摘要：立法、行政与司法三权分立理论目前仍是现代代议制民主的基础。它由孟德斯鸠创立，取代了早先的混合宪制理论。后者可以追溯至柏拉图、亚里士多德和波利比乌斯，其核心主张是，世界上存在三种宪制：君主制、寡头制和民主制，而当来自三种宪制的各种制度混合在一起时，制度之间就会相互作用，影响国家的立法、执法与司法等全部职能。文章认为，今天，孟德斯鸠的三权分立说存在太多例外，已经漏洞百出，成为理解现代民主结构的障碍而非助力。因此，有必要恢复混合宪制，从而纠正“西方国家就是纯粹的民主制”和“民主就是由人民统治”这两个流行的观念。

　　关键词：三权分立；混合宪制；现代民主

　　权力集中经常导致权力滥用。滥用权力的可能性随着权力的集中程度而增长，在所有权力系于一身之际达到顶点。专制君主和国家领袖恣意用权，继而变成独裁者，历史已经为我们提供了无数此类例证。英国历史学者阿克顿勋爵那悲观而又现实的格言一直广为传诵：“权力往往导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”但他只是在重复英国前首相老威廉·皮特一百年前在议会中说过的话：“不受控制的权力，会腐蚀其拥有者的心智”；皮特这话又可以追溯至孟德斯鸠在《论法的精神》中的看法：“每个拥有权力的人，都倾向于滥用权力。”毫不奇怪，坦承权力对人性的腐蚀作用，只是在重复一种古老的智慧。据此，柏拉图承认：“一旦获授至高无上的权力，没有人能避免傲慢与不公之累。”而在希罗多德的宪制辩论中，民主的追随者欧塔涅斯（Otanes）这样问道：“如果君主有权为所欲为，却不必为此负责，君主制怎能还是个好东西呢？”?

　　为了确保自由，为了防止人民受到专制统治者的恣意支配，权力必须受到限制，而限制权力最明显的办法就是使之分立。三权分立是现代民主的一块基石。今天，人们把由一个人或者一个小集团统治的国家称为极权国家、畸形国家，主张必须通过民主化的途径将其从世界政治版图上抹掉，如果必要，就用暴力。?

　　一、三权分立理论?

　　纯粹的三权分立教条基于下述观点：政府有制定法律、实施法律和解释法律三大职能。一项职能对应一个政府分支：立法机构立法，行政机构执法，司法机构释法。?

　　现在，三权分立由两大原则组成：职能分立和人事分立。（1）职能分立：一项政府职能必须且只能由一个政府分支履行。每个分支只能履行它自己的职能，不得侵犯另两个分支的职能。（2）人事分立：一个人如在其中一个政府分支任职，就不得同时在其他两个分支任职。?

　　支撑三权分立理论的理念是，如果这种职能分立与人事分立原则获得尊重，每个政府分支就都将会制衡另外两个分支的权力行使，因此，人们就能避免权力集中，进而避免权力滥用。?

　　三权分立是一个规范的理论，其古典形式由法国政治哲学家孟德斯鸠男爵提出。孟德斯鸠在其传世名著《论法的精神》中认为，英国宪制示范了这样的三权分立。孟德斯鸠的书出版于1748年。但是，孟德斯鸠所描述的英国宪制并不符合实际状况。在一定程度上，三权分立只是一个理想形态。其实，孟德斯鸠并不是不知道下述事实：在某些方面，英国宪制并不支撑三权分立理论的各项原则。比如，立法权由议会上下两院分掌，国王有权否决议会通过的法律。?

　　但是，孟德斯鸠的思想却激励了脱离英国的美洲殖民者，他们采纳了孟德斯鸠所阐述的原则，态度比孟德斯鸠本人还认真。18世纪70年代后半期，在必须为前殖民地撰写新宪法之际，他们形成了我上文所说的三权分立理论的纯粹形式。?

