随着我国法治化进程的不断推进，宪政问题越来越受到人们的关注。前些年刚提出依法治国的口号，在今年（2004）的人大会议上又对宪法做出了多项修订，而且党中央还掀起了学习宪法修正案的高潮。这一系列的变化，再加上这些年司法改革的不断推进和立法工作的不断完善，我们发现我国的法治状况正在朝着可喜的方向发展；虽然也许距离我们心目中的法治状态还有不小的差距，但这样的发展势头足以让每一位关心这一问题的人感到欣慰。 
     不过，由于有着悠久的专制传统，这就导致我们的法治进程中不可避免地会发生比西方更多的麻烦。如果在一定意义上可将西方视为一个“法治”的模板，那么我们法治进程中所需要的更多借鉴也许就不是来自所谓的本土，而是西方。[1]但即使在西方，法治状况的差异也相当明显：不独欧陆与英美差别迥然，即使在各自的内部，其差别也足以让每一个研究者花费毕生的精力去研习。[2]比如19世纪末德国的“法治国”模式，美国以联邦宪法为最高权威、严格的三权分立、权力制衡的模式，英国的议会主权模式等。这些社会治理的不同模式带来了不同的统治效果：德国的“法治国”模式因强调克里斯玛式英雄人物在国家统治中的突出地位而被认为与后来出现的法西斯之间存在千丝万缕的联系，其合理性和价值也遭到了质疑；[3]而法国自其大革命以来就一直动荡的政局（1958年宪法加强总统权力之后趋于稳定）也使人对其宪政和法治的模式“望而生畏”；[4]而英美宪政虽然形式上存在差别，却都以普通法精神为其根基，结果是不仅在其本国为社会发展创造了稳定的政治局面和良好的社会体制，它在世界各地播下的殖民种子据统计也比大陆法模式结出的果实要稳定得多。[5] 
     鉴于普通法在法治或宪政方面的独特表现，也鉴于我们通常将宪政的传统归之于英美的事实，再加上近年来以哈耶克为首的新自由主义对于普通法的推崇，使得普通法成为了当今世界宪政研究当中的一个热点。正是在这样的背景下，本文力图分析普通法与法治、宪政之间的内在关联，希望能为我国的法治建设有所启发。 
    本文作者认为，各国法治、宪政的不同模式，根源于各自不同的历史背景，但其核心的问题却都是共同的，那就是要解决国家主权的分配、统治集团与民众之间权利关系的协调等问题。因此，当今世界背景下宪政、法治体现出的不同模式，并不影响其背后目的、精神等方面的同质性，这就为我们的宪政建设（抑或发展）向外借鉴提供了理论上的依据。也许有人会祭起民族精神的大旗来反对向外借鉴，尤其是向普通法借鉴，那就让我用比利时中世纪史学者范·卡内刚的一句话作为回应。在批驳完法律是民族精神的体现之后，范·卡内刚教授接着说：“正相反，民族精神这样一种模糊但却真实的东西可能恰恰是法律制度的产物。几乎不用怀疑，在普通法之下生活几个世纪一定会产生一种‘盎格鲁-撒克逊的气质’。事实上英格兰完全可以被视为法律制度在型塑民族性格方面颇具重要性的教科书式的范例。”[6]考虑到香港和我们同为中华民族的传统，但他们现在却拥有了比较完备的法律体制，我们就不能否认普通法在我们法治和宪政进程中给予我们借鉴的可能性。 
     本文的主要观点是：1、普通法的法治、宪政精神部分根源于中世纪英格兰封建体制下的封建契约，封建契约内容的确定性和相应执行机构的存在，型塑了后来普通法的法治观念，而其维持却有赖于不同利益集团能够存在并进行斗争的事实；2、普通法因其独特的司法过程和推理模式而具有了开放性的特点，这使得普通法能够以一种更有效的方式（区别于大陆法）应对法律的稳定性和进步性之间的矛盾，从而更好地协调国家与社会之间的关系；3、普通法司法技术的应用使得普通法在应对上述矛盾时比大陆法更为游刃有余；4、普通法注重程序的特点，易于将实体权利义务的分配问题转化为法律主体依循程序展开自主竞争的问题；5、普通法所的上述特征更有利于司法独立。 
     一、法治，还是宪政？ 
细心的读者会发现，我在文章的一开始就在非常谨慎地使用着“法治”和“宪政”这两个术语。之所以说谨慎，是力图和时下里政府官员、大众以及部分学者对这两个术语颇为随意的使用构成对照。在后者看来，这基本上是两个可以等同的语词，因此他们在这二者之间进行着近乎随意的转化。我在承认这二者之间存在紧密联系的同时，却又在同北京大学法学院龚韧刃教授的一次谈话中确证了这二者之间细微但却并非不重要的区别。 
     龚韧刃教授指出，宪政多用于描述美国的情况，而英国更适合说法治。这简短的说法道破了这二者之间的微妙关系。其实，就终极目的而言，法治和宪政是一样的：二者都要求整个国家的各类法律主体都按照统一的法律来运行。这也是法治的真谛，是所有国家法律制度的目标。但所有的国家又会面临同一个问题：如何保障自身法律体系的统一性？在解决这一问题时，凯尔森纯粹法学的观点和自然法学的观点分别起到了不同的作用。在凯尔森看来，任何下级法律规范的效力都来自于其上级规范的合法性、合理性，因而下级各类规范都不得与其所有的上级规范相冲突；这样从上到下就构成了一个完整的法律效力等级体系，位于这一金字塔塔尖的就是宪法。而宪法的条文是有限的，这就意味着这些有限的条文必须具备足够的抽象性和概括性以涵盖所有的下级法律，这才能够保证执法者在执行法律、法官在适用法律一旦有人对所执行或适用之法律的有效性提出质疑时，他们有判断的依据。