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作者：高鸿钧 文章来源：《社会学家茶座》 发表于2008年2月24日 编辑：王文胜
【修罗按语】这组文章是《社会学家茶座》（总第24期，山东人民出版社，2008）“聚焦：社会理论之法”专题刊发的三篇随笔，也是高师带领门下弟子进行社会理论之法研究的一些副产品，借鄙博陋地，转载，供诸位方家批评指教。
聚焦社会理论之法之一：社会理论之法与中国语境
——与海伦民先生的对话
高鸿钧（清华大学法学院教授）
海伦民(以下简称“海”)：高先生，你好，我们是几十年的老朋友了，论关系可以说是亲密无间，很久不见，想念你。读了你们编的《社会理论之法：解读与评析》一书，受益匪浅，但也产生了一些疑问，想就一些问题与你切磋一下，其中主要涉及的是社会理论之法对于中国的借鉴意义。
高：谢谢你对这部文集的关注。这部文集的范围有限，收集的主要是汉语世界关于社会理论之法的重要研究之作。实际上，社会理论之法涉及的范围很广，人物很多，这部文集只涉及了马克思、涂尔干、韦伯和哈贝马斯的理论。我们希望以后逐渐扩展范围，把福柯、布迪厄、卢曼和托依布纳等人社会理论视域中的政治和法律理论也包括进来。关于社会理论之法的特点，我在那篇导言中已经有所阐释，但关于它对于中国的借鉴意义，我在“序言”中没有展开，当时担心序言写得过长会喧宾夺主之嫌，现在看来这确实是个不足。
社会理论之法与中国的相关性
海：在我看来，社会理论之法的作者都是西方学者，所针对是西方社会的背景，他们的“诊断”和“处方”也都主要针对西方社会的问题，请你谈谈这样的理论对于中国问题有何相关性？
高：这个问题提得很好，他们的理论确实是源自西方并主要是针对西方社会的问题，但是，社会理论之法所关注的一个核心问题是“法的现代性”问题，也就是法律与现代社会的关系问题。如果中国还停留在传统社会阶段，可以说社会理论之法完全是对“他者故事”的言说，与中国毫不相关。但是，自鸦片战争以来，中国被卷入了现代化的过程。我们都会承认，中国的现代化面临着许多与西方社会共同的问题，西方的社会理论以及法律理论，总结了西方现代化过程中政治和法律的经验和教训，它们对中国这样的现代化后发国家具有重要的参考价值。我们都知道，伴随着社会的现代化过程，科学和理性逐渐得势，由此而出现的“祛魅”使得神治失去了依据。现代化打破了传统的血缘和特权制身份关系，并以契约关系取而代之；传统的、封闭的熟人社会趋于解体，取而代之的是流动的、开放的陌生人社会，由此借助于熟人情面和舆论压力的道德之治便显得苍白无力。因而在现代社会，无论主张徳治的理想多么高远，最终都会事与愿违，缺乏行动的力量，都会在社会治理方面成为美丽的无果之花。现代社会日趋分化和日渐复杂，各种风险不断增加，在社会管理上一旦出现了决策失误，就会危及全局，带来难以挽回的巨大损失和灾难，凭靠人治是将国家的前途、社会的安危和人们的命运交给某一个人和某几个人，等同于放纵风险和铤而走险，所留下的惨痛的教训触目惊心，因而人治失去了信用。凡此种种都表明，现代社会治理的合法性不可能建立在神灵、道德、习俗或“克里斯玛”（即精英人格）的基础之上，凭靠枪杆子之类的武力来维持权威本身就缺乏合法性，统治难以维持久远，因此，现代社会权力的合法性只能建立在法治的基础之上。涂尔干、韦伯和哈贝马斯的社会理论及其法学理论，都从不同角度阐释了上述发展趋势，并指出了为何现代社会都不期然而然地选择了法治之路。哈贝马斯尤其强调法治的民主基础，认为法治只有真正建立在民主的基础上，才具有正当性，由此现代社会才能得到根本的整合。中国的现代化经历了种种磨难，外丧主权，内乱不已，1949年新中国的建立摆脱了长达100年的混乱局面。然而，由于奉行“以俄为师”的僵化教条和传统专制主义政治文化阴魂不散，中国不知不觉地又陷入了人治的泥沼，以致酿成“文革”的历史悲剧，使得中国经济倒退，政治专制，社会失序，文化凋敝。“文革”结束后，中国才痛定思痛，走向正路，逐渐从计划经济转向市场经济，从自我封闭转向对外开放，从人治转向法治。如果我们早就能够认真对待社会理论及其法学理论，本可以更清醒地认识社会现代化的发展趋势，更理性地选择社会的治理模式，更及时地实现民主和法治，从而避免曲折和弯路。当然，我们现在认识到这一切虽略显“悔之晚矣”，但犹可“亡羊补牢”，认清当下和今后的努力方向。
海：你谈到现代社会与法治的关系，其中一些思考对于理解中国的法治现代化不无启发意义。但是，世界的现代化进程并不一致，发生的原因和情境也大不相同，因而模式也多种多样，例如哈贝马斯就认为，西方的现代化就有两种模式，一种是法国大革命开启的模式，另一种是美国独立战争胜利后创造的模式。中国的现代化模式无疑不同于这两种模式，而不同的现代化模式对于政治和法律的模式具有直接的影响。我的问题是，对于不同现代化模式及其民主和法治模式是否应具体思考和分析，而不应用一般的社会理论和法律现代化理论加以解释？
高：我基本同意你的观点，实际上，纵观迄今为止的世界现代化进程，基本模式并不限于两种，至少有五种。一是英国的“光荣革命”模式，即通过改良实现从传统社会向现代社会的渐进式转变，这是哈贝马斯所忽略的一种类型，日本的现代化也属于这种类型；二是法国大革命模式，它的特点是通过暴力革命打破旧制度，从而实现现代化的转型，直接催生的是具有共和主义气质的雅各宾专政；三是美国独立战争模式，其特色是在既存的自由主义传统基础上建构现代国家；四是苏俄“十月革命”模式，其特色是在推翻帝制之后，经过曲折的探索，建立了社会主义的国家，中国的现代化大体属于这个类型；五是通过西方的殖民化过程而实现现代化，其典型的例子是印度和中国的香港地区。当然，还可能有其他模式，但上述五种模式大体涵盖了世界现代化的主要类型。我们回头分析一下就会发现，它们大体上有三种价值取向，即自由主义、共和主义和社会主义。法国虽然最初选择了共和主义，但在后来的发展中趋向了自由主义，不过，相对英美而言，法国等欧陆国家的理念于制度仍然具有共和主义的遗迹。自由主义国家的政治和法律以个人为本位，强调个人自由和权利，主张国家与社会相分离，并重视以人权为基础的宪政和国家体制的建构，旨在把国家“挡出去”，以确保个人的私人自主。共和主义试图通过人民主权和公共自主把国家“圈进来”，使之不再凌驾于社会之上。除了指导思想、所有制和执政党的地位等方面之外，社会主义与共和主义颇多共同之处，它们都强调合作而反对博弈，强调集体优于个人，主权高于人权。它们都主张人民主权，反对个人人权；强调议行合一，反对分权制衡，司法独立；强调个人、社会和国家一体化，反对这三者相互分离。我们从对于“人民”话语的重视和“人民”意象的流行上，可以发现共和主义国家与社会主义国家之间的许多共同之处。社会理论的大师们从不同角度对现代化的上述模式进行了深刻分析，其洞见十分值得我们借鉴。例如，哈贝马斯提出的交往行为理论和民主商谈理论，就致力于将自由主义、共和主义和社会主义整合起来，通过扬长避短而实现政治和法律现代化的超越。
