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作者：未知
时间：2012-12-01 10:57:47点击：0次
[发布时间]: 2012年11月29日
[责任编辑]: 卢思语
[编者按] 继2011年上半年推出“身边的感动”系列报道受到广泛好评后，从2011年10月起，我们推出了新栏目“学者笔谈”。本栏目将陆续推出一批我校有影响的学者，重点展示他们在人才培养、科学研究、服务社会和文化传承与创新等方面的观点和见解、思路和做法及理论和实践，旨在弘扬科学精神，激荡人文情怀，回归学术本位，浓郁学术气象，全面提升交大学术的影响力和传播力。
■ 中共十八大报告有一个新提法，强调处理改革、发展以及稳定之间关系方面要运用“法治思维”和“法治方式”。在上下文的脉络中仔细咀嚼这八个字，可以发现政治体制改革的新思路。
■ 于无声处听惊雷。默然度过百年华诞的律师群体，在2013年将如何在历史的演进中找到适当的定位？这是岁序交替之际中国不得不面对的一大问题。
■ 通过信息公开、言论自由、社会自治、政治参与等一系列公民权利的宣示，中国正在逐步加强个人在实施法律中的作用，试图通过维权的具体行动和诉讼个案来推动规范的执行和完备。
■ 借用洛德·埃尔登的一句名言，就是要在律师业中大力宣传和贯彻这样的守则――“律师为任何人服务，但决不向任何人出卖自己”。
1912年，中国第一个具有全国性影响的律师组织“中华民国律师总公会”于1月在上海成立，中国第一部关于律师的法规《律师暂行章程》于9月在北京颁布。这两件事可以视为现代律师制度正式确立的标志。
到2012年，中国律师制度走过了一百周年的曲折历程，本来这是值得隆重纪念的。尤其是在李庄案和重庆“打黑变黑打”事件之后，律师对于限制权力、保障程序的作用当会重新认识，更应该借助律师百年纪念活动来传递一些加快法治国家建设的信息，或者弘扬一下法律职业主义精神。但出人意料的是，无论业界或学界几乎都在“欲说还休、却道天凉好个秋”。整个法律场域充满了神秘的禅意。这种沉默，是极不正常的。
司法的朝野二元格局
尤其值得注意的是，司法当局从2012年5月中旬开始把律师的抗辩理解为“闹庭”，把对审理方式进行批评的律师称作“无良律师”。在这种思路的延长线上，当年7月31日最高人民法院颁发的刑事诉讼法司法解释征求意见稿第250条，以严重违反法庭秩序的名义惩罚执业律师、限制辩护活动。历史似乎在轮回，退到1957年的“为坏人辩护”的律师立场论，退到1949年的“取缔黑律师”运动，甚至还有点退到1740年清律第340条讼师禁令的趋势。但就在这个时刻，通过各种因素相互作用，一些原来对刑事诉讼敬鬼神而远之的律师事务所也开始涉足辩护，关注人权，并且重视起唇枪舌剑的诉讼业务来。
根据这些事实，我们或许可以得出这样的判断：由于李庄案导致律师的防卫性结集和对公检法系统的反弹，而公检法等方面也进一步加强了对律师的警戒和情绪化对应，其结果，若隐若现的职业法律人共同体终于毁于一旦，分为在朝法律人与在野法律人对峙的格局。也就是说，到2012年5月为止，中国法律界朝野二元的结构已经形成，甚至有了制度化的表现形态。也可以推而论之，已经在野了的律师们将逐步加强其反骨精神，在律师自我维权的活动中进一步加强作为维权律师的身份认同。即便律师界无法统一步调，那么裂变也是会不断进行的，最终将产生出强势集团辩护士与弱势集团辩护士这样泾渭分明的阵线。
法律服务市场大转型
于无声处听惊雷。默然度过百年华诞的律师群体，在2013年将如何在历史的演进中找到适当的定位？这是岁序交替之际中国不得不面对的一大问题。