　　尤其是宾夕法尼亚的1776年宪法，它贯彻了孟德斯鸠的原则，将立法与行政分支的权力严格分立，严格程度甚至超过了孟德斯鸠本人的主张，也超过后来美国开国元勋们在美国宪法中所采取的形式。宾夕法尼亚人确立了由人民选举产生的一院制立法机构，由12名政务官组成的最高行政会议也由人民直选产生。立法议会成员不得在行政议会中任职。但是，总统和副总统由立法会议员和政务官在12名政务官中选举产生。立法机构实行一院制，是因为两院制会导致立法权的分裂，这与三权分立的纯粹形式相冲突。立法机构和行政会议都没有权力控制对方。控制权由每7年选举一次的监察委员会掌握，负责监察政府的立法和行政分支是否履行了保护人民的责任。?

　　三权分立理论之所以形成，是为了保障自由和避免权力滥用，而不是为了建立一个民主体制。在孟德斯鸠所处的时代，民主是一种宪制形式，散见于古希腊和罗马文献，也为同时期的少数城邦国家所实践，比如瑞士的格拉鲁斯。其他城邦国家实行的是贵族制，比如威尼斯。但是，欧洲的所有小共和国，都是小威廉·皮特所说的“蚊子国家”。孟德斯鸠时代的所有重要国家都是君主制，政治家和哲学家也都假定君主制国家永存。共和制、民主制、贵族制，不过是昨日黄花。?

　　然而，孟德斯鸠的论著发表不到半个世纪，形势就变了。美法两大国采纳了共和宪制。在北美，孟德斯鸠的学说成为几个州宪章的基石，也成为1787~1989年美国联邦宪法的基石：总统执掌行政权，国会执掌立法权，法院执掌司法权。?

　　孟德斯鸠的学说受到英国宪制的启发：原则上，行政权归国王，立法权归议会，司法权归法院。在美国，这种模式被用于一种共和宪制，民选总统取代了国王。民主制与三权分立的联姻，在美国发生在联邦的头10年。18世纪晚期，民主仍然被视为人民直接统治，这种宪制只能在小城市国家看到。但在19世纪头10年，代表这个概念被嫁接到民主概念身上，美国成为一个代议民主制统治下的联邦共和国。两大政党的名称可以说明这次演进：1791年，詹姆?斯·?麦迪逊和托马斯·杰弗逊创立了共和党。几年后，这个党改名为国家民主—共和党，1828年安德鲁·杰克逊选战期间又更名为民主党。这是在民主旗帜下发动的第一次真正重要的大众运动，如果有哪个年份可以视为现代代议制的划时代年份，那就是1828年。因为美国宪法基于孟德斯鸠的学说，所以代议制民主便与三权分立联接在了一起。?

　　原则上，孟德斯鸠的立法、行政与司法分权说仍是现代代议制民主架构的基石。但在美国，这一三权分立说已经被错综复杂的制衡网络大大修正了；在欧洲，这一学说先是被议会体系所摧毁，接下来又被第二次世界大战后的新宪法法院所破坏。?

　　正如我解释过的，1776年宾夕法尼亚宪法所确立的原则，接近三权分立的纯粹形式，同一年另有7部州宪章获得批准。但是，1787年联邦宪法添加了一些多多少少破坏这一学说的“制衡”因素。立法权分给国会两院：参议院和众议院；总统有权否决国会通过的法律；总统任命国务卿，但其提名需得到参议院批准。总统有权与外国缔结条约，但所有条约均需获得参议院批准方可生效；宣战权属于国会，尽管它是行政权的一部分。?

　　欧洲的民主制则表现为政府职能的高度混合。与三权分立学说相反，欧洲国家已经历了一种立法与行政职能的合一。这种权力融合最重要的方面是议会体系的发展，这首先发生在英国。划时代的变化发生在1782年，英国议会强迫国王乔治三世接受一个他不喜欢的政府。整个19世纪一直到20世纪初，几乎所有欧洲国家都变成了“议会民主制”，这种体制在所有可能的方面都违背了三权分立原则。?

