解决，毕竟国会也是民选机构，而最高法与民选不沾边（当然，根据美宪，如无人获得过半数选票，由众议院对候选人进行投票选举）。所以，当即就有舆论反对，说最高法此举侵犯民主，是法官用自己的政治意志取代人民的政治意志。这里不对该事件作价值评价，但事件本身可以看出，在美国，像选举这样的政治问题都可以法律化，但法律问题却无以政治化。这本身又进一步昭示了民主与宪政在国家政治秩序中的各自权重。
四 “民主与宪政并不是不能分离的伙伴”——法兰西教训
《民主新论》的作者、美国学者萨托利在谈民主与宪政的关系时曾提出这样一个问题：“民主国家必然是自由的宪政国家吗？”他自己提供的答案是，尽管近现代以来的历史告诉我们这两者经常结合在一起，但“民主与宪政并不是不能分离的伙伴”。[7]如果说这两者的结合可以为英美两国的历史所证明；那么，它们之间的分离，甚至说悖反，援例不妨就是法国大革命。
1688年的“光荣革命”，英伦由君主专制转型为君主立宪。两百年后，以1887年费城制宪为标志，美利坚由此走上共和立宪或民主立宪的建国道路。这两个国家，国体不一，一君主，一民主；但政体相同，都是以宪政制度制约代表国家主权的君主或民主。和英美相比，法国是一个政治现代性后发之国家，后发的优势在于它可以鉴取前人的宪政成例。1789年的法国革命在时间上紧随美国建国，但是在选择对象上它却有英伦和北美两个样板可供参照。从国体角度，法兰西和海峡对岸的英伦性质相近，都是传统的君主制国家。英伦的经验可以较方便地为法国所援引。但法国宁可效法大西洋彼岸的北美，这一则因为英法两国长期交恶，另外在北美独立过程中，法国是站在北美一边，从人力物力上支持它从英伦统治中独立出来。因此，美国样板吸引了法国，它走上了一条类似美国革命的道路。
相对于英伦的光荣革命，美国革命（如果可以这么称呼的话）是国体革命，它一改英伦君主制为民主制。这很符合北美一百多年来的殖民历史，因为这块新殖民地本来就没有君主，它没有必要在建国时制造一个出来。但，北美在政体上依然沿袭的是英伦宪政那一套，这是这两个国家迄今为止的最一致之处，也是这个世界上现代性转型最为成功的政治标志。英美两国的政治实践告诉我们，一个国家，政体比国体更重要，此即对权力限制的宪政比追溯权力来源的君主或民主更重要。如果说这份经验来自英美那些清教徒杰出的政治认知；那么，政治上后起的法国既然在国体上同与英伦，英伦就是它的一个正面指引，即在国体不变的格局下进行政体改革，从而由君主专制走向君主立宪。但法国取法的是与自己国体截然不同的北美，它进行的是国体革命，即革君主国体为民主国体或共和国体。最后，国体革命成功了，没有成功的是，国体革命遮蔽了更为重要的政体革命。因为革命本身的暴力以及由此形成的政治权力，已经是没有任何力量可以制约的了。它不但使宪政难以施展身手，而且以往在君主体制下逐步形成的宪政传统也被这种暴力毁于一旦。于是乎，法国经由法国大革命，以共和成立为标志，一个君主专制的国家蜕变为一个民主专制的国家。
民主的专制这个词对今人来说相对陌生，甚至质疑；但在百十年前的清末，梁启超在与君主立宪对举的意义上多次使用过这一概念。如果宪政即表现为对权力的制约，那么君主权力不受制约即君主专制，同理，民主权力不受制约则为民主专制。民主专制的前导是暴力革命，因为除了美国那样的殖民地，这个世界上古老的文明国家基本上都是君主形态的，因而也是专制形态的。于是政治革命就有两种，一种是革君主，一种是革专制。英伦革命是革专制而不革君主，此正如法国革命革君主却未曾革专制。当然理论上可以同时推进这两种革命，只是世界上几乎找不到成功的先例，尤其对那些古老的文明国家而言。其中道理不难索引，以民主取代君主，这是对君主的索命行为，君主势必不让，于是双方必然诉诸暴力。但一种暴力如果能够战胜君主专制的暴力，那么对制约权力的宪政而言，这种新的更大的暴力，它实在已经无能为力了。