宪法内容的抽象性决定了它只能规定那些最基本的“社会真理”，这些“真理”、原则迄今为止在古典自然法学那里得到了最为集中的阐述，而美国联邦宪法（尤其是前10条修正案）和法国的《人权宣言》则是其最经典的表述。于是，人们在对抗行政机关（尤其是其所谓的抽象行政行为）时，在面临法律适用的冲突时，都会最终诉诸宪法这样最终极的法律（自然法）——由此也可以看出违宪审查机制对于法治和宪政的重要性。但在英国这样的国家，这些终极的真理并没有体现在一个文本中，而是停留在人们（尤其是法官）的脑海里，它们从一个遥远的过去流传下来，一直适用到今天，并且还将永远适用下去。而它们的来源是那样的悠久，以至超出了人们的记忆（beyond one’s memory）——正像我们在普通法当中所经常见到的那样。 
      这就是我们所强调的法治和宪政之间细微差别的来源：这种差别也许仅在于是不是有一个宪法文本的存在，如果有了，我们就称之为宪政；如果没有，我们就只能依据法律（而不是宪法）来完成上述“违宪审查”的任务，来实现对于社会的法制化梳理，就是法治了。同时，谁又能否认，宪政不就是法治（属于法治的范畴）么？！ 
      二、封建契约与英国的法治 
     1、法律的社会契约学说 
     2003年10月，中国法学会比较法学会在湖南长沙召开大会，会议主题是“契约精神与宪政”。这是一个相当不错的主题，因为它在一定意义上揭示了法治、宪政与契约、社会之间的深刻关系。综观法律思想的各个流派，在解释法律起源及国家、社会、法律三者关系方面，大概也就古典自然法学的观点最能让人接受：所谓“君权神授”未免显得荒诞；而法律的“阶级统治工具”学说虽能从根源上深刻地说明法律和国家的起源，但要在民主共和时代说服现代知识背景下的民众又有些力不从心。按照古典自然法学的系统理论，法律和国家其实是在人类从自然状态向社会状态过渡的过程中产生的。所谓法律，是人们为了摆脱自然状态的不利、追求社会状态的美好，自愿放弃自身的某些自然权利而达成的社会契约。人们依据这一契约将自己交出的这些权利交给某一个人或一个团体（政府），由后者来行使这些原先由个人行使的权利（比如，惩罚犯罪的权利）。这就是国家、社会、法律及一系列相关制度的产生。[7] 
     毫无疑问，这一说法根本不是事实，在解释法律的真正起源方面的确不如“阶级斗争学说”更有效。但跨越人类文明几千年的发展，我们今天仍然需要追问：我们今天的法律的起源是什么？其产生的合理性基础或正当性是什么？回答这一问题，古典自然法的学说也许要比“阶级斗争学说”来得更方便一些。换言之，我们要区分作为一种社会现象的法律的历史起源和作为一项具体的法律制度的起源，这是两个问题：前者要追溯到人类文明的源头，从一个绝对的意义上来说，只有一个同一或类似的答案；而后者则是每一个国家、每一个政权、每一个社会、每一个时代的法律都必然要面对的问题。阶级斗争学说从一个历史实证的角度解释了第一个问题，而古典自然法学说则更适合从一个理论的角度来论证后一个问题，尤其是现代民主社会法律的起源问题。也许它不是事实，但如果它有说服力，便可以为我们所信奉和使用，就如同基督教之于西方社会一样。而且，如果它能更好地推动社会的进步，其真实性就更应该让位于其合理性了。 
依照古典自然法学说，法律的主要特征就是契约性，是人和人之间的社会契约，是民众和政府之间的契约，是制度化了的契约。因此，政府要遵守法律而不能超越法律，因为这是在遵守他们对民众做出的承诺；同时，民众也要服从政府的管理，因为我们同意那些人来对我们进行管理，除非其管理超越或违背了先前的契约。正如民事契约所必然体现的主体间的平等性一样，社会契约，从而是法律也必然意味着契约双方的平等性，即民众和政府之间的地位平等。但这种平等并不排斥政府对于民众（及其之间公共事务）的管理和民众对于政府的服从，因为这是一种同意了的管理和同意了的服从。一句话，现代民主社会的治理，应该是一种同意了的治理，是一种依据契约和法律而进行的治理。正是在这个意义上，宪政和法治才具有了与以往不同的含义，才建立了与契约精神之间的联系。而英国的普通法则是这一理论在中世纪的最好实现。 
     2、封建契约与英国的法治 
     俄裔英国中世纪社会史学家维诺格拉道夫（Paul Vinogradoff）在其对封建主义的分析中提出了封建契约（feudal contract）的概念。[8]他认为，在欧洲中世纪独特的社会体制下，领主（lord）和其下属的封臣（tenant）之间存在着一种契约关系，称为封建契约。封建契约的形成与欧洲封建社会的形成过程密切相关，与日耳曼人的对外征服、氏族首领与其亲兵之间的关系、氏族对外战争胜利后战利品的分发体制、采邑制、委身制等一系列制度体系有关。在这样的背景下，欧洲各地的封建社会呈现出相当多的共性，比如都有领主和封臣的存在，二者之间权利和义务在内容上也大同小异，都存在封建法庭，等等。但无论如何，封建主义在欧洲大陆和英格兰同时也呈现出了颇为不同的特征，而正是这些不同点深刻地影响了各自后世的法律传统和法治状况。 
     统一与分裂割据：政治割据对于法律的影响 