普遍主义与相对主义
海：按照你上述的说法，似乎不同的现代化模式并无优劣之分，这是否一种相对主义的态度？据我所知，哈贝马斯反对相对主义的立场，而你在许多场合都说赞同哈贝马斯重建普遍主义的进路，这又如何解释？
高：我这里并非主张相对主义，而是说现代化的模式是特定历史情境的产物，是多种因素交互作用的结果，并不是人们精心规划的结果，因而人们只能在特定的模式中进行探索。实践表明，无论是哪种模式，最终的根本出路都在于加强民主和实行法治。自由主义的国家模式虽然在“防御”和“抵制”国家侵犯私权方面基本是成功的，但其放纵竞争和激励博弈，确实带来了许多负面效应，这就是新共和主义何以在美国等自由主义国家受到重视的重要原因。共和主义的优点在于强调公共自主和群体合作，但集体的宏观主体却把个人通约了，个人的私人自主难以维持，这种“统合式民主”只有集中，实则变相取消了民主，走向了“博弈式民主”的另一个极端，其结果难以防止“多数的暴政”，甚至出现了“少数的暴政”。关于“多数的暴政”不应简单理解，认为凡是多数的决定都是对少数的暴政。这个隐喻的精义在于以下两点，一是追问使多数成为多数的方式，这种方式比多数本身更重要；二是基本人权具有不可剥夺的性质和不可撼动的地位，不受多数的随意支配。与共和主义类似，社会主义强调整体，本意是想把个人和国家都统合到社会之中，“半国家”的说法就表明了这种意向。但是，正如哈贝马斯所言，实际出现在世界舞台的都是国家（主导的）社会主义。在通过政治权力整合社会方面，这种体制具有一定优势，而这种整合对于后发国家来说，在特定阶段具有某种必要性。然而，这种体制由于长期缺乏民主的基础，缺乏宪政基础上的权力制约机制，缺乏对于个人人权的保障，缺乏独立于国家的公民社会组织，缺乏言论自由的异议表达渠道，因而难免出现哈贝马斯所说的政治系统对“生活世界的殖民化”，最终是整个体制出现合法性危机，前苏联和东欧社会主义国家极权体制的解体，虽然原因很多，但主要原因无疑源自这种体制的内因。
海：按照韦伯的解释，现代资本主义以新教伦理作为精神动力和价值驱力；按照美国学者伯尔曼的研究，西方的法治以基督教的信仰传统作为基础。根据他们的结论，有些人认为，像中国这样的非西方国家没有新教伦理和基督教的信仰传统，因而无法发展出来资本主义现代经济和现代法治，你如何看待这个问题？
高：韦伯和伯尔曼关于西方资本主义和法治产生于发展的解释具有独到之处，对于我们思考有关问题颇有启示。但韦伯夸大了宗教改革对于资本主义的推动作用。现代资本主义的产生除了在宗教改革后出现的新教伦理，还有文艺复兴和理性启蒙运动，文艺复兴的发源地主要是在天主教的中心意大利，启蒙运动在作为天主教国家的法国，比在其他新教国家更具有影响力。因此，把资本主义的产生和发展完全归之于新教伦理则未免偏颇，实际上，在没有新教伦理背景的许多天主教国家，资本主义也得以产生和迅速发展，例如葡萄牙和西班牙的资本主义出现的就很早。关于伯尔曼的观点，我们也不应简单化。毫无疑问，基督教及其教会法对于中世纪后期西方的法律和法学发展具有重要的影响，他的研究对于重新认识法律与宗教的关系，思考西方法律传统与现代法治的关系，提供了一种新的视角。但是，他夸大了西方法律与宗教的联系，夸大了现代西方法治的传统宗教背景，夸大了现代法律信仰的宗教基础。如果我们广泛阅读有关中世纪西方的政治和法律作品就会发现，只有教会法才与基督教的信仰密不可分，而世俗法律体系，如封建法、王室法、庄园法、城市法和商人法，虽然与宗教存有联系，但并非都以宗教信仰为基础，其中的城市法和商人法已经具备了现代宪政和商法的雏形，在很大程度摆脱了宗教信仰的控制。如果我们把韦伯和伯尔曼的观点奉为圭臬，那么就会产生一种悲观主义情绪，认为在非西方国家无法发展资本主义和实行现代法治，甚至认为中国这样的非西方国家，要建构现代法治首先需要具备基督教的信仰基础。但无数的事实表明，在许多非西方国家，既没有新教伦理也没有基督教的信仰，资本主义和现代法治却取得了迅速发展和惊人成功。我们必须澄清的一点是，现代化本身就是放逐神灵的过程。美国学者弗里德曼的研究表明，在当今的美国等西方国家，宪政之维的信仰自由意味着现代政治和法律与宗教相分离，宗教信仰已经变成了个人化的“精神消费品”。如果说现代法治仍然需要对于法律的信仰，那么这种信仰也不再是传统意义的宗教信仰，而应是“世俗宗教”意义上的信仰，这种“世俗宗教”主要是指基本人权和宪政原则所体现的价值，与宗教信仰不同的是，这种信仰需要进行理论的论证和实践的检验，并允许人们进行反思和批判。具体言之，现代政治和法律文化的核心价值就可以成为这种信仰，它们主要包括民主、自由、平等、正义以及宽容等。
宪政民主与社会理论之法
海：你的上述分类和分析很有意思，虽然我不完全同意，但认为毕竟是一种值得思考的说法。我听说有人说，非西方社会在现代化过程中，首先要经历从帝国政治向军国政治的转变，然后是从军国政治转向党国政治，最后才能真正转向民国政治，即真正的自由民主共和国。有人甚至认为中国的现代化也要经历这几个阶段，你如何评价这种看法？
高：我也听说这种说法，并认为这种说法具有一定的解释力，但并不完全同意这种说法。的确，非西方社会的现代化不是内生的而是外加的，不是主动的而是被动的，往往是社会在没有准备的情况就匆忙开始从传统向现代转型。帝国解体之后，传统的社会组织和价值体系随之崩溃，而新的社会整合机制尚未形成，因而皇帝退位之后往往是军阀出场，军国政治有其必然性。经过战乱之后，某个具有影响力的政党脱颖而出，成为政治的组织化力量和社会的领导核心。在传统社会解体之后，为了避免无序和陷入内乱，党国政治在一定阶段有其必要性，有助于将处于一盘散沙的社会“焊接”起来，孙中山当年提出党国政治的初衷也就在于此。但是，党国政治的权力过于集中，承受的政治负荷和社会压力过大，只有实行民主和法治才能解压，也才能使得通过暴力夺取的权力获得正当性，从而实现向民国即现代的自由民主共和国的过渡。如果权力绷得过紧，不仅可能被政治和社会压力压垮，而且会因为正当性缺失而失去国民的支持，甚至走向人民的反面，为人民所抛弃。当然，我并不认为非西方国家的现代化都一定遵循这种“逻辑”，这也许只是局部的现象，并不具有普遍性，更谈不上所谓的“规律”。
海：有人认为，民主与法治与资本主义制度密不可分，社会主义国家的权力过分集中，民主和法治无法得以发展起来，你如何评价这种观点？