纵观法国大革命，1789-1799，十来年间，它所经历的过程大致可以表述为这样几个段落：君主专制→君主立宪→民主共和→军事独裁。1789年以攻占巴士底狱为标志，法国大革命开始。到1791年9月法国宪法出台，国家局面基本上由君主立宪派主持，其推出的宪法在表述“国家权力”的第三篇中，明确宣示政府是君主制，国家行政权力委托给国王。这无疑是一份君主立宪性质的宪法，但情况到了第二年即出现剧烈转折。1792年8月，巴黎爆发起义，民众冲进王宫，囚禁法王路易十六，法国君主体制即告结束。9月，法国新国民公会通过了成立共和国的决定（史称“法兰西第一共和国）”。1793年，由雅各宾派主持的新宪法出台，开宗明义地表明法兰西国体为统一而不可分的共和国。也就是在这一年，路易十六被推上断头台，以此为发端，法兰西进入了一个以杀人取胜的政治恐怖时代，它给我们昭示的正是权力不受制约的专制恐怖，只是这个专制不是路易十六的君主专制，而是以罗伯斯庇尔为代表的寡头式的民主专制了。
法国大革命的高潮，从1793年初的共和元年始，终于1794年7月的罗伯斯庇尔之死。这段时间史称“雅各宾专政”。不到两年时间，巴黎最忙碌的应该就是那架断头台了。开始，法国共和的局面由温和性质的吉伦特派所掌控，他们不赞成处死路易十六。但激进的雅各宾派不但先后把路易十六夫妇送上断头台，而且也把吉伦特派的领袖如罗兰夫人等送上断头台。非仅如此，罗伯斯庇尔又先后把雅各宾内部的温和右派如丹东和更激进的左派如埃贝尔送上断头台，最后躺在断头台上引颈就戮的就是罗伯斯庇尔他自己了。以恐怖结束恐怖，罗氏死后，别人为他拟写了这样一则墓志铭：我，罗伯斯庇尔，长眠于此。过往的行人啊，不要为我哀伤，如果我活着，你们谁也活不了！这应该是恐怖的雅各宾专政最形象的告白了。
专政之下无宪政。寡头性质的雅各宾统治是由巴黎民众选举出来的，这样一个民主性质的权力体制，却没有任何法治可言。宪政的支柱即法治，革命又是最排斥法治的东西。被雅各宾送上断头台的死刑犯，不是叛国者，就是反革命。他们虽然也经过革命法庭的审判，但没有被告律师和被告申辩权的法庭还可以叫法庭吗。革命法庭省略了几乎所有必要的法律程序，它只是一个宣告对方罪行的场所。1792年12月3日，为了处死路易十六，罗伯斯庇尔在国民公会上这样对民众演讲：“路易十六曾经是国王，而共和国也建立了。此一事实，解决了问题。路易是被他本身的罪行推翻，他密谋对共和国不利，如果他不被定罪，共和国就永不会被释放。主张审讯路易十六的人，是在质疑革命。如果他受番，就有可能开释，他就有可能无辜。但如果他无辜，革命又是什么呢？如果他无辜，我们岂不都犯了诽谤？路易必须死，因为共和国要生。”[8]由此可见，路易之死，死于民众专政而非死于法律。然而，不经正当法律程序的死亡，不仅没有任何公正可言，它同时也昭示着宪政的死亡。
回观法国大革命，对于我们今天一味信奉没有民主就没有宪政的人来说，不难看到萨托利所说的民主与宪政的分离。毕竟这是两个不同的政治秩序的范畴，它们并非天然的二位一体，而是各自承载着不同的功能。当民主必须经由暴力革命来完成，不仅可以导致它与宪政脱节，而且还必然导致寡头性质的独裁。罗伯斯庇尔是一种独裁，他死后经由软弱的督政府的过度，几年后政权即为另一位军事独裁者拿破仑所攫取。更为反讽的是，拿破仑1804年干脆废共和而称帝，法兰西第一共和变成了法兰西第一帝国。这是一个政体不变的国体循环，流了那么多的血，只是换了一个君王而已。一场血淋淋的共和，不但宪政倒在血泊之中，民主自身亦被长期阻断。因此，在政治现代化的世界进程中，与首重宪政的英美相比，首推民主的法兰西给后人提供的几乎就是一个负面样板。