    这些不同特征中最为重要的一点是从整体上而言的社会统一或分裂状况。所谓“封建”，即分封建国。作为一种社会的治理方式，它所蕴涵的一种内在倾向便是分裂割据。关于这一点，我们在查理曼帝国之后的西欧大陆历史中看得很清楚。但它又仅仅是一种倾向而不是必然规律，因此我们又在英格兰发现了一个并非分裂割据而是统一的封建社会。分裂割据和统一对于一个社会法律发展的影响是重大的：虽然艰难，英格兰却收获了至今仍在延续并已扩展到全球范围而且还呈现出强劲生命力的普通法；而欧洲大陆则先是习惯法并立，然后是罗马法的复兴和继受，最后才由革命后的统一国家政权所统一建立。由此也可以看出，法律的完全自发的发展和在一个统一政权“照看”之下的发展之间的巨大区别。有人将此视为封建主义发展的不同程度，或一个国家不同的封建化程度，英格兰的历史好像在证明，“封建主义运行得越好，一个不再是完全封建主义的政治框架就会产生得越快”。[9]而如果要在分封建国的意义上谈论封建主义的话，我们现行关于中国封建社会的界定就大有问题：西周可能要比从秦到清的任何一个时期都更类似于封建社会，尽管我们将之视为奴隶社会。事实上，用“专制”一词来描述从秦到清的历史也许比“封建社会”要更准确。[10] 
权利义务的确定性：不平等但自由 
而对于法治和宪政而言，至关重要的一点在于封建契约当事双方权利和义务内容的确定性这一特征。权利和义务内容的确定性意味着，尽管领主可以利用其强势地位使自己的权利更多、义务更少，但只要封臣完成了自己的义务，领主就不能够再提出额外的要求；如果你需要更多，必须经过法定的程序变更契约的内容，这需要在封建法庭上完成。这就是我们所谓的英国人虽然不平等但却自由的真谛所在。这里，民众的自由与权利义务的确定性（尤其是义务的确定性）联系在了一起，难怪贵族会强迫约翰王在《大宪章》这样的宪法性文件中明确继承金（relief）数额这样细微的问题，也难怪梅特兰会揶揄，在中世纪，判断一个人是自由民还是农奴的标准是看他头天晚上睡觉时是否知道自己第二天要做什么。 
按照维诺格拉道夫的说法，封建契约中的权利和义务起初是依照习惯来确定的，而这些习惯又为每一庄园中的民众所熟知，因此，这一看不见的契约其实存在于习惯中。而当这些无形的封建契约沿着封建的金字塔体系向上攀升到国王那里时，当各地的习惯因王国的统一和普通法的出现而趋于一致时，原来的封建契约就转化为了统一的普通法，而原先受封建契约制约的国王现在受到普通法的约束、从而虽在万人之上但却应在法律之下就有了自然而然的依据。因此，英格兰的国王从一开始就是受到法律制约的，这虽然与日耳曼人的民主传统一脉相承，但契约精神的存在则使这一传统定型化了。从封建契约到普通法，从契约到法律，这是英国法治和宪政传统的根源所在。 
    封建法庭：权利义务的执行机构 
    仅仅是权利和义务的确定性并不足以保证封臣能够真正地实现自由，正如一部良好地法律并不意味着法治能够自动实现一样，它还需要有相应的执行机构。封建法庭就是封建契约的执行机构，这一点连同权利义务的确定性，共同构成了西欧（尤其是英格兰）封建社会的特点，并有可能区别于中国的西周或世界其他地方的封建社会。 
    封建法庭是领主为其封臣设立的，通常表现为庄园法庭，但也有可能随着领主层次的差别而表现为其他不同形态。按照当时的封建惯例，只要封臣数目超过3个，领主就应设立封建法庭。封建法庭由领主本人或其管家主持，由全体封臣参加。其职责范围相当广泛，凡涉及领主与封臣关系、封臣之间关系、领地公共事务等都在此处理。而接纳或开除封臣，土地分封、流转的仪式，领主与封臣权利义务的变更也都必须在此举行。而且这诸多事务并非领主或其管家自己决定（他只是主持而非决定，尽管他可能在事实上具有决定性的影响力），而是由全体封臣通过表决集体决定。因此，领主要想增加封臣的义务，并不是那么简单，而必须在封建法庭由全体封臣来决定，[11]这对于领主的恣意形成了制度上的制约。推及国王，国王也受自己建立的封建法庭（御前会议）的制约，只不过制约他的不是普通的自由民而是贵族、教士等。因此，封建法庭的存在为封建契约权利义务确定性的实现提供了机构保障。 
    利益集团和政治精英：依靠斗争实现社会契约 
    封建契约及其执行机构的存在固然重要，但如果缺乏契约当事方的斗争和博弈，上述契约的内容也是根本不可能实现的。这在英格兰政治生活中体现为贵族和国王之间的斗争，如贵族与约翰王的斗争迫使后者签署《大宪章》，并在日后又三度重新签发。与国王这样一个特殊的主体抗争需要具备足够的实力，这是任何一个单独的主体所不可能实现的，因此必须形成利益集团（如贵族、教会和法律职业共同体等），这些利益集团还必须联合起来（贵族与教会的联合，柯克领导的司法职业阶层与议会的联合），而且还必须有政治精英的领导（西门·德·孟福，柯克等）。而这一切都在英格兰实现了，于是法治、宪政首先在英国出现。卡内冈教授比较了英格兰和欧洲大陆的情况：西欧大陆同样不乏封建契约、封建法庭，甚至也不缺乏贵族和教会、议会，但遗憾的是，在面对后来强大的王权（如路易十四）时，他们并没有联合起来，最终使得本国的“法治建设”功亏一篑。而英格兰则总是在历史的重要关头（如约翰王时代、亨利三世时代和斯图亚特王朝初期等）充分这些条件，从而在国王和社会力量之间形成张力，使法律体系得以维持而不是崩溃。 
