田飞龙   

 

 

好的理论以“知己知彼”为前提

 

在美国宪法学界，马克·图什内特绝对是一位让人捉摸不定又无法忽视的理论斗士，被尊为美国“人民宪政论”的“四驾马车”之一。在美国学界，“左”或“右”的标签远没有在中国这样好使，你不能仅仅因为将别人标签化为“左”而简单打倒之，你必须尊重他的观点和理论，必须以同等真诚的观点与理论与之一较高低。尽管美国也有意识形态，但学术本身的意识形态化一直受到学术自治传统的有效约束。这是一个理智化与系统高度分化的现代社会的应有特征。作为转型社会，中国的学术大环境在整体上还无法自觉和自行，但其理智化与分殊化的趋势已有端倪。

我对教授本人的缘分则纯粹是学术性的：从首次接触到强世功教授关于其“大众宪法观”的评述开始，到《让宪法远离法院》（杨智杰译本）大陆简体版发行，再到我本人有幸于2010年年中受邀作为《分裂的法院》（美国法律文库）一书的译者，开始更加系统地切入教授的政治宪法理论世界。教授本人于2011年夏季受张千帆教授之邀来北大讲学，我有幸现场聆听并短暂交流，感觉他并不如最初作品中显示出的那般激进，而是对美国宪法主流理论与重要判例非常熟悉，让我感觉他的非主流的批评确实是值得尊重的“内部”或超越“内部”的批评。正是因为其对于美国宪法学具有知识上的内在性，故常常能有的放矢，令对手不敢轻松。

2011年底，《分裂的法院》一书出版。我继续接手了教授的一本新书《宪法为何重要》的翻译工作。该书于2012年9月初出版，是教授本人的政治宪法理论的一个“小册子”式的宣言书，篇幅不大，但意义绝不单薄，甚至代表了作者的某种理论综合的意图与成效。

 

 

政治宪法三论：“远离”、“分裂”与“重要”

 

在我的印象中，图什内特是以批判法学的健将形象进入中国法学界的，至今为止，他的作品中对学界影响最深的还是那本《让宪法远离法院》。从1999年的“远离论”到2006年的“分裂论”再到2010年的“重要论”，尽管教授本人的批判法学色彩依然浓重，然而其对于司法审查与政治过程的关系分析却日渐理性，渐露温和，对于最高法院的政治功能进行了更为科学化和更具实证倾向的积极探索。

   1999年的“远离论”更像是教授本人的一次正式的学术宣言，其对于宪法的政治性质与宪法实施的政治依赖性的坚守至今并未动摇。然而，宪法是不可能“远离”法院的，因为法院本身已经成为一种特殊的政治机构，分担乃至于“被摊派”了某些不宜通过政治过程予以解决的政治议题与任务。这种摊派机制本身就是作为司法与政治之纽带的司法提名制度的重要政治后果。在2006年的“分裂论”和2010年的“重要论”之中所贯穿的一条理论红线就是：司法提名政治是美国的宪法政治的重要构成，是政治家和政治机构影响乃至于塑造最高法院司法理念与政策构成的“隐秘”通道。既往的美国宪法教科书告诉我们，尽管总统和国会在司法提名中具有重要作用，不过法官终身制确保了被提名法官的独立性，所以提名并不影响法官的司法独立与司法公正。然而，图什内特教授在本书中告诉我们，真实地故事远非如此，法官本身受到总统提名、政党政治、社会运动的复杂而交互的影响，这些影响都是真实有效的政治性影响，从而确保法官与政治过程之间形成良性互动。至于司法与政治相冲突的某些场合，比如新政中的激烈对峙，图什内特教授借用了“体制/总统行政”的分析框架，指出这不是司法本身与政治的冲突，而是政治体制的更新与最高法院法官构成的更新不同步的结果，而且最终解决路径也以司法提名与司法结构更新为主导性思路。

 

 

宪法重要论与政治过程主义叙事

 