　　议会多数通过不信任投票，强迫政府辞职或者召集大选，以及政府向议会负责，都违背了职能分立。在这些情形下，立法机构侵犯了行政机构的权力。相反，在很多议会民主制下，政府有权解散议会，召集大选。行政机构也通过僭越立法权，超越了自己的正常职能范围。首相和多数部长既是议会成员，也是政府行政分支的首脑，这违背了人事分立。几乎所有法律都是政府及其不同部门的公务员发起和起草的，这也违背了职能分立。结果就是，在大多数情况下，议会的作用局限在批准或者拒绝政府提案上。此外，许多立法采取框架法形式，把重要细节留给附属政府规章去填补。?

　　立法权与行政权的混合，可以追溯至18世纪后半期；司法职能与立法、行政职能的分立大体上维持到20世纪中期以前。美国最高法院是个例外，它从1803年开始对法律进行司法审查，从而干扰了国会立法权。在这种情况下，美国就违背了三权分立原则，而法院权力在欧洲局限于司法领域。但在二战后，多数欧洲国家都有了专门的宪法法院，该院有权撤销它认定违宪（也就是违反一项或多项宪法规定）的任何法律。在很多欧洲国家，宪法法院已经成为一大政治力量。在1951至2000年间，位于卡尔斯鲁厄的德国宪法法院，至少审理了13.2万个案件。该法院审理的多数案件，都是关于德国基本法所保障的基本权利和自由受到侵犯的宪法诉讼，但在这50年中，该法院还撤消了5%的联邦议院（即德国议会）所通过的法律。一个法院通过宣布一项裁决，撤销一项法律，这本身就违背了职能分立。但是，职能混合的伤口比这更深：在多数情况下，受到质疑的法律并没有被法院断然推翻。宪法法院可以在裁定中提出自己认为合宪的法律修订版，在这种情况下，联邦议院就只得认可修订版。宪法法院事实上变成了第三个立法院。此外，如果成员国国家议会通过的法律不符合欧盟条约和法规，设在卢森堡的欧盟法院就有权最终撤销这些法律。在几个方面，这个法院已经成为欧盟机构中权势最大的机构。?

　　我的结论是，三权分立是一种过时的理论。职能分立和人事分立原则已经因为种种例外而千疮百孔，必须被抛弃。而且，职能细分成立法、行政与司法，这在理论上是清晰的，但在实践中却不起作用，正如我们在所有三个政府分支上所看到的：（1）审理案件的法官将法律适用于一个特殊情况，决定适用规则的性质，创立一个先例：“因此，他必然会行使所有三种职能。”（2）“绝对不想滥用权力的公务员，也必然要制定规则、解释规则并适用规则。”（3）立法议会通过法律，但从设立民选立法机构直到今天，大部分法律都完全是行政机构设计和起草的。立法被分成了两部分：创始和决定。创始权归行政机构，决定权归立法机构。在多数决民主制（majoritariandemocracies）中，在很多情况下，甚至决定权也常常只是个形式。行政机构也经常控制立法。?

　　没错，很多民主宪制都包含一个关于三权分立是一项基本原则的条款，但那不过是张空头支票。孟德斯鸠原则的纯粹形式从未得到过贯彻，这个理论无论如何都不再适合21世纪的议会民主了。我们必须寻找一种替代模式，我想我们很有必要回到三权分立之前的理论，也就是混合宪制。?

　　二、混合宪制?

　　混合宪制理论基于下述观点：世上存在着君主制、寡头制和民主制三种宪制。当来自每一宪制的制度混合起来时，各国家机关之间就会出现交互作用，影响所有国家职能：包括立法、执法、司法、官员任命和外交政策，等等。?