高：我觉得这种观点过于简单和片面。从西方的历史来看，11世纪后，英国的王权最为强大，但是就是在那里通过渐进的博弈，使得王权渐趋弱化，以致最终通过民主和法治驯服了王权，率先在西方形成并确立了现代民主和法治。社会主义本意是强调人民当家作主，由于前苏联模式的社会主义发生了扭曲，因而走向了民主和法治的反面。但是，这并非意味着社会主义与民主和法治水火不容，关键在于如何理解社会主义的含义。例如，长期以来，一些教条化的社会主义理论绝对排斥市场经济，认为市场经济与社会主义水火不容，但是中国的社会主义市场却取得了令人瞩目的成功。当然这并非说中国的市场经济没有问题，但许多问题是发展中的问题，在资本主义市场经济发展的初期也存在，甚至不可避免。所以，对于社会主义与民主和法治的关系不应僵化理解。只要我们转变思维方式，继续解放思想，如小平所言，不要死扣“姓资”还是“姓社”，而是关注哪种体制有利于现代社会的治理和国家的管理，有利于解决中国的问题，使国家强大、社会协调和人民富强。实际上，在缺乏民主的情况下，资本主义国家也出现过法西斯暴政。我以为，中国的当下和未来，关键在于寻找一条现代民主和法治之路，有效地治理社会，应对现代社会的问题和全球化的风险，有效地驯服政治系统和经济系统，保障个人的权利和自由。
海：有人认为，前苏联和东欧的社会主义解体表明，社会主义本身存在不可克服的先天缺陷，因为按照马克思和恩格斯的设想，社会主义应出现在高度发达的资本主义国家，在那里，随着生产力的发展，各种社会组织也得到了高度发展，公民的政治觉悟很高，权利意识也十分发达，因而要求社会主义的生产关系与之相适应。但是社会主义却在生产力比较落后的国家首先涌现出来，它们不是生产力发展到一定水平的自然结果，而是运用政治权力和意识形态强制推行的产物，因而只有通过不断强化权力和意识形态来得以维持，很难转到民主和法治的轨道，至少迄今为止尚未有成功的先例。不知你对此有何看法？
高：按照马恩提出的生产力标准，后来实践的社会主义确实有些“先天不足”，但是马克思也说过，人们只能在既定的时空和特定的条件下创造历史，历史无法假定，也无法“从头再来”，如果“从头再来”，涉及的变量和变数太多，结果往往难以预料，例如前苏联和东欧的某些人曾经天真地相信，只有他们的国家从社会主义转向资本主义，就会发生奇迹，但实践表明，这种奇迹并未发生，而是带来了许多意想不到的新的困局。哈贝马斯是法兰克福学派的第二代传人，他公开承认自己是马克思主义者。他认为，资本主义社会通过福利措施，生产关系与生产力的矛盾得到很大程度的缓解，已经摆脱了早期的阶级冲突和社会危机。他同时认为，无论是资本主义制度还是社会主义制度，只有实行民主和民主基础上的法治，才能获得统治的正当性，才能摆脱社会整合方面的困境和危机，才能真正实现长治久安。根据哈贝马斯的重构理论，我们应立足当下进行改革，通过民主把只具有合法律性的法律（即不是以守法者的同意为基础而是仅仅诉诸武力强制推行的法律），变成具有正当性的法律。对于中国这样的现代化后发国家来说，在独得独立和建立政权之后，重要的发展民主，胡锦涛最近关于民主是社会主义的生命的命题，可谓一语中的。实际上，早在建国前，毛泽东和黄炎培的一次谈话中，就明确表示通过民主来摆脱一治一乱和始盛终衰的“历史周期率”；邓小平在总结“文革”教训时也反复告诫实行民主的重要性。我相信，只要真正实行民主，中国会在现代化过程中走出一条新路。
海：看来你是渐进改革派，主张通过民主解决中国在政治体制上存在的问题，我认为不应对民主冀望过多，流动的民意本身就不可靠，最近有人提出了“破除民主迷信”的主张。民主有许多维度，泛泛谈论民主缺乏可操作性，有些学者提出了“增量民主”的概念，你能否稍微具体谈谈中国实行民主应从哪些方面着手？
高：我认为，我们虽然不能迷信民主，但民主还没有得到充分发展的情况下就主张所谓的“破除民主迷信”，无异于“瘦人减肥”之举，对于中国的政治体制改革有害无益。“增量民主”的提法意味着中国的民主应循序渐进，对此我并无异议。但是，民主仅仅靠所谓的“增量”式演进和发展是远远不够的，还需要具有“质感”的进取。试想中国的市场经济，如果仅仅靠“增量”式演进，无论如何也不能取得今天这么大进展。民主的发展要取得具有“质感”的重大进展，就需要通过政治体制的改革，为民主的发展提供基本的架构和充足的空间。我以为，民主至少包括体制民主、选举民主和表达民主三个维度。显然，在缺乏民主体制的条件下，民主的各种机制无法运作，因而民主的宪政基础必不可少。选举民主解决的是权力来源的正当性问题，而表达民主是旨在为民意表达提供渠道和场域，使民意成为立法的源泉，从而确保法律具有正当性。就中国而言，我们应通过政治体制改革重建民主的宪政架构，从制度上解决权力的监督、制约和制衡问题；我们应通过选举制度的完善来解决权力来源问题，应通过加强人权的保护机制来确保公民社会的自主空间和个人的自由和权利；应通过发展公共领域和保护言论自由，来扩大民意的表达范围和增强它们对于立法的实际影响力。只有这样，社会主义体制才能走出一条新路，才能避免重蹈前苏联和东欧社会主义国家的覆辙。我以为，社会理论关于政治和法律的许多思考，对于解决中国政治民主化和法律现代化具有一定的参考价值。
海：社会理论之法除了有助于我们认识和把握“法的现代性”问题，是否具有其他启示？
高：社会理论之法关注法律的社会之维，注重从法律与社会的关联互动上思考法律问题，这对于我们具有启发意义。有鉴于此，我们应防止对于法律的形而上学的哲学偏执，也应防止就法论法的法律实证主义的狭隘。前者是玄学进路的屠龙之术，后者则是“律师思维”定位，在很大程度反映了某些法律职业者“工匠”心态与专业自恋情结。法律无法脱离社会而成为一个独立、封闭的“自治城堡”，关键在于如何使法律与社会保持关联互动，哈贝马斯在这方面的思考值得我们借鉴，他主张通过民主渠道使立法与生活世界相联通，使各种道德、伦理和实用向度的民意对法律产生影响，并经过立法机构的慎思明辨之后进入法律之中，而执法机构和司法机构则保持独立，只对法律负责，不受其他社会因素的影响。
当代中国法学的五大误区
海：你曾经提到社会理论视域中的法学理论一个突出特点是，具有强烈的反思和批判精神。上面我们从实践的角度讨论了社会理论之法对于中国的借鉴意义，现在已经把话题转到了理论维度，你能否你从反思和批判的角度，具体谈谈当代中国法学的现状？