《宪法为何重要》属于最新的“重要论”，在某种意义上是对“分裂论”在理论上进一步的条理化和精致化。图什内特教授在本书中多次指出，相关分析在“分裂论”中有着更为详尽的讨论。教授本人在导论部分开门见山，直接提出美国宪法的重要性不在于司法审查和基本权利保护，而在于为美国人民的政治行动提供了一种理性化的制度结构。对于最高法院的理论处理，作者并未简单延续“远离论”的激进主张，而是在“分裂论”的经验性分析基础上，进一步试图提出某种功能性分析框架来予以重新定位与安顿。作者的某些分析非常富有启发性，比如作者认为最高法院的能动表现是基于一种“政治让渡论”，即政治家与政治架构如果要亲自处理某些特定议题的话，就会严重消耗政治资源，甚至涉及对核心政治纲领的重要修正，耗时费力，结果难测，在这种政治上的不经济性约束之下，政治家和政治结构就乐见最高法院的介入，通过司法提名的长期效果引导裁决方向并保留政治过程的反弹和回旋余地，这样一种分析显然就将最高法院的司法独立与司法公正的神圣历史与光环进行了现实化还原，将司法审查的实体性正当与理性基础置换为功能性政治纠纷解决技术。

这种“功能论”的处理尽管仍然受到了其早期的带着浓重的批判法学意识形态的影响、启发与诱导，但却具有了真正的政治科学色彩。此外，图什内特教授还饶有兴致地讨论了美国的“宪法变通”问题，既包括理论解释，也包括实证经验分析，很值得阅读和玩味。在我的阅读经验中，图什内特教授对美国宪法过程的政治分析是非常独到的，也是持之以恒的，尽管这些分析不是美国宪法学的“职业主义叙事”，在美国法学院和宪法学教科书中不占据主流，甚至也不是阿克曼的那种恢宏博大而颇具宪法学民族主义动机的“整全主义叙事”，但其对美国宪法政治的解释确实很有穿透力的，这种解释甚至可以启发美国的政治家们和美国人民重新思考：美国宪法到底是怎么实施的？美国宪法的重要性到底如何？怎样使美国宪法更加重要？不妨将这样一种分析框架概括为“政治过程主义叙事”。

 

 

承认系统与突出重点

 

《宪法为何重要》一书短小精悍，行为流畅，语言生动，论理与例证并举，可读性极强。与十余年前的“远离论”式的豪迈学术宣言不同，今日的“重要论”显示了作者进一步深入美国宪法过程之后对美国宪法的制度与机构有了更多的“同情的理解”和“理解的同情”，对司法审查也产生了功能论意义上的认同。

这显示了作者批判法学立场的某种松弱，表明其对美国宪政系统的某种承认，但这种承认是有条件的，即美国宪政需要凸显“人民”在政治过程中的制度功能，需要突出宪政的政治维度这一政治宪法学的“重点”，而司法机构及其审查权应围绕这一重点进行调整与排布。这不是作者刻意或简单地向美国主流法学靠拢，而是真正的法律科学（包括宪法科学）需要建立在对本国宪法制度与宪政实践的真实经验及其理解的基础之上。如果理解的基础仅仅是某些抽象的概念、信条或封闭的理论框架，则这种理解就只能是学者个人的自我审美，而不构成一种民族自身的理解可能性，也不构成一种真正的美国宪法学的自我理解。

由此观之，图什内特的政治宪法理论并未根本脱离美国法学的经验取向的大传统，只不过他更看重的是美国宪法实施的政治经验而非司法经验。图示内特教授自身学术演进与调整中呈现出来的有关宪法学研究的问题意识和方法论经验对于尚处于转型中的中国宪政和中国宪法学不是应该有着更为切近的启示吗？政治过程的宪法建构不正是中国宪政转型的关键所在吗？

 

（本文原载《法治周末》2012年10月18日，作者系北航高研院助理教授）

 

 

[书目信息：马克·图什内特：《宪法为何重要》，田飞龙译，中国政法大学出版社2012年9月版]

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