五 激进主义民主v.保守主义宪政——清末的博弈
世界现代化包括政治现代化是一个自西而东的过程。西方现代化第一批成熟的国家无疑是英、美、法，它足以为后来的东方国家所法效。但从宪政与民主的分野来看，英美法并非一个体系，如以国体为例，美利坚和法兰西都是共和制，属于民主国家。但从政体角度看，英美又是一体，俱以宪政优先民主。东方作为现代化追赶型国家，对英美法走过的道路，便有一个参照和选择的问题。
落实到20世纪初的中国，正是清王朝末期。这是一个衰朽的王朝，面对它，有两支政治力量在交锋。一支是以梁启超为代表的保守主义改良派，一支是以孙中山为领袖的激进主义革命派，它们之间因政治理念不同，几乎势不两立。
就其政治理念，这两派拥有不同的西方资源。孙中山及其同盟会，取法对象是美利坚和法兰西，他们看重的是美国和法国国体意义上的共和革命，试图建构一个民主国家。1905年创刊号的《民报》，有四幅开卷图画，除首尾两幅为黄帝和墨子外，第二幅是“世界第一民权主义大家卢梭”，第三幅是“世界第一共和国建设者华盛顿”。第二号卷首的图画则是“法兰西第一次大革命之真景”，内容描绘的是1789年巴黎民众攻占巴士底狱的情形。孙中山的“三民主义”，民族、民权、民生，其中民权即民主。在《民报》发刊词上，孙中山这样解释民权：“洎自帝其国，威行专制，在下者不堪其苦，则民权主义起”。[9]由此可见，孙中山革命派的路径取向主要是法国大革命，像法国人民推翻路易十六一样推翻满清统治，非如此不得实现共和民主。需要指出的是，美国在孙氏革命派那里，其取法不是立宪意义上的美国，而是共和意义上的美国。立宪对于革命派来说，排序在民主之后。他们反对当时正在进行的清末立宪，而是主张革命后的民主立宪或共和立宪。《民报》第二号有署名“寄生”的文章，题目是《论支那立宪必先以革命》，其中的政治逻辑即民主优先宪政。
当时正在进行的清末立宪，其代表人物为梁启超（包括他的老师康有为）。康梁的思想资源不是法美，而是英伦。1902年梁启超在其《政治学学理摭言》中明言：“宪政之母，厥惟英国”。[10]当年英伦立宪，始终是在王室的框架下展开。1640年英伦清教革命，中经克伦威尔的共和之乱，给几十年后的光荣革命以足够的教训。它以限制王权而非消灭王权为旨归，最终完成了几百年来从君主专制到君主立宪的转型。清末立宪派走的就是英伦道路，他们不是要推翻清王室，而是逼着它往英伦立宪的方向上走，最终虚化它。所以，相对于孙氏革命派的激进主义，康梁的政体改良显然属于政治保守主义。梁启超辛亥后自谓作为政论家，恪守的一个原则是：只问政体，不问国体。国体有二，一君主一民主，问题是从君主到民主，势必经历枪炮革命，而且会引发长期的政局动荡，法国大革命即如是。政体亦有其二，一专制一立宪，从专制到立宪，因其国体维持不变，有可能避免大规模的暴力与流血，如英伦光荣革命。梁启超认为，两种国体都可以立宪，但看现下的国体是什么。如果现在的国体是君主制，那就尽可能走君宪道路，不必刻意鼓吹革命，像法国大革命造成的社会动荡，不但让立宪艰难，反而会形成新的专制。因此，面对清末专制，康梁的路径选择，不是法式民主，而是英式立宪。但这并非立宪派就不要民主，1902年，当梁启超还倾向于革命时，其师康有为写信给弟子“答南北美洲诸华商论中国只可行立宪不可行革命书”，内中这样指出：“盖今日……由君主而至民主，正当过渡之世，……万无一跃超飞之理。凡君主专制、立宪、民主三法，必当一一循序行之，若紊其序则必大乱。”[11]因此，康梁解决专制的政治排序是先立宪后民主，这是典型的英伦道路。