高：当代中国法学取得了长足的进展，但也存在一些问题和误区，这似乎是套话，但也是实情。我想把这些问题概括为“五大误区”。其一是“踏步走”，主要有两种表现。一是法律教义学的进路，这种进路重在诠释某些定义、概念和法条的含义，挖空心思地证明它们如何正确、必要与合理，对于它们所存在的问题不加反思，更无批判可言。二是法律社会学的进路，某些学者从社会学的角度重视对“问题”的实证研究。对于摆脱假、大、空的教条主义法学范式来说，这种进路甚至是值得鼓励的。但是，许多打着“实证”旗号的“问题研究”缺乏社会理论的基础，缺乏社会学方法的训练，缺乏观察和发现问题的手眼，缺乏分析和解决问题的能力。他们如同尚不具备医学基础知识的新手就急于望闻问切，匆忙诊断开方，其结果自然可想而知。因此，许多所谓的实证研究，不过是鸡零狗碎材料的流水帐，毫无学术价值。一些学者虽然受过法社会学方面的训练，但是，他们的实证研究致力于描述“中国问题”的独特性和合理性，把一些本来扭曲的现象和亟待改进的弊端，也都在理论上予以合理化。在他们看来，凡是存在的都是合理的，都是中国的“国情”和“本土资源”使然。他们通常都奉行相对主义，认为人们把某些现象视为是不合理的和扭曲的，是因为人们心中具有潜在的“合理”和“正确”的标准，人们认为某些建筑“歪斜”，是因为人们以“端正”的建筑作为标准，人们认为某些组织为黑社会，就在于是以所谓“正常社会”的标准来衡量，世间本来就没有“合理”、“正确”或“正常”的标准，也没有绝对“端正”的建筑，例如比萨斜塔就是斜的，而且斜得合理和富有美感。照此逻辑，世界没有公理，只有“地方性知识”；没有正义，一切都是相对的。
海：这听起来很有意思，但相对主义对于形而上学的一元决定论必定是一个冲击。那其他几种法学研究的误区呢？
高：其二是“回头走”。鉴于中国的现代法治遇到了一些困难和挫折，有些学者开始产生“传统思乡病”，开始美化传统，甚至讴歌传统社会的强权政治和暴政英雄，“大帝”、“王朝”以及“盛世”之类的意象充斥影视节目就是明证，法学领域对此最有代表的回应是所谓的“儒学政治”，论者试图重续“半部《论语》治天下”的政治儒学旧梦。实际上，政治儒学的理想从来就没有真正实现过。退一步讲，即便“儒学政治”在传统社会富有成效，但试图以“先王治法”治当今之世，也无异于刻舟求剑之愚。我曾经说过，面对日趋复杂的现代社会，“儒学政治”的理想不过是在月朦胧鸟朦胧的夜晚，从传统政治的旮旯里飘出带来的一帘幽梦，梦境大致是一顶王冠、两种戏法（德主刑辅）和三寸金莲。其三是“向外走”。一些人简单地把现代化等同于西方化，并主张中国的法治走西方化之路。对于具有悠久历史传统和复杂现实情境的中国来说，简单的西化之路显然是行不通的，其结果可能出现邯郸学步和东施效颦的尴尬。可行之路也许在于立足现实，在借鉴西方政治和法律的经验和教训的基础上，通过渐进的改革开辟一条具有自己特色的民主和法治之路。其四是“向下走”。近年来，法学界的一些人开始关注“民间法”，这对于超越“国家法”的简单思维来说，无疑具有积极的意义。但是，法律现代化的方向不是放纵民间法，任凭其与国家法相对抗，而是通过民主的立法过程，把民间法的合理要素包容到现代法治的体系中。必须看到，民间法中许多规则和价值具有未经反思的性质，与现代的人权原则和宪政精神相抵牾。许多民间法存在的合理性，在于中国现代化的不均衡性，官方统一的法律暂时不适合那里的“地方情境”。实际上，民间法是从传统社会向现代社会的一种法律形式，如果以为现代的法律多元意味着回归民间法，那就是一种时代倒错。随着工商化、城市化和社会的流动化，民间法的村社“堡垒”或族群“孤岛”会纷纷解体。现代法治的核心是如何使国家法通过民主的过程具有包容性，从而实现统一与多元的互动。其五是“跨步走”。某些法学开始关注西方的后现代主义法学，这种学术旨趣本身无可指责。我们都知道，后现代主义重在批判现代性和颠覆理性，致力于解构而缺乏建设性方案，深刻之余未免失之偏颇，最终因为陷入了相对主义而苦无出路，陷入了阴郁、悲观乃至绝望。令人不解的是，国内有些学者深受这种思潮的影响，甚至把后现代主义的解构奉为圭臬，认为社会现代化是误入歧途，西方的理性化彻底失败，中国不应落入所谓“现代化的陷阱”。哈贝马斯等人的研究表明，理性主义启蒙开辟的现代化过程并没有失败，仍然是“一项未竟的事业”。后现代主义不过是学界中流行的一种思潮，并不代表西方世界的主流，而他们的解构和批判并没有动摇西方政治和法律制度的基础，更没有对人们的生活方式产生实质的影响。中国处在从传统向现代的转型过程中，西方后现代主义的解构理论对于中国来说，无异于“半夜鸡叫”，如果有人把这种理论中所包含的危机意识和批判精神，当作自我得意的理由，从而获得幸灾乐祸的心理满足，就其个人而言也许是一种独特选择，但是对于中国法学和法治的建构与发展则有害无益。
中国法学的多元与共识
海：对于你上述的评论，有些我表示同意，但有些则持有不同意见。我以为，中国法学有不同的进路在很大程度表明了法学走向多元，只有多元才能带来繁荣。另外，你认为是“误区”的每种进路也都各有可取之处，不应对它们予以完全否定。既然它们都是“误区”，那你认为什么样的研究路径才是正确的选择呢？
高：说它们是误区，当然是我个人的看法，指出它们的弊端并非意味着它们毫无可取之处。由于篇幅，我无法展开，具体论述它们各自的得失。如果从纯学术旨趣而言，各种学术进路都有其存在的价值，本无可厚非。法学之多元范式相对于一元独尊无疑是一个进步，但多元并不等于混乱，而是在多种声音的合奏中具有主流的声音，当然，这种主流的声音应建立在学者的交流和沟通所达成的共识基础上，而不是源于官方定调和受到学者霸权话语的操控。在中国的转型期，既定的价值解体，而新的价值尚未建立起来，人们陷入了价值迷茫和失去了方向感，当此社会转型之际之际，在中国民主和法治发展的关键时期，学界的共识尤其显得重要，而法学界应有更强的社会责任感，更多地有所担当。我以为，虽然中国的现代化过程十分复杂，但是当下和未来的总体方向还是比较清楚的，那就是以法治为基础的市场经济、以人权和宪政为基础的民主政治和具有现代适应性的民族伦理生活。我把它称作“三驾马车”，就法治而言，第一驾马车涉及的是法律的伦理和实用之维，重在解决民生问题；第二驾马车涉及的是法律的道德和伦理之维，重在解决民权问题；第三驾马车涉及的是法律的伦理之维，重在解决民心和生活方式问题。按照哈贝马斯的商谈论，法律的道德之维具有普遍性，可以包容法律的伦理之维，因为这些道德之维的法律体现正义、自由、民主、平等和宽容精神，它们是现代社会政治和法律文化的核心要素。如果我们认为这种定位有一定道理，那么，我们的学术努力就具有了明确的方向，法学界如果能够就此达成基本的共识，就会对于中国民主和法治的发展产生富有建设性的积极影响。至于这种定位是否正确和可行，则可以进行具体的论证和协商，在我们围绕这样的主体进行探讨时，即便不能找到正确的方向，也可以在一定程度上避免相对主义的混乱和浪漫主义的自言自语，从而为防止现代化过程误入歧途尽学者的绵薄之力。
海：你的“三驾马车”的提法我已经注意到了，虽然有独到之处，但需要具体论证，否则就可能成为一种口号。看来我们需要讨论的问题太多、太复杂，许多问题一时难以说清楚，至少我们谁也说服不了谁。这次我们就讨论到这里吧。