    另一方面，民众和国王之间的斗争也在现实中证成了卢梭社会契约论中民众革命权的合理性：如果政府违反了它的承诺，那么民众有权通过革命的手段收回自己交出的权利。 
    综上可以看出，英国的法治深刻地根源于中世纪的封建契约中，契约内容的确定性成为法律稳定性的先导，封建法庭也与后来的司法机构相互对应。更为重要的是，契约精神成为了法治和宪政精神的精髓，它区别于赤裸裸的暴力学说，为现代法律制度的存在提供了合理性论证。而根源于这一精神的普通法，也在治理理念上与部分根源于优士丁尼专制主义的大陆法形成了极大的反差，也因此才会有英美与大陆两种不同的法治和宪政模式。另一方面，体现契约精神的普通法，因其独特的形成过程以及由此导致独特的法律治理理念和模式，也使普通法和大陆法在法治和宪政方面呈现出了不同的特点。这是下一部分要关注的内容。 
    三、作为一种立场和方法的普通法：开放的普通法 
    近年来，对于普通法的研究逐渐成为热点，其目的当然在于为我们的法治建设提供借鉴。但到目前为止，这种借鉴仍然主要停留在规则和制度建设的层面上，其成效虽有，但远谈不上显著。究其原因，在于我们对普通法的理解存在偏差：因为作为一种治理体制，普通法本身的优势并不在规则或者文本，而在司法方面；另一方面，普通法虽有制度优势，但制度的运作仍有赖于人的精神特质。因此，在不掌握普通法治理哲学的前提下谈论对其规则和制度的借鉴，无异于舍本逐末。 
在我们看来，与其说普通法是一种法律制度、法律体系，一个以判例法为特征的法系，还不如说是一种社会治理的方法，而这种治理方法的最大特点就在于其开放性。 
    1、作为规则的普通法？ 
作为一种法律体系，普通法当然包含许多具体的规则，但这并不构成普通法迥然区别于大陆法和其他法律体系的主要特征，因为只要是法律，就必然以规则为基本构成要素。有人会说，普通法区别于其他法律体系的特征虽不在有无规则，但却在规则的来源或表现形式。这其实可以还原到关于普通法和大陆法区别的传统观点上去，即认为普通法体现为判例法，而大陆法体现为成文法。但一方面我们在此问题上早已达成共识（判例和成文法同为二者的渊源），另一方面这一区别也早已随着两大法系的趋同而失去了意义。 
我们之所以不突出强调普通法的规则性（或文本性）特点，还在于我们很难确定究竟有哪些规则属于普通法规则。从历史上来看，普通法形成时期，其规则来源非常复杂，有罗马法、教会法、日耳曼习惯、国王的饬令、议会的立法，甚至是国王的只言片语、临时起意，等等，不一而足；而在后来又加入了衡平法、商法等。[12]而当普通法随着英国的殖民征服传播到世界各地时，殖民地（包括美国）的普通法又具有了与英国本土普通法颇为不同的内容。比如，香港的普通法就保留了许多中国清末时适用而今天早已为大陆所彻底涤荡的习惯法内容，而在印度、巴基斯坦、马来西亚、菲律宾、南非等地的普通法中则包含了许多伊斯兰法或其他宗教法的内容。即使是与英国非常相近的美国、加拿大、澳大利亚、新西兰这样的发达国家，其普通法内容也与英国国内的普通法有着明显的差别，但以上所有这些地区的法律都称普通法，究竟哪一个是真正的普通法？ 
     从这个意义上来说，将普通法视为一整套具体的、确定的规则，就显得多少有些牵强附会。与普通法不同的是，尽管大陆法也面临同样的问题，但后者毕竟存在确定的法律文本。也正是在这一意义上，我们认为，大陆法比普通法更适合在规则的层面上谈论。当然，需要补充的是，这里所谈的“普通法”不限于（甚至不是指）作为英国法渊源之一的狭义的普通法，[13]而是指作为与大陆法相对应的另一个体系的普通法。 
    2、作为制度的普通法？ 
    有人还会强调普通法的制度性特征，即普通法体现为一系列独具特色的制度，如令状制、陪审制、巡回审判制、诉讼中的对抗制、交叉询问制、庭前证据交换制，等等。的确，普通法存在许多独特的制度，这些制度使得普通法熠熠生辉，但这并不能使得普通法以其制度特色区别于大陆法，或傲立于世界法律体系之林。因为，一方面，大陆法或其他法律体系各自也有许多独特的制度，比如，大陆法中的纠问制、伊斯兰法中的双重买卖制度、传统中国法律中的和解制度等，我们很难说后面的这些制度就必然不比普通法中的制度落后，因为判断的标准可能是要看制度是否与其所处情势相适合、是否能与社会的发展相适应。另一方面，普通法的许多制度已经越来越为其他法系的国家所采用。比如，法国、日本中国都采用过陪审制，对抗制、交叉询问、庭前交换证据等制度也在我们现行的诉讼体制中不断推行……“物以稀为贵”，如果这些制度为各国所广泛采用，它就不再是普通法的特色，尽管它仍然还是制度。 
如同规则一样，普通法当然也有许多制度，但它同样不能构成普通法的独特之处。这是我们忽略或淡化普通法作为规则和制度的真正原因所在。普通法真正能够区别于世界其他法律体系的，不是制度或规则，而是它作为一种治理方式所运用的方法、所持立场和由此所体现出来的开放性。 
     3、作为立场和方法的普通法：开放的普通法 