按照入世协议，在2015年之前中国将彻底开放包括法律服务在内的服务业市场。这个时限距今只有三年了。这意味着在今后三年之内，中国律师业将面对外国事务所大举进入的强劲冲击和挑战，法律服务市场的生态势必发生某些实质性变化。为了图存求变，中国律师所不得不调整执业方式，进一步加强“对客户的忠诚”；同时也不得不在那些不会受到跨国律所威胁的诉讼领域建立稳固的根据地。随之而来的变化是，中国的公检法各机关将不得不面对一群豹变着的律师和前所未有的法律语境，调整自己的姿态。司法官僚们“堂上一呼、阶下百诺”的风光恐怕是一去不复返了。由此可见，整个社会都有必要重新认识律师的地位和作用。
“法治思维”的五连环
中共十八大报告有一个新提法，强调处理改革、发展以及稳定之间关系方面要运用“法治思维”和“法治方式”。在上下文的脉络中仔细咀嚼这八个字，可以发现政治体制改革的新思路具有如下基本内容。
第一、根据法自上而犯之的严重问题，明确了“党要守法和摈弃特权”的治国方针。原文的表述是“党领导人民制定宪法和法律，党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权，决不允许以言代法、以权压法、徇私枉法”。这段话的出典是1982年宪法。时隔三十年重新提出来，当然是因为现实不符合理念，所以特意着手把禁止治外法权的命题付诸实施。可想而知，为了达到上述目标，必须具有某个中立的、权威的第三者来判断任何组织或个人是否超越了宪法和法律。在这里，设立违宪审查机构以及确保司法独立显然就是顺理成章的，否则这段话就会变成没有意义的空气震荡。
第二、设立违宪审查机构的宗旨，十八大报告表述得很精彩，就是要“维护国家法制统一、尊严、权威”。宪法被视为根本规范，可谓社会基本共识的结晶。法制统一必须以宪法为标尺，通过对是否合乎宪法基本原则的审查活动来防止立法权被各种利益集团或政府部门绑架，防止法律体系的碎片化乃至自相矛盾。要限制行政权力，要禁止组织或个人的治外法权，也必须祭出“护宪”的大纛。
第三、为了防止司法独立蜕变成司法腐败的催化剂，十八大报告提出的对策是“司法公开”，“让权力在阳光下运行”。这意味着必须落实公开审理的原则，允许公民旁听诉讼案件（特别是大案要案）；必须加强当事人之间的对抗性辩论，以使案情、证据和主张都透明化；必须具体写明判决理由，以便对照事实与法律进行检验；必须编辑和公布判例供律师和法学研究者进行研究和评析。
第四、提出“党要守法”和取缔特权的意图很清楚，就是要“保证人民依法享有广泛权利和自由”。由此可以看到一幅“权力 vs. 权利”的构图，其中法律的作用就是通过制约政府权力来保障个人权利。这正是现代法治国家的根本原理。根据就是人民主权的经典思想。推而论之，个人的自由和权利、人民的基本权利应该成为法治秩序的基石，法律的正当性来自民意。正是从这个命题出发，十八大报告才提出了“拓展人民有序参与立法途径”的任务。
第五、在一定程度上可以印证法治基于自由权命题的论据，就是十八大报告在社会建设这一部分提到的“依法自治”的管理机制创新以及保障人民知情权、表达权、参与权的承诺。可以说，通过信息公开、言论自由、社会自治、政治参与等一系列公民权利的宣示，中国正在逐步加强个人在实施法律中的作用，试图通过维权的具体行动和诉讼个案来推动规范的执行和完备。
“冠盖满京华 斯人独憔悴”
在我看来，通过法治迈向民主的中国政治改革思路的以上五个组成部分是环环相扣、缺一不可的。然而仔细推敲后就可以发现，中间还缺少一个非常重要的环节，即作为推手和担纲者的律师。
各种规章制度、政令以及管理举措是否合乎宪法和法律的问题，往往是针对具体事实和个案审理提出来的，往往是以关于基本权利的宪法条款作为主张的理由，往往采取公益诉讼的形式，因而特别需要律师来反映和组织分散的诉求。司法独立之所以不会导致司法腐败，需要具备一些配套条件，其中非常重要的就是让律师站在当事人的立场上，根据丰富的专业知识技能和经验来对公诉书以及判决“横挑鼻子竖挑眼”，公开地、反复地进行推敲和批判，使得最有说服力的主张占上风，使得司法腐败的机会成本极大地提高了。