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作者：高鸿钧 文章来源：《社会学家茶座》 发表于2008年2月24日 编辑：王文胜
【修罗按语】这组文章是《社会学家茶座》（总第24期，山东人民出版社，2008）“聚焦：社会理论之法”专题刊发的三篇随笔，也是高师带领门下弟子进行社会理论之法研究的一些副产品，借鄙博陋地，转载，供诸位方家批评指教。
聚焦社会理论之法之一：社会理论之法与中国语境
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高鸿钧（清华大学法学院教授）
海伦民(以下简称“海”)：高先生，你好，我们是几十年的老朋友了，论关系可以说是亲密无间，很久不见，想念你。读了你们编的《社会理论之法：解读与评析》一书，受益匪浅，但也产生了一些疑问，想就一些问题与你切磋一下，其中主要涉及的是社会理论之法对于中国的借鉴意义。
高：谢谢你对这部文集的关注。这部文集的范围有限，收集的主要是汉语世界关于社会理论之法的重要研究之作。实际上，社会理论之法涉及的范围很广，人物很多，这部文集只涉及了马克思、涂尔干、韦伯和哈贝马斯的理论。我们希望以后逐渐扩展范围，把福柯、布迪厄、卢曼和托依布纳等人社会理论视域中的政治和法律理论也包括进来。关于社会理论之法的特点，我在那篇导言中已经有所阐释，但关于它对于中国的借鉴意义，我在“序言”中没有展开，当时担心序言写得过长会喧宾夺主之嫌，现在看来这确实是个不足。
社会理论之法与中国的相关性
海：在我看来，社会理论之法的作者都是西方学者，所针对是西方社会的背景，他们的“诊断”和“处方”也都主要针对西方社会的问题，请你谈谈这样的理论对于中国问题有何相关性？
高：这个问题提得很好，他们的理论确实是源自西方并主要是针对西方社会的问题，但是，社会理论之法所关注的一个核心问题是“法的现代性”问题，也就是法律与现代社会的关系问题。如果中国还停留在传统社会阶段，可以说社会理论之法完全是对“他者故事”的言说，与中国毫不相关。但是，自鸦片战争以来，中国被卷入了现代化的过程。我们都会承认，中国的现代化面临着许多与西方社会共同的问题，西方的社会理论以及法律理论，总结了西方现代化过程中政治和法律的经验和教训，它们对中国这样的现代化后发国家具有重要的参考价值。我们都知道，伴随着社会的现代化过程，科学和理性逐渐得势，由此而出现的“祛魅”使得神治失去了依据。现代化打破了传统的血缘和特权制身份关系，并以契约关系取而代之；传统的、封闭的熟人社会趋于解体，取而代之的是流动的、开放的陌生人社会，由此借助于熟人情面和舆论压力的道德之治便显得苍白无力。因而在现代社会，无论主张徳治的理想多么高远，最终都会事与愿违，缺乏行动的力量，都会在社会治理方面成为美丽的无果之花。现代社会日趋分化和日渐复杂，各种风险不断增加，在社会管理上一旦出现了决策失误，就会危及全局，带来难以挽回的巨大损失和灾难，凭靠人治是将国家的前途、社会的安危和人们的命运交给某一个人和某几个人，等同于放纵风险和铤而走险，所留下的惨痛的教训触目惊心，因而人治失去了信用。凡此种种都表明，现代社会治理的合法性不可能建立在神灵、道德、习俗或“克里斯玛”（即精英人格）的基础之上，凭靠枪杆子之类的武力来维持权威本身就缺乏合法性，统治难以维持久远，因此，现代社会权力的合法性只能建立在法治的基础之上。涂尔干、韦伯和哈贝马斯的社会理论及其法学理论，都从不同角度阐释了上述发展趋势，并指出了为何现代社会都不期然而然地选择了法治之路。哈贝马斯尤其强调法治的民主基础，认为法治只有真正建立在民主的基础上，才具有正当性，由此现代社会才能得到根本的整合。中国的现代化经历了种种磨难，外丧主权，内乱不已，1949年新中国的建立摆脱了长达100年的混乱局面。然而，由于奉行“以俄为师”的僵化教条和传统专制主义政治文化阴魂不散，中国不知不觉地又陷入了人治的泥沼，以致酿成“文革”的历史悲剧，使得中国经济倒退，政治专制，社会失序，文化凋敝。“文革”结束后，中国才痛定思痛，走向正路，逐渐从计划经济转向市场经济，从自我封闭转向对外开放，从人治转向法治。如果我们早就能够认真对待社会理论及其法学理论，本可以更清醒地认识社会现代化的发展趋势，更理性地选择社会的治理模式，更及时地实现民主和法治，从而避免曲折和弯路。当然，我们现在认识到这一切虽略显“悔之晚矣”，但犹可“亡羊补牢”，认清当下和今后的努力方向。
海：你谈到现代社会与法治的关系，其中一些思考对于理解中国的法治现代化不无启发意义。但是，世界的现代化进程并不一致，发生的原因和情境也大不相同，因而模式也多种多样，例如哈贝马斯就认为，西方的现代化就有两种模式，一种是法国大革命开启的模式，另一种是美国独立战争胜利后创造的模式。中国的现代化模式无疑不同于这两种模式，而不同的现代化模式对于政治和法律的模式具有直接的影响。我的问题是，对于不同现代化模式及其民主和法治模式是否应具体思考和分析，而不应用一般的社会理论和法律现代化理论加以解释？
高：我基本同意你的观点，实际上，纵观迄今为止的世界现代化进程，基本模式并不限于两种，至少有五种。一是英国的“光荣革命”模式，即通过改良实现从传统社会向现代社会的渐进式转变，这是哈贝马斯所忽略的一种类型，日本的现代化也属于这种类型；二是法国大革命模式，它的特点是通过暴力革命打破旧制度，从而实现现代化的转型，直接催生的是具有共和主义气质的雅各宾专政；三是美国独立战争模式，其特色是在既存的自由主义传统基础上建构现代国家；四是苏俄“十月革命”模式，其特色是在推翻帝制之后，经过曲折的探索，建立了社会主义的国家，中国的现代化大体属于这个类型；五是通过西方的殖民化过程而实现现代化，其典型的例子是印度和中国的香港地区。当然，还可能有其他模式，但上述五种模式大体涵盖了世界现代化的主要类型。我们回头分析一下就会发现，它们大体上有三种价值取向，即自由主义、共和主义和社会主义。法国虽然最初选择了共和主义，但在后来的发展中趋向了自由主义，不过，相对英美而言，法国等欧陆国家的理念于制度仍然具有共和主义的遗迹。自由主义国家的政治和法律以个人为本位，强调个人自由和权利，主张国家与社会相分离，并重视以人权为基础的宪政和国家体制的建构，旨在把国家“挡出去”，以确保个人的私人自主。共和主义试图通过人民主权和公共自主把国家“圈进来”，使之不再凌驾于社会之上。除了指导思想、所有制和执政党的地位等方面之外，社会主义与共和主义颇多共同之处，它们都强调合作而反对博弈，强调集体优于个人，主权高于人权。它们都主张人民主权，反对个人人权；强调议行合一，反对分权制衡，司法独立；强调个人、社会和国家一体化，反对这三者相互分离。我们从对于“人民”话语的重视和“人民”意象的流行上，可以发现共和主义国家与社会主义国家之间的许多共同之处。社会理论的大师们从不同角度对现代化的上述模式进行了深刻分析，其洞见十分值得我们借鉴。例如，哈贝马斯提出的交往行为理论和民主商谈理论，就致力于将自由主义、共和主义和社会主义整合起来，通过扬长避短而实现政治和法律现代化的超越。