中国20世纪的开头正值清王朝的末期，满清这最后十二年（1900-1911）可谓中国政治现代化的起点。根据以上，可以看到，正是在起点上同时延伸出两条道路，英伦路线的君宪和法兰西的共和。尽管两条道路各有其合理性，但走上其中任何一条，都会形成不同的历史格局。1911年，辛亥枪响，共和宣告成功，君宪落下帷幕。清代王权政治变换为中华民国的民权政治，中国自此号称亚洲第一个共和国。但，一百年下来，本土宪政成绩如何，从历史到现实，想必大家有目共睹。今天，我们作为后人，实应从理性角度重新评估20世纪初的那段历史。
面对清末专制，民主是解药，抑或宪政是解药，这是清末立宪派和革命派争执的焦点。这里，民主解决即革命解决，故辛亥革命一直被我们的政治主流称为“旧民主主义革命”（以区别于后来的新民主主义革命）。在孙中山看来，专制厉而民权起，因此只有靠民主才能终结专制（但，孙中山三民主义乃民族主义当头，所以梁启超指出同盟会的革命其实是带有复仇主义色彩的种族革命）。只是这里有一个问题革命派未曾考量，如果民主本身表现为革命，它固然可以推翻专制，但，随之而来，是不是会形成自己的专制，即“民主的专制”或“共和的专制”？
这其实不是一个问题，而是一种现象。该现象从法国大革命开始，分明形成一种规律，革命在取缔以往的专制后，更诞生了由它自己所形成的专制。法国革命，从革命前路易十六的专制到革命后罗伯斯庇尔的专制，然后又延伸到拿破仑的专制，几十年间，无有已时。然而，历史不独法兰西，后来踵继法国大革命而起的俄国十月革命，更是一个典型的例子。不幸这样的例子几乎版本不变地又延伸到中国。即以辛亥论，共和之后，取代清末君主专制的就是袁世凯的共和专制。然而，20世纪的专制并非到袁为止，从袁后的北洋专制到国民党专制，尔后又是毛泽东时代的专制，一路延伸，我们委实不难看到：政权越往后，专制程度越甚；而且其专制程度又正与当初民主革命的烈度成正比。因此，这不妨是一种独特的历史经验，从法兰西到俄罗斯到中国，民主革命的路径，从来就没有解决过专制问题。其所以如此，就在于革命本身就是最专制的东西。
这时，回过头来看被历史淘汰了的梁启超，便不难发现我们的历史在哪儿出了问题。问题就在这百年政治现代化的起点上。和同盟会不同，梁启超是用宪政消解专制。专制如果是指一种权力既不分权，又凌驾法律之上；那么，清末宪政恰恰是设议会以分解君权，并将其置于宪法内而加以制约。梁启超把同盟会推翻满清统治的革命称之为种族革命，把立宪派的政治主张并举措称之为政治革命。他认为：“政治革命者革专制而成立宪之谓也。无论为君主立宪，为共和立宪，皆谓之政治革命。苟不能得立宪，无论其朝廷及政府之基础生若何变动，而或因仍君主专制，或变为共和专制，皆不得谓之政治革命。”[12]这是梁启超《申论种族革命与政治革命之得失》中的表述，他其实在辛亥前就预见到同盟会的民主革命，注定形成革命后的民主的专制；并且这种专制给立宪带来更大的难度。
人们都说历史不能假设，就历史事实而言，固然如此。但历史在当初却不止一种可能，它并非必然走不通。因而就历史研究而言，我们确实无以回避对历史另一种可能的探究，哪怕它并未变成现实。一百年前的中国大地，俨然成了英伦道路和法兰西道路的试验场。虽然，激进主义民主在这场博弈中取胜于保守主义的宪政，但回望历史，分明是英伦经验更切合中国古老的现实。因为这两个国家都拥有漫长的君主传统，美国的新共和并不骤然切合传统君主制的中国。相反，同样拥有君主传统的法兰西因效颦美利坚，政局板荡，长达八十余年。它本应该成为中国取法西方的反面之例，正如英伦经验对清末中国才具有正面性。但，历史是人的作业，当年我们的选择正好相反。辛亥学了法兰西，后来我们又学了效法法兰西的俄罗斯。民主革命从旧到新，一仍其贯，终于写就了我们大家都看到了的20世纪专制递进史。
六 当民主拒斥宪政——民初歧途