　　混合宪制这个概念是古代政治哲学家们创造和发展的。根据统治者的数量，柏拉图和亚里士多德将宪制类型区分为一人之治、少数之治和多数之治。他们还认为，这三种宪制的每一种都有一个积极变体和消极变体（也就是说，一个是好东西，一个是坏东西）。在积极变体中，政府依法办事并追求公益；在消极变体中，掌权者超越法律，权力行使完全是出于统治者的利益。公元前4世纪中期，亚里士多德的《政治学》给出了这个理论的经典公式，极大地影响了后世的政治哲学，直到我们这个时代。可以用表1说明之：

　　亚里士多德描述多数之治所用的术语也许会令你惊讶。与柏拉图一样，亚里士多德把民主制（demokratia）视为大众统治的劣等形式，而把积极形式称之为公民宪制（politeia），在这个背景下是指基于公民身份的一种宪制。“公民身份”事实上是politeia一词的基本含义。“宪制”是这个词的派生词，是其第二含义。民主制（demokratia）和公民宪制（politeia）的本质区别在于，在公民宪制中，公民身份在当时是严格限定的，短工和其他穷人都不在其列。在公民宪制中，单凭出生地不足以成为公民；一个人必须同时满足一项适度人口普查要求，确保他买得起必要的军事装备，从而可以在城市军队中服役。?

　　本表中的6种宪制形式，每一种都是政治哲学意义上的理想型。后来，亚里士多德从更加历史主义和务实的立场出发，用一个看上去既简单又复杂的模式取代了这种六分模式。简单地说，是因为我们可以在实践中做些削减。王制在古典时代的希腊几乎不存在：斯巴达的双王制是唯一的例外，在亚里士多德时代，僭主制常见于希腊城邦世界的边缘地带：西西里、南意大利和小亚细亚。因此，亚里士多德决定将君主制的两种形式，从其对当时宪制的系统论述中排除出去，集中于“少数之治”和“多数之治”，也就是寡头制、贵族制和民主制、公民宪制。现在，“好”宪制总是短缺的。4世纪的希腊也是如此，亚里士多德一直是个现实主义者，他坦率承认贵族制或者公民宪制实际上很少见：寡头制和民主制在他那个时代的希腊是最常见的宪制，呈压倒优势。?

　　另一方面，每种宪制类型的积极与消极形式的简单对立也太简单了，太僵化了，难以全面适用。因此，在《政治学》卷四和卷六中，亚里士多德经常放弃六分模式，而采用两大基本类型：寡头制和民主制，但把它们细分成由此及彼、依次渐变的多个变体。寡头制和民主制都被分为四个变体，第一个最积极，也就是最好的（至少其类型特征如此）：民主制1和寡头制1，它们非常接近于六分模式中的公民宪制和贵族制。与之对应，第四个变体最消极，也就是最坏的，最激进的。亚里士多德还允许一种宪制兼具民主制和寡头制元素；尤其是，民主制1和寡头制1往往共同出现在一种“混合”宪制中，其中politeia和aristokratia二词必须分别使用，要么是指民主制与寡头制之间的一个居中之道，要么是二者的一种混合：如果民主成分在其中占优势，宪制就被界定为公民宪制，如果寡头制占优势，就是贵族制。这种模式可用表2说明：

　　混合宪制混合了什么？要么是社会阶级，要么是政治制度。寡头制是少数富人的统治。民主制是多数穷人的统治。在混合宪制中，权力分散于两个阶级，所以没有哪个阶级占优势。这种阶级之间的权力平衡，可以通过混合有利于富人的寡头制度和有利于穷人的民主制度获得。制度混合的一种形式是选举与抽签相结合。选举所有行政官员是寡头统治，如果有资格审查要求，以确保只有富裕公民才配享有选举权，那就更是寡头统治。通过抽签来选择所有行政官员是民主的。每个人都有资格，而且都享有通过抽签当选的同等机会。在混合宪制中，一些行政官员由选举产生，其他则通过抽签任命。与此类似，选举本身是宪制的寡头成分，但如果所有人都有选举权，所有人都有被选举权，就是一种更民主的制度。?

　　亚里士多德的混合宪制只有两个元素组成：寡头制和民主制。君主制不予考虑。但君主制在希腊化时期（Hellenisticperiod）成为主要的宪制形式。历史学家波利比乌斯确立了一个更具影响力的混合宪制替代形式（见表3），他生活在公元前2世纪，撰文论述了罗马帝国的出现和成长。他的基本宪制方案跟亚里士多德非常像，只有一个小的术语变化：波利比乌斯把大众统治的积极形式称为民主制（demokratia），劣等形式则是暴民统治（ochlokratia）。