    从功能主义的角度来看，任何法律体系都可以被视作是对社会的一种治理。但由于实施治理所采取的立场、出发点和方法、理念上的差别，在治理的结果上也会产生差异。通常认为，大陆法采取的是一种能动的理性主义的治理理念，而普通法采取的则是一种自由的经验主义立场。但这样的泛泛而谈并不足以让我们深刻理解这二者之间的本质区别，我们需要将这一问题进行必要的转化。 
司法中心主义与立法中心主义：普通法与大陆法的本质区别 
普通法与大陆法之间的区别历来众说纷纭，但其渊源、形式或实体规则上的区别随着现代社会的“趋同”今天已不为我们所强调，我们今天更多关注的是它们在治理方式等方面的区别——也许这些区别才更具本质上的意义。 
     我们发现，大陆法对社会进行治理采取的主要是立法的方式，而普通法则侧重于司法的治理。这样的说法也许会带来误解，因为任何现代社会中都存在立法、执法和司法三个环节。这固然是事实，但关键问题是这三者在整个治理过程中的地位不同，而这种地位上的差异又集中体现在法律最终解释权的归属和是否存在司法审查机制方面。[14]在大陆法中，立法是关键，立法主导了执法和司法的基本方向，执法和司法过程中出现问题或争议需要探询“立法者的原义”，为此，很多时候，立法机关把握了法律的最终解释权。而在普通法中，虽然也存在“议会至上”的体制（如英国就是），但法律的真正含义究竟是什么一般是由法院最终定夺。所以，尽管普通法的法官也会追寻立法者的原义，但不是在当时的立法文件中，而是看立法者在面对当下案件时所可能采取的立场[15]——这实际上是为法官解释法律提供掩护；普通法的法官还可以审查行政机关的立法或者所采取的具体行政措施，甚至还可以审查议会的立法是否违反宪法！从这个意义上来说，大陆以立法为核心，普通法侧重于司法的说法是站得住脚的。 
     我们还可以从其他方面找到证据。单从形式和直觉上来看，对于大陆法的研究历来基本上集中于法律的文本方面（而法律文本则是立法最典型的成果），而对于法律如何运作则甚少关心——这同时也是一个静态的法律与动态的法律之间的区别。从两河流域众多的法典（以《汉穆拉比法典》为代表）开始，到印度、伊斯兰的宗教法律经典（《摩奴法典》、《古兰经》），再到希腊留存极少的法典，[16]罗马法中的《十二表法》、《国法大全》，日耳曼各王国的诸多法典（以《撒利克法典》为代表），中国封建社会历代王朝的法典（从《法经》到《大清律例》），一直到以《法国民法典》为代表的大陆法系诸国的众多法典，都是大陆法引以为骄傲的法律成就，也是大陆法法学研究的重点。另一方面，关注大陆法司法问题（主要指司法过程、司法推理以及司法对整个法律制度和社会治理等方面的影响）的研究却极为少见；[17]如果不是现代法学学科的分类，恐怕连司法制度、诉讼程序等研究也都没有了。而即使现代法学光顾了这些领域，大部分研究也仍然是围绕相关文本（诉讼法典）展开的。 
     反观对于普通法的研究，绝大部分都与司法有关。通论或教科书式的著述一般都要讨论英国的基本司法制度，包括司法机构的设置和运作、令状制度、陪审制等，还要讨论法律职业阶层的兴起和培养过程，判例法的基本制度，等等。即使是作为某一部门的法律（大陆法意义上的）教科书或著述，虽然也不可避免地会对相关的法典、制定法进行大陆法式的注释，但这种注释、这种对于某一原理或原则的说明，也都是通过具体的判例展开的。这与大陆法课堂或教科书中从原理到原理、从抽象到抽象、从文本到文本非常不同。虽然大陆法教学中也运用案例，但这些案例只不过是某一原理在现实生活中的映射，在原理和案例之间可以轻而易举地来回往返而不失去任何内容，原理或原则是无数同类案例的模板（李猛语），而案例也只是为了告诉你这个原理是什么。但在普通法的教学中，案例并不主要告诉你原理是什么，而是告诉你这一原理该如何运用——而无论这一原理来自于制定法还是习惯。这也是为什么我们经常慨叹英美地产权法复杂的原因所在。 
法典法与判例法：封闭与开放、主动与被动、积极与消极 
     在我看来，普通法地产权法的复杂性不在其原理和体系（在这一点上它可能远远低于德国法中的相应部分），而在其运用。原理和原则的数量是有限的，但社会生活的具体场景是无限的，大陆法力图将无限的场景纳入到其有限的原理中去，因而一方面导致司法实践中削足适履的现象屡有发生，另一方面则导致了原有体系的修修补补，而随后者带来的又是人们对于法律稳定性的怀疑。法律既要保持稳定，又要适应社会的不断发展，大陆法之所以在这两极之间苦苦挣扎，就是因为以文本为核心的特征导致了它自身的封闭性。法律一旦被法典化，这个体系就封闭了，因为如果不属于这个体系就会遭到拒持；而属不属于这个体系是显而易见的，因为法典的条文是明确的——即使有争议，法律解释也可以解决。但另一方面，尽管存在各种各样的法律解释，它们仍然属于体制内（法典内）的解释；如果不是体制内的，那它又可能是完全断然的创新——而无论这一解释的主体是立法机关还是最高司法机关，[18]这又重新破坏了法律的稳定性和可预期性，又返回到了刚才的怪圈。因此，在大陆法，我们经常会陷入这样的难题：要不固守这个体系，要不频繁地立法创新。如果坚守法律的稳定性，就很难实现法律对于社会发展的适应；而如果要使法律适应社会的进步，又可能牺牲法律的稳定性。 