普遍主义与相对主义
海：按照你上述的说法，似乎不同的现代化模式并无优劣之分，这是否一种相对主义的态度？据我所知，哈贝马斯反对相对主义的立场，而你在许多场合都说赞同哈贝马斯重建普遍主义的进路，这又如何解释？
高：我这里并非主张相对主义，而是说现代化的模式是特定历史情境的产物，是多种因素交互作用的结果，并不是人们精心规划的结果，因而人们只能在特定的模式中进行探索。实践表明，无论是哪种模式，最终的根本出路都在于加强民主和实行法治。自由主义的国家模式虽然在“防御”和“抵制”国家侵犯私权方面基本是成功的，但其放纵竞争和激励博弈，确实带来了许多负面效应，这就是新共和主义何以在美国等自由主义国家受到重视的重要原因。共和主义的优点在于强调公共自主和群体合作，但集体的宏观主体却把个人通约了，个人的私人自主难以维持，这种“统合式民主”只有集中，实则变相取消了民主，走向了“博弈式民主”的另一个极端，其结果难以防止“多数的暴政”，甚至出现了“少数的暴政”。关于“多数的暴政”不应简单理解，认为凡是多数的决定都是对少数的暴政。这个隐喻的精义在于以下两点，一是追问使多数成为多数的方式，这种方式比多数本身更重要；二是基本人权具有不可剥夺的性质和不可撼动的地位，不受多数的随意支配。与共和主义类似，社会主义强调整体，本意是想把个人和国家都统合到社会之中，“半国家”的说法就表明了这种意向。但是，正如哈贝马斯所言，实际出现在世界舞台的都是国家（主导的）社会主义。在通过政治权力整合社会方面，这种体制具有一定优势，而这种整合对于后发国家来说，在特定阶段具有某种必要性。然而，这种体制由于长期缺乏民主的基础，缺乏宪政基础上的权力制约机制，缺乏对于个人人权的保障，缺乏独立于国家的公民社会组织，缺乏言论自由的异议表达渠道，因而难免出现哈贝马斯所说的政治系统对“生活世界的殖民化”，最终是整个体制出现合法性危机，前苏联和东欧社会主义国家极权体制的解体，虽然原因很多，但主要原因无疑源自这种体制的内因。
海：按照韦伯的解释，现代资本主义以新教伦理作为精神动力和价值驱力；按照美国学者伯尔曼的研究，西方的法治以基督教的信仰传统作为基础。根据他们的结论，有些人认为，像中国这样的非西方国家没有新教伦理和基督教的信仰传统，因而无法发展出来资本主义现代经济和现代法治，你如何看待这个问题？
高：韦伯和伯尔曼关于西方资本主义和法治产生于发展的解释具有独到之处，对于我们思考有关问题颇有启示。但韦伯夸大了宗教改革对于资本主义的推动作用。现代资本主义的产生除了在宗教改革后出现的新教伦理，还有文艺复兴和理性启蒙运动，文艺复兴的发源地主要是在天主教的中心意大利，启蒙运动在作为天主教国家的法国，比在其他新教国家更具有影响力。因此，把资本主义的产生和发展完全归之于新教伦理则未免偏颇，实际上，在没有新教伦理背景的许多天主教国家，资本主义也得以产生和迅速发展，例如葡萄牙和西班牙的资本主义出现的就很早。关于伯尔曼的观点，我们也不应简单化。毫无疑问，基督教及其教会法对于中世纪后期西方的法律和法学发展具有重要的影响，他的研究对于重新认识法律与宗教的关系，思考西方法律传统与现代法治的关系，提供了一种新的视角。但是，他夸大了西方法律与宗教的联系，夸大了现代西方法治的传统宗教背景，夸大了现代法律信仰的宗教基础。如果我们广泛阅读有关中世纪西方的政治和法律作品就会发现，只有教会法才与基督教的信仰密不可分，而世俗法律体系，如封建法、王室法、庄园法、城市法和商人法，虽然与宗教存有联系，但并非都以宗教信仰为基础，其中的城市法和商人法已经具备了现代宪政和商法的雏形，在很大程度摆脱了宗教信仰的控制。如果我们把韦伯和伯尔曼的观点奉为圭臬，那么就会产生一种悲观主义情绪，认为在非西方国家无法发展资本主义和实行现代法治，甚至认为中国这样的非西方国家，要建构现代法治首先需要具备基督教的信仰基础。但无数的事实表明，在许多非西方国家，既没有新教伦理也没有基督教的信仰，资本主义和现代法治却取得了迅速发展和惊人成功。我们必须澄清的一点是，现代化本身就是放逐神灵的过程。美国学者弗里德曼的研究表明，在当今的美国等西方国家，宪政之维的信仰自由意味着现代政治和法律与宗教相分离，宗教信仰已经变成了个人化的“精神消费品”。如果说现代法治仍然需要对于法律的信仰，那么这种信仰也不再是传统意义的宗教信仰，而应是“世俗宗教”意义上的信仰，这种“世俗宗教”主要是指基本人权和宪政原则所体现的价值，与宗教信仰不同的是，这种信仰需要进行理论的论证和实践的检验，并允许人们进行反思和批判。具体言之，现代政治和法律文化的核心价值就可以成为这种信仰，它们主要包括民主、自由、平等、正义以及宽容等。
宪政民主与社会理论之法
海：你的上述分类和分析很有意思，虽然我不完全同意，但认为毕竟是一种值得思考的说法。我听说有人说，非西方社会在现代化过程中，首先要经历从帝国政治向军国政治的转变，然后是从军国政治转向党国政治，最后才能真正转向民国政治，即真正的自由民主共和国。有人甚至认为中国的现代化也要经历这几个阶段，你如何评价这种看法？
高：我也听说这种说法，并认为这种说法具有一定的解释力，但并不完全同意这种说法。的确，非西方社会的现代化不是内生的而是外加的，不是主动的而是被动的，往往是社会在没有准备的情况就匆忙开始从传统向现代转型。帝国解体之后，传统的社会组织和价值体系随之崩溃，而新的社会整合机制尚未形成，因而皇帝退位之后往往是军阀出场，军国政治有其必然性。经过战乱之后，某个具有影响力的政党脱颖而出，成为政治的组织化力量和社会的领导核心。在传统社会解体之后，为了避免无序和陷入内乱，党国政治在一定阶段有其必要性，有助于将处于一盘散沙的社会“焊接”起来，孙中山当年提出党国政治的初衷也就在于此。但是，党国政治的权力过于集中，承受的政治负荷和社会压力过大，只有实行民主和法治才能解压，也才能使得通过暴力夺取的权力获得正当性，从而实现向民国即现代的自由民主共和国的过渡。如果权力绷得过紧，不仅可能被政治和社会压力压垮，而且会因为正当性缺失而失去国民的支持，甚至走向人民的反面，为人民所抛弃。当然，我并不认为非西方国家的现代化都一定遵循这种“逻辑”，这也许只是局部的现象，并不具有普遍性，更谈不上所谓的“规律”。
海：有人认为，民主与法治与资本主义制度密不可分，社会主义国家的权力过分集中，民主和法治无法得以发展起来，你如何评价这种观点？