20世纪初是中国政治现代化的开端，它一开始就形成了两种政治学的对峙：清末梁启超的“立宪政治学”和孙中山三民主义的“民主政治学”。1912年，共和成立，民主胜出；然而没过几年，陈独秀在《新青年》第一卷六期发文《吾人最后之觉悟》，指出：“三年以来，吾人于共和国体之下，备受专制政治之痛苦。”[13]请问这是什么专制？此时满清既已推倒，那么民国框架下的专制，如果用梁启超的语言即“共和的专制”或“民主的专制”。面对这一新的专制，以《新青年》为发端的新文化运动，它所标举的政治学或政治文化是什么。
显然，《新青年》的政治学也是民主政治学。“德先生”和“赛先生”是它突出的两面旗帜，它已经引领我们走过一个世纪。《新青年》的德莫克拉西上承孙中山，下启毛泽东，由此构成20世纪中国民主主义革命的长卷。当然，按毛的划分，以辛亥革命为标志的孙中山属于旧民主主义，以1919年五四发端而止于1949年中共建政的民主主义则为新民主主义。可以说，是《新青年》杂志在新文化运动中孵化出了这个“新”民主主义政治学。从观念史的角度，它支配了1920年代以来的中国历史，以迄于今。
考量《新青年》的民主政治学，以1919年为界，可以勾勒出两个阶段。前期杂志的民主是法兰西式的民主，如声张法国大革命那样的大规模的国民运动；后期的民主则直接转向苏俄布尔什维克，如鼓吹无产阶级的民主。就前期看，《新青年》和当年《民报》一样，自创刊其价值定位就是法兰西。这里有一个细节，《新青年》第一期，杂志封面上方的外文刊名不是用英文而是用法文，此一情形一直沿袭到苏俄转向后的1919年。另外，陈独秀和孙中山一样，都把民主与专制视为一对范畴，认为解决专制靠民主。前此所引孙中山在《民报》上的发刊词：“洎自帝其国，威行专制，在下者不堪其苦，则民权主义起”。后来陈独秀1919年在《实行民治的基础》中亦指出：“原来‘民治主义’（Democracy）欧洲古代单是用做自由民……参与政治的意思，和‘专制政治’（autocracy）相反。”[14]如果从《民报》到《新青年》，从旧民主主义到新民主主义，由此构成20世纪前五十年的历史；那么，这段历史（尤其是它的观念形态）到今天也没有画上句号。至少我们今天，从知识界到大众，一个政治学方面的基本共识，依然是《新青年》式的用民主反专制。
因此，在由《新青年》所形成的政治力量那里，民主政治学兴，立宪政治学替。然而，在梁氏政治理论中，君主和民主无不有专制的可能，如果它的政治权力既不分解又不受法律制约的话。甚至，某种意义上，由民主革命获致的专制比君主专制更可怕。这是日本学者佐藤慎一在其《近代中国的知识分子与文明》中，就梁启超对未来民主专制的担心而作出的剖析，很切合梁的意思：“民主专制比君主专制更加危险。因为在民主专制下，由政治家煽动操纵的民众肆意地用暴力破坏既存的社会秩序而创造出无秩序状态，而且可以以民意为名使其正当化。”[15]所以，当年梁启超力反共和而坚执君宪。不幸共和之后，梁的预言一概兑现。面对旧民主主义所形成的北洋专制，《新青年》无知反思，继续走拒斥宪政的新民主主义道路。可以想见，历史的结果只能是一个更新的专制正在历史的那一头等着它，只要它能成功。
说《新青年》政治学反宪政，这里有它自己的表白。从清末到民初，君主立宪划上了历史的句号，但进入民初的清末立宪派依然从事立宪之业而不辍，此之谓共和立宪。不过，共和立宪，步履维艰，因为它面对的是比清末君主更为强势的北洋军人政权。在袁世凯强行解散国会之前，国会中的国民党和进步党不但和袁斗，彼此之间因其历史宿怨和理念，也恶斗不已。本来，现代议会政治就是政党政治，它既有宪政因素，又有民主因素；只不过两党斗殴，在任何一个国家政治转型之初，在所难免。但，新文化中人厌恶于此，决意弃绝。1919年，陈独秀在《
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