     大陆法自身发展中的悖论在政治上也有所体现。对于法律的发展而言，如果没有新的立法，没有新的法典整合，所谓法律的发展是没有意义的。而梅因“法典一出现，所谓法律的自发发展就停止了”[19]的名言，则让我们在面对古典时期没有法典的罗马法和帝制时期编纂成《国法大全》的罗马法之间的巨大反差时，不得不惊叹、震撼于其目光之睿智。而对于政治和社会发展而言，每一次重大法典的出台几乎无一例外地都伴随了政局的巨大变化：《国法大全》之于东罗马优士丁尼的帝制，1804年《法国民法典》之于法国大革命和拿破仑的称帝及其对整个欧洲的征服，1900年的德国民法典之于当时的专制德国，莫不如是。每一部重要的法典在与其专制背景构成关联的同时，也是“新”社会向过去旧的生活发表的告别宣言：与昨天彻底的决裂，开始全新的生活！尽管法典可能并不是社会变革和动荡的原因（相反有可能是其结果），但它与专制的“合谋”无疑进一步加深了今天与昨天的裂痕，割裂了社会发展的连续性。 
其实，普通法也无法回避上述大陆法所面对的困境——这是任何社会规则都必将面对的，只不过，面对此情此景，它采取了和大陆法完全不同的态度。它没有采取大陆法那种高傲的姿态，站在“哲学王”的高度，以“纵览全局的苍鹰之眼和洞幽入微的青蝇之眼”来审视一切，并建立柏拉图式的理想国和边沁的“圆形监狱”。而众所周知，在这理想国和监狱之中，所有人都可以为其所有行为找到合适的模式，就像我们的周礼所要求的那样：在什么位置上，就做什么事，见了不同的人就表现出相应的态度，这样天下就会得到大治。这就是大陆法治理的基本理念：人只是棋盘上一颗活动的棋子，依照某种预定的方式而滑动，没有任何自己的思想；而一旦棋子自由运动，整个棋局必将大乱。 
     与此相反，普通法采取了低调谦逊的姿态。它不认为自己有那种纵横捭阖的能力，于是它将如何行动（选择行为方式）的主动权交给了行动者个人，只是在个体的选择将导致危害他人或社会的后果时才进行干预。换言之，对于能动的个体，它不是说，“你应该这样！”，而是说，“你不应该这样！”——至于究竟该怎样，那是行动者个人的事情，只要你不这样就行。因此，就传统的普通法而言，它的许多规则都不是正面规定应该如何行为，而是禁止采取某些行为；不是积极的，而是消极的；不是能动的，而是被动的。甚至连早期英国的制定法（后早已融入了普通法）也带有这种特征。[20]而李猛则从司法推理的角度论证了同一结论。 在李猛看来，大陆法的司法推理是典型的三段论演绎推理，是将抽象的法律原则适用于具体个案的过程。但在这一过程中，法律原则实际上是为无数具体的个案树立的一个“模板”，就像柏拉图彼岸世界中的那个“理念”一样；所谓推理，也就是要在个案和模板之间找到“类推关键”，以建立其推理的基础。这是一个从一般到特殊的过程，是一种涵盖式的管理模式，因而以总括式的立法、法典为特征，具有封闭性。而普通法的推理不是将案件事实还原为某一模板，而是为其寻找先例，但这一先例只是“范例”而决非模板——前者并不具有后者的那种普遍性、概括性。范例只是一种解决特定问题的实践，是一种方法，它本来就不具有规范性，最多只供效仿。但正是这种效仿为后来同类案件的处理提供了解决方案，因此，与大陆法原则的规范性、抽象性不同，普通法的原则自来具有强烈的实践性，而其规则的稳定性则依靠对某类特定行为的一贯管理（处理）——遵循先例来维持。 
    这是一种“事后”、被动的处理，它与事先确定好模式让人遵循的积极能动的治理非常不同。其最大的不同就在于，与法典法模式的封闭性相比，普通法可以不断地吸收个人的实践方式，并对这些信息加以处理，排除那些不合时宜的方式，保留合理的因素。因此，成为规则的经常是那些带有禁止性的内容。随着人类实践的不断拓展和深入，那些由个人开发出来并得到普通法认可的行为方式越来越多，但它们对于普通法规则形成的意义却不显著；同时，被禁止的内容也越来越多，它们却构成了普通法规则的主体。普通法无法想象和设计所有行为方式的可能性（这实际上是个人的事情，而事实上个人每时每刻都在通过自己的聪明才智实践着这一点[21]），因此选择了问题的另一个方面：行为的不可行性。但这种反向的禁止思维并没有限制个人的能动性，相反，是前者那种为个人确立行为模式的大陆法思维限制了个人天赋的发挥。因此，普通法规则虽然不断地增多、丰富，但人们并没有明显感觉受到了它的限制，于是英国人说自己是自由的，有自由的传统。禁止性规则的不断积累虽然表面带给人的感觉是限制增多了，但比起将个人囿于一个狭窄的圈子（列举有限的几种可能性）的做法，前者留给个人的空间还是非常广阔的。这就好比一个圆圈，无论这个圆有多大，它都永远不会大过它外面的世界——因为外面的世界是开放的，而普通法正是这样一种开放的法律体系。[22]它的开放性就体现在，它没有限制个人主观能动性的发挥，它只是在主体所开发出的无数种方案中排除了几种；相反，大陆法的封闭性则在于它仅提供了有限的几种方案，这无疑将会限制个人的能动性和创造力。 