法治在中国之所以被讥讽为“喊得越来越响，做得越来越少”，甚至被江平先生批评为倒退，一个主要原因就是律师的积极作用受到压抑，暗盘交易反倒在有意无意间受到鼓励。如果没有律师，对司法裁量权的运用就得不到知情人的依法制衡，当事人和人民的权利保障就很容易落空，法律实施也就失去职业化、日常化的驱动装置。这个道理是历史反复验证过了的。在律师制度百年纪念的2012年，力倡法治的十八大报告却对律师不置一词，的确是个无可忽视的缺憾。
及时为律师正名
毋庸讳言，目前律师业的确存在少数害群之马以及这样那样的流弊。但这些问题不能与制度设计的理念和逻辑混为一谈。司法不独立就很难做到判决公正不偏，裁量权过大造成了上下其手的海量机会－－在这样的客观条件下，律师的行为方式很容易倾向于通过各种非正式手段来影响法官心证，谋求对自己客户有利的判决。如果公开抗辩，律师可以自由行使执业权利的话，两造之间最终是可以互相制衡的，法官也很难徇私枉法。但如果不具备符合法律理念的对话环境，律师的行为方式就很容易倾向于进行暗盘交易。如果再压抑法律职业主义精神、公益行为以及维权活动，那么律师就会“名不正、言不顺”，长此以往内心流于猥琐也就不足为奇了。
迄今为止中国律师制度进化的动机和动力何在？显而易见，主要还是经济需求。把律师定位成“政府不花钱的经济警察”这样的早期标语，就极其生动地反映了这一点。正是根据上述逻辑，司法部在1992年接受了律师事务所属于第三产业的概念，承认了法务市场的开放性和竞争机制，到2004年又开始容许律师广告的存在。然而，如果只是片面强调经济需求，势必会在有意无意之间助长律师事务所的营利指向，这显然不符合社会正义观和法律职业主义的要求。鉴于限制营利指向的必要性，司法部早在1994年就开始进一步强调了律师在公益方面的作用和义务，并积极组织和主导了法律援助活动。在某种意义上也不妨认为，现行律师法第42条的法律援助义务条款，实际上就是中国司法行政当局以强制性规范和各种配套措施来克服法律商业主义偏颇的一条便宜之计。但是，仅有一个第42条还远远不够。
如果我们真准备从2013年起厉行法治，那么首先就必须为律师正名。不妨通过修改相关法律，明确律师以拥护公民合法权利以及宪法规定的基本人权为神圣使命，从而为重振纲纪、提升职业伦理水准提供响亮的规范根据。借用洛德·埃尔登的一句名言，就是要在律师业中大力宣传和贯彻这样的守则――“律师为任何人服务，但决不向任何人出卖自己”。另外，在法律界朝野格局没有改变的情况下，还应该让律师与检察官享有制度上的对等地位。从长远来看，有必要重建职业法律人共同体，以此作为制约权力的坚固壁垒，同时在通过法言法语互相制衡的过程中形成团体自治机制，实现有司法独立而无司法腐败的社会愿望。
学者小传
季卫东，上海交通大学凯原法学院院长、凯原讲席教授、教育部长江学者特聘教授，首批上海“千人计划”特聘专家，日本神户大学名誉教授，日本京都大学法学博士。曾在斯坦福大学法学院进行访问研究。曾经和正在担任的学术职务：中国经济体制改革研究会公共政策中心高级研究员、中国战略与管理研究会学术委员、日本法社会学会理事、亚洲太平洋论坛（淡路会议）研究委员会委员、国际高等研究所企画委员、东京财团比较制度研究所研究员、法社会学世界大会筹备委员会委员、《二十一世纪》（香港）执行编辑、《法社会学》(日本)审查委员、《法社会学》(意大利)学术编委、《法社会学杂志》（英国）编委等。主要研究领域为法社会学、比较法学、亚洲宪法、审判制度、法律职业。
季卫东曾获全国首届法学研究优秀论文一等奖。1990年代以来，他在提出“新程序主义”理论基础上，围绕中国秩序原理、司法权合理化、法律解释共同体、网络社会的宪政、财产权结构转换、关系契约以及侵权行为制裁等重要领域，发表了一系列研究成果。日语专著《超近代的法》获日本法社会学会首届优秀著作奖。他是在顶级学术刊物《中国社会科学》发表论文最多的学者，也是单部著作CSSCI被引用率最高的学者。还针对具体问题和案例发表了一百多篇评论。
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