高：我觉得这种观点过于简单和片面。从西方的历史来看，11世纪后，英国的王权最为强大，但是就是在那里通过渐进的博弈，使得王权渐趋弱化，以致最终通过民主和法治驯服了王权，率先在西方形成并确立了现代民主和法治。社会主义本意是强调人民当家作主，由于前苏联模式的社会主义发生了扭曲，因而走向了民主和法治的反面。但是，这并非意味着社会主义与民主和法治水火不容，关键在于如何理解社会主义的含义。例如，长期以来，一些教条化的社会主义理论绝对排斥市场经济，认为市场经济与社会主义水火不容，但是中国的社会主义市场却取得了令人瞩目的成功。当然这并非说中国的市场经济没有问题，但许多问题是发展中的问题，在资本主义市场经济发展的初期也存在，甚至不可避免。所以，对于社会主义与民主和法治的关系不应僵化理解。只要我们转变思维方式，继续解放思想，如小平所言，不要死扣“姓资”还是“姓社”，而是关注哪种体制有利于现代社会的治理和国家的管理，有利于解决中国的问题，使国家强大、社会协调和人民富强。实际上，在缺乏民主的情况下，资本主义国家也出现过法西斯暴政。我以为，中国的当下和未来，关键在于寻找一条现代民主和法治之路，有效地治理社会，应对现代社会的问题和全球化的风险，有效地驯服政治系统和经济系统，保障个人的权利和自由。
海：有人认为，前苏联和东欧的社会主义解体表明，社会主义本身存在不可克服的先天缺陷，因为按照马克思和恩格斯的设想，社会主义应出现在高度发达的资本主义国家，在那里，随着生产力的发展，各种社会组织也得到了高度发展，公民的政治觉悟很高，权利意识也十分发达，因而要求社会主义的生产关系与之相适应。但是社会主义却在生产力比较落后的国家首先涌现出来，它们不是生产力发展到一定水平的自然结果，而是运用政治权力和意识形态强制推行的产物，因而只有通过不断强化权力和意识形态来得以维持，很难转到民主和法治的轨道，至少迄今为止尚未有成功的先例。不知你对此有何看法？
高：按照马恩提出的生产力标准，后来实践的社会主义确实有些“先天不足”，但是马克思也说过，人们只能在既定的时空和特定的条件下创造历史，历史无法假定，也无法“从头再来”，如果“从头再来”，涉及的变量和变数太多，结果往往难以预料，例如前苏联和东欧的某些人曾经天真地相信，只有他们的国家从社会主义转向资本主义，就会发生奇迹，但实践表明，这种奇迹并未发生，而是带来了许多意想不到的新的困局。哈贝马斯是法兰克福学派的第二代传人，他公开承认自己是马克思主义者。他认为，资本主义社会通过福利措施，生产关系与生产力的矛盾得到很大程度的缓解，已经摆脱了早期的阶级冲突和社会危机。他同时认为，无论是资本主义制度还是社会主义制度，只有实行民主和民主基础上的法治，才能获得统治的正当性，才能摆脱社会整合方面的困境和危机，才能真正实现长治久安。根据哈贝马斯的重构理论，我们应立足当下进行改革，通过民主把只具有合法律性的法律（即不是以守法者的同意为基础而是仅仅诉诸武力强制推行的法律），变成具有正当性的法律。对于中国这样的现代化后发国家来说，在独得独立和建立政权之后，重要的发展民主，胡锦涛最近关于民主是社会主义的生命的命题，可谓一语中的。实际上，早在建国前，毛泽东和黄炎培的一次谈话中，就明确表示通过民主来摆脱一治一乱和始盛终衰的“历史周期率”；邓小平在总结“文革”教训时也反复告诫实行民主的重要性。我相信，只要真正实行民主，中国会在现代化过程中走出一条新路。
海：看来你是渐进改革派，主张通过民主解决中国在政治体制上存在的问题，我认为不应对民主冀望过多，流动的民意本身就不可靠，最近有人提出了“破除民主迷信”的主张。民主有许多维度，泛泛谈论民主缺乏可操作性，有些学者提出了“增量民主”的概念，你能否稍微具体谈谈中国实行民主应从哪些方面着手？
高：我认为，我们虽然不能迷信民主，但民主还没有得到充分发展的情况下就主张所谓的“破除民主迷信”，无异于“瘦人减肥”之举，对于中国的政治体制改革有害无益。“增量民主”的提法意味着中国的民主应循序渐进，对此我并无异议。但是，民主仅仅靠所谓的“增量”式演进和发展是远远不够的，还需要具有“质感”的进取。试想中国的市场经济，如果仅仅靠“增量”式演进，无论如何也不能取得今天这么大进展。民主的发展要取得具有“质感”的重大进展，就需要通过政治体制的改革，为民主的发展提供基本的架构和充足的空间。我以为，民主至少包括体制民主、选举民主和表达民主三个维度。显然，在缺乏民主体制的条件下，民主的各种机制无法运作，因而民主的宪政基础必不可少。选举民主解决的是权力来源的正当性问题，而表达民主是旨在为民意表达提供渠道和场域，使民意成为立法的源泉，从而确保法律具有正当性。就中国而言，我们应通过政治体制改革重建民主的宪政架构，从制度上解决权力的监督、制约和制衡问题；我们应通过选举制度的完善来解决权力来源问题，应通过加强人权的保护机制来确保公民社会的自主空间和个人的自由和权利；应通过发展公共领域和保护言论自由，来扩大民意的表达范围和增强它们对于立法的实际影响力。只有这样，社会主义体制才能走出一条新路，才能避免重蹈前苏联和东欧社会主义国家的覆辙。我以为，社会理论关于政治和法律的许多思考，对于解决中国政治民主化和法律现代化具有一定的参考价值。
海：社会理论之法除了有助于我们认识和把握“法的现代性”问题，是否具有其他启示？
高：社会理论之法关注法律的社会之维，注重从法律与社会的关联互动上思考法律问题，这对于我们具有启发意义。有鉴于此，我们应防止对于法律的形而上学的哲学偏执，也应防止就法论法的法律实证主义的狭隘。前者是玄学进路的屠龙之术，后者则是“律师思维”定位，在很大程度反映了某些法律职业者“工匠”心态与专业自恋情结。法律无法脱离社会而成为一个独立、封闭的“自治城堡”，关键在于如何使法律与社会保持关联互动，哈贝马斯在这方面的思考值得我们借鉴，他主张通过民主渠道使立法与生活世界相联通，使各种道德、伦理和实用向度的民意对法律产生影响，并经过立法机构的慎思明辨之后进入法律之中，而执法机构和司法机构则保持独立，只对法律负责，不受其他社会因素的影响。
当代中国法学的五大误区
海：你曾经提到社会理论视域中的法学理论一个突出特点是，具有强烈的反思和批判精神。上面我们从实践的角度讨论了社会理论之法对于中国的借鉴意义，现在已经把话题转到了理论维度，你能否你从反思和批判的角度，具体谈谈当代中国法学的现状？