     普通法的这种开放性使得其自身的发展有了更大、更宽裕的空间，因为是一种立场和方法而不是文本，所以它可以在各种社会背景下适用。于是我们发现，无论是发达的北美洲还是后起的非洲，无论是基督教世界的西方还是伊斯兰色彩浓厚的巴基斯坦等国，也无论是以文化悠久著称的远东（香港），都在适用普通法。这些“次生”的普通法与英格兰本土的普通法有着很大的差别，甚至连英国和美国的普通法也不一样（美国各州并没有统一的普通法规则）。“次生”的普通法吸收了当地的许多“本土资源”，从而带上了自己的特点，但它们仍然还是普通法。这也是我们反对将普通法视为一个规则或制度体系的原因所在：究竟哪里的规则属于真正的普通法规则？而普通法之所以会有今天，就在于它作为一种立场和方法所体现出来的开放性；大陆法虽然也广布世界各地，但它依靠的是文本便于移植的特点而非其他。 
普通法的发展：作为修辞术的普通法与普通法判决书的说理 
通过遵循先例、通过对于同类行为方式的一贯管理，普通法可以保持自身的稳定性，但它同样需要发展。如何既保持法律的发展而又不割裂法律的连续性？普通法通过说服论证来达到这一目的。 
普通法的说服论证体现在其判决书中，这是一个众所周知的事实，并且因此与大陆法的司法判决形成鲜明对比。但这二者为什么会在这方面产生差别？除了我们传统上认为的大陆是以立法为本位，实行三权分立，不允许法官通过解释创造法律的说法之外，还与普通法的传统和形成过程有关。这些内容，传统的比较法学著作都有深刻的论述，此处不再赘述。我们这里所关注的是，普通法的这种说理机制构成了普通法发展的重要途径，并在维持社会稳定方面起到了重要作用。 
     从某种特定的意义上来说，所谓法律的发展，就是过去的法律如何适用于今天变化了的社会形势的问题，也是通过特定机制使法律与社会现实相协调的问题。在这方面，大陆法显得多少有些捉襟见肘，要不导致个案的不公平，要不造成法律的截然断裂。究其原因，在于它所采取的法律发展机制有问题。大陆法立法中心主义的立场，实际上是在立法和社会现实之间忽略了司法的存在，认为立法可以直接了解社会的变化情况，从而漠视了司法在这二者之间的缓冲作用，导致了立法和民众之间的“直接冲突”。但事实上，任何立法，永远都只能涉及社会生活的总体方面，而不可能细致入微——也正是这个意义上，我们说立法在任何社会都是必要的，因为任何社会都需要总体的指导、一般性的守则、某些必要的共同的价值信条。但同时，任何社会的发展都不是一蹴而就、总体推进完成的，而是通过具体的事件逐步展开和实现的。前者固然重要，但忽视了后者则会带给具体的个人具体的伤害，从而引起（虽然并不总是和经常）社会的动荡和不安定。而大陆法却恰恰忽视了后者。因此，大陆法的发展才会有上面的困境。真正理想的法律发展，是一个既重视总体规则，又重视社会偶变场景的模式。而普通法的发展则体现了这一模式和机制。 
凡对社会发展有深刻洞见的先知们都会敏锐地发现，无论什么社会，为了维持基本的秩序和发展，一些基本的规则和信条是必须的；同时，正因为“基本”，因而它们又总是有限的，尽管迄今为止还没有人（也不大可能）把它们清楚地罗列出来。于是，西方社会有了一部《圣经》，伊斯兰世界有了《古兰经》，美国人有了自己的联邦宪法，我们中国人则有着自己的伦理纲常……将社会的基本规则等同于宗教信条或道德原则显然是不合适的，于是美国人（还包括受其影响的现代世界各国）力图用一部世俗的宪法来表现它，但无论它体现为什么形式，无论我们能否看得见、摸得着，也无论古往今来世事多少变幻，无论刀耕火种还是信息时代，我们都能真切地感受到这些永恒不变的东西：杀人偿命、欠债还钱，己所不欲、勿施于人……任何复杂多变、光怪陆离的案情都会最终追溯到一些最基本的“常识”。如前文所述，通过规定人们的行为模式以求社会的秩序实际上是限制了人的激情和才智，那么我们为什么不像普通法那样只限定他们不违反那些基本的信条就可以了呢？我们的立法机关经常抱怨自己立法任务繁重，在我看来这完全是他们自讨苦吃、夜郎自大的结果。如果他们认识到自己的任务只应该限定在罗列或一定程度上细化、落实上述那些基本的信条，也许他们就不会有那么繁重的立法任务。 
    于是我们看到，普通法国家并不缺乏立法，甚至也不缺乏细致入微的立法，英国还实行议会至上，美国无比至上的联邦宪法同样是立法的结果。但不同的是，它们并没有把治理社会的全部希望都寄托在立法上，而是同时强调了司法的能动作用和责任，并在立法和司法之间进行了功能和责任上的分工。大陆法同样存在立法和司法之间的分工，但如果法院只是一架韦伯所说的“绞肉机”，上面输入事实和法律，下面就会输出判决，那这种分工就是没有意义的——因为法院不具有独立的地位（相对于立法机关），司法机关仍然只是立法者的一个职能部门而已，真正治理这个社会的，还只有立法机关一家，立法者还是远离了具体的社会现实。 