高：当代中国法学取得了长足的进展，但也存在一些问题和误区，这似乎是套话，但也是实情。我想把这些问题概括为“五大误区”。其一是“踏步走”，主要有两种表现。一是法律教义学的进路，这种进路重在诠释某些定义、概念和法条的含义，挖空心思地证明它们如何正确、必要与合理，对于它们所存在的问题不加反思，更无批判可言。二是法律社会学的进路，某些学者从社会学的角度重视对“问题”的实证研究。对于摆脱假、大、空的教条主义法学范式来说，这种进路甚至是值得鼓励的。但是，许多打着“实证”旗号的“问题研究”缺乏社会理论的基础，缺乏社会学方法的训练，缺乏观察和发现问题的手眼，缺乏分析和解决问题的能力。他们如同尚不具备医学基础知识的新手就急于望闻问切，匆忙诊断开方，其结果自然可想而知。因此，许多所谓的实证研究，不过是鸡零狗碎材料的流水帐，毫无学术价值。一些学者虽然受过法社会学方面的训练，但是，他们的实证研究致力于描述“中国问题”的独特性和合理性，把一些本来扭曲的现象和亟待改进的弊端，也都在理论上予以合理化。在他们看来，凡是存在的都是合理的，都是中国的“国情”和“本土资源”使然。他们通常都奉行相对主义，认为人们把某些现象视为是不合理的和扭曲的，是因为人们心中具有潜在的“合理”和“正确”的标准，人们认为某些建筑“歪斜”，是因为人们以“端正”的建筑作为标准，人们认为某些组织为黑社会，就在于是以所谓“正常社会”的标准来衡量，世间本来就没有“合理”、“正确”或“正常”的标准，也没有绝对“端正”的建筑，例如比萨斜塔就是斜的，而且斜得合理和富有美感。照此逻辑，世界没有公理，只有“地方性知识”；没有正义，一切都是相对的。
海：这听起来很有意思，但相对主义对于形而上学的一元决定论必定是一个冲击。那其他几种法学研究的误区呢？
高：其二是“回头走”。鉴于中国的现代法治遇到了一些困难和挫折，有些学者开始产生“传统思乡病”，开始美化传统，甚至讴歌传统社会的强权政治和暴政英雄，“大帝”、“王朝”以及“盛世”之类的意象充斥影视节目就是明证，法学领域对此最有代表的回应是所谓的“儒学政治”，论者试图重续“半部《论语》治天下”的政治儒学旧梦。实际上，政治儒学的理想从来就没有真正实现过。退一步讲，即便“儒学政治”在传统社会富有成效，但试图以“先王治法”治当今之世，也无异于刻舟求剑之愚。我曾经说过，面对日趋复杂的现代社会，“儒学政治”的理想不过是在月朦胧鸟朦胧的夜晚，从传统政治的旮旯里飘出带来的一帘幽梦，梦境大致是一顶王冠、两种戏法（德主刑辅）和三寸金莲。其三是“向外走”。一些人简单地把现代化等同于西方化，并主张中国的法治走西方化之路。对于具有悠久历史传统和复杂现实情境的中国来说，简单的西化之路显然是行不通的，其结果可能出现邯郸学步和东施效颦的尴尬。可行之路也许在于立足现实，在借鉴西方政治和法律的经验和教训的基础上，通过渐进的改革开辟一条具有自己特色的民主和法治之路。其四是“向下走”。近年来，法学界的一些人开始关注“民间法”，这对于超越“国家法”的简单思维来说，无疑具有积极的意义。但是，法律现代化的方向不是放纵民间法，任凭其与国家法相对抗，而是通过民主的立法过程，把民间法的合理要素包容到现代法治的体系中。必须看到，民间法中许多规则和价值具有未经反思的性质，与现代的人权原则和宪政精神相抵牾。许多民间法存在的合理性，在于中国现代化的不均衡性，官方统一的法律暂时不适合那里的“地方情境”。实际上，民间法是从传统社会向现代社会的一种法律形式，如果以为现代的法律多元意味着回归民间法，那就是一种时代倒错。随着工商化、城市化和社会的流动化，民间法的村社“堡垒”或族群“孤岛”会纷纷解体。现代法治的核心是如何使国家法通过民主的过程具有包容性，从而实现统一与多元的互动。其五是“跨步走”。某些法学开始关注西方的后现代主义法学，这种学术旨趣本身无可指责。我们都知道，后现代主义重在批判现代性和颠覆理性，致力于解构而缺乏建设性方案，深刻之余未免失之偏颇，最终因为陷入了相对主义而苦无出路，陷入了阴郁、悲观乃至绝望。令人不解的是，国内有些学者深受这种思潮的影响，甚至把后现代主义的解构奉为圭臬，认为社会现代化是误入歧途，西方的理性化彻底失败，中国不应落入所谓“现代化的陷阱”。哈贝马斯等人的研究表明，理性主义启蒙开辟的现代化过程并没有失败，仍然是“一项未竟的事业”。后现代主义不过是学界中流行的一种思潮，并不代表西方世界的主流，而他们的解构和批判并没有动摇西方政治和法律制度的基础，更没有对人们的生活方式产生实质的影响。中国处在从传统向现代的转型过程中，西方后现代主义的解构理论对于中国来说，无异于“半夜鸡叫”，如果有人把这种理论中所包含的危机意识和批判精神，当作自我得意的理由，从而获得幸灾乐祸的心理满足，就其个人而言也许是一种独特选择，但是对于中国法学和法治的建构与发展则有害无益。
中国法学的多元与共识
海：对于你上述的评论，有些我表示同意，但有些则持有不同意见。我以为，中国法学有不同的进路在很大程度表明了法学走向多元，只有多元才能带来繁荣。另外，你认为是“误区”的每种进路也都各有可取之处，不应对它们予以完全否定。既然它们都是“误区”，那你认为什么样的研究路径才是正确的选择呢？
高：说它们是误区，当然是我个人的看法，指出它们的弊端并非意味着它们毫无可取之处。由于篇幅，我无法展开，具体论述它们各自的得失。如果从纯学术旨趣而言，各种学术进路都有其存在的价值，本无可厚非。法学之多元范式相对于一元独尊无疑是一个进步，但多元并不等于混乱，而是在多种声音的合奏中具有主流的声音，当然，这种主流的声音应建立在学者的交流和沟通所达成的共识基础上，而不是源于官方定调和受到学者霸权话语的操控。在中国的转型期，既定的价值解体，而新的价值尚未建立起来，人们陷入了价值迷茫和失去了方向感，当此社会转型之际之际，在中国民主和法治发展的关键时期，学界的共识尤其显得重要，而法学界应有更强的社会责任感，更多地有所担当。我以为，虽然中国的现代化过程十分复杂，但是当下和未来的总体方向还是比较清楚的，那就是以法治为基础的市场经济、以人权和宪政为基础的民主政治和具有现代适应性的民族伦理生活。我把它称作“三驾马车”，就法治而言，第一驾马车涉及的是法律的伦理和实用之维，重在解决民生问题；第二驾马车涉及的是法律的道德和伦理之维，重在解决民权问题；第三驾马车涉及的是法律的伦理之维，重在解决民心和生活方式问题。按照哈贝马斯的商谈论，法律的道德之维具有普遍性，可以包容法律的伦理之维，因为这些道德之维的法律体现正义、自由、民主、平等和宽容精神，它们是现代社会政治和法律文化的核心要素。如果我们认为这种定位有一定道理，那么，我们的学术努力就具有了明确的方向，法学界如果能够就此达成基本的共识，就会对于中国民主和法治的发展产生富有建设性的积极影响。至于这种定位是否正确和可行，则可以进行具体的论证和协商，在我们围绕这样的主体进行探讨时，即便不能找到正确的方向，也可以在一定程度上避免相对主义的混乱和浪漫主义的自言自语，从而为防止现代化过程误入歧途尽学者的绵薄之力。
海：你的“三驾马车”的提法我已经注意到了，虽然有独到之处，但需要具体论证，否则就可能成为一种口号。看来我们需要讨论的问题太多、太复杂，许多问题一时难以说清楚，至少我们谁也说服不了谁。这次我们就讨论到这里吧。
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