    但普通法不同，其独特的传统导致了其司法中心主义的基本立场，法官在法律运行的全部过程中扮演着“终极决定者”的角色，这体现在法官对于法律享有最终的解释权、法官享有司法审查权两方面。但法官行使这些权力又不是武断的，而是注重说理，“以理服人”。这些说理主要体现在：为什么情节类似的案件却适用了不同的法律？在出现法律规则之间的冲突时（也就是多个法律规则可同时适用于同一案件），为什么适用此规则而没有适用他规则？等等。其实，在作为发现事实和发现法律的司法过程中，认定事实主要是一个证据问题，这与科学技术、证据法密切相连，不可能给法官在发展法律方面留下太多空间。法官是在事实确定的前提下适用法律的，如果说在发现事实的环节上大陆法法官和普通法的法官差别意义不大（针对法律发展的重要性和价值）的话，那么其差别主要体现在这之后对于法律的适用上。其实在一定意义上，大陆法法官的主要任务就是发现事实，因为他不可能在法律之间做出选择——这是其上级或立法机关的事情；而普通法法官的任务则集中于对法律的适用。而适用法律的关键是说明，你为什么选择这一法律而没有选择另一法律。这就需要说理，而说理的核心问题在于说理的技巧，我在一篇文章中称之为判例法中的司法技术。[23]众所周知，普通法法官在推翻先例时经常使用的技巧就是区别的技术，而推翻先例恰恰是普通法发展的主要途径。法官通过区别手头案件与先例之间的微妙差别，揭示出不同事实情况下法律的不同适用，从而使原来具有普遍性和概括性的规则能够适应具体个案场景的变化，丰富法律的内容。而法律的发展，不过就是一个概括的规则不断被众多例外所突破并因此衍生出新的、更细的规则的过程而已。早期普通法发展中，从当事人的概括答辩（general plea）到特殊答辩（special plea），从陪审团的概括裁断（general verdict）到特殊裁断（special verdict）的演变历程，[24]就真切地反映了法律发展的这一特点。但在这一过程中，重要的还是法官所使用的区别等司法技术，它们为说理提供了可能性和现实性。 
    普通法说理的这一特点，如果以大陆法（比如我国）的司法判决书的写作格式为背景就能得到更好的理解。我们司法判决书的“不说理”早已为千夫所指，其利弊各有论说。主张说理者以普通法判决书的长篇大论为例对之大加鞭挞，叹息之情溢于言表。于是，最高法院也下令“效仿”，各地闻风而动，新的判决书模式遂成为我们司法进步的标志之一。但如果认真考究，即使是那些“倍受推崇”的判决书，在实质上仍然没有脱离过去武断演绎三段论的模式，而只是表面上列举了事实和证据、当事方的论述等。如果说有什么进步，最多也只是比以前更条理化一些了：以前是一股脑儿地列举，现在是一项一项列举。但在对当事人的请求进行评论时却仍采取了以往非常武断的方式，“依据某某法律第多少多少条，原告的某项请求不成立”，至于为什么不成立，就不得而知了，也许仅仅因为这是坐在堂上的法官说的。列举总归只是列举，而不是说理，说理需要详细分析事实和法律之间的关联，并找到其中带有决定性的因素来选择法律的适用，而决不是“依据某某法律”就可以搪塞过去的。因此，说理（并不总是体现在每一份判决书中）以及说理的技巧，成为了普通法区别于大陆法的一个要点，而且很难排除这一点在维持社会秩序方面所起到的独特作用。 
    四、什么是普通法的贡献：为了中国的法治和宪政？ 
    既然分析是为了借鉴，那么普通法对于我们的法治和宪政究竟能有什么贡献呢？我想可以从以下几方面加以论述。 
    1、公权利主体与私权利主体：社会主体的法律格式化 
    所谓法治、宪政，从一定意义上来说无非是对国家机关权力的限制，以避免其对公民权利的侵犯，从而达到保护公民权利的目的。那么国家机关的权力又该如何得到限制？这是人治、各种冒牌的法治与真正的法治之间的核心区别。实行人治的皇帝可以采取多重的监察制度，使每一个公职人员都感觉到，自己是一个监督者的同时，也是被监督者。如此“螳螂捕蝉，黄雀在后”的体制所带来的只是机构的臃肿、办事效率的低下和无尽的政治冲突，明清的政治体制就是例证。 
    而在法治的体制下，所有的公共机关及其公职人员都被简化为各种不同的法律主体，再通过法律分别授予这些主体不同的权利。这样，公共机关及其公职人员的行为就有了行动的指南，所谓“治道运行，皆有法式”，即使监督起来也可以大大降低成本。其实，不只是公主体，所有的私主体（包括普通民众）都是被这样格式化为一个法律上的主体，然后授予或限制其权利，以实现对整个社会的控制。这就是法治的整个过程。然而不同的是，法律对于公主体和私主体采取了不同的态度：在技术上，法律通常采用列举的方式明确公主体的权利范围，这意味着超出这一范围之外就是违法；而对于私主体则更多采用排除的方式（尽管并不排除使用列举的方式限制私主体权利的情形），除了列举的情况不得为之外，其他你都可以做。也许这样的说法并不完全是事实，也许会有很多的反证来反驳，但这样的结论在普通法中是可以站得住脚的；我们在前面对于普通法治理方式的分析也谈到了普通法的这一特点，尽管普通法并不采用公法和私法的分类。 
这种对于公主体和私主体不同态度的根源是什么？其根源在于对私人权利无限性、天赋人权的根本性尊重，也在于对于作为社会契约结果的公共机构的不信任、对于权力本身的不信任。对于民众权利最大的侵害往往不是来自于个人而是国家机关，因此法治的真谛在于通过限制公共机关的权力来保护民众的权利和自由，而我们从普通法所要学习的也正是这一基本的观念。 
     但我们的现实距离上述观念还有很大的差距。如果从制度上追溯其根源，则可能在于我们国家很多行使公共权力的机构还并没有被格式化为一个合格的公法律主体。比如作为国家内部的一个团体、党派的许多组织，作为与全国人民代表大会地位类似的全国政协等，它们在法律上的主体地位并不明确：因此一方面它们享有了自己本不应该享有的任何带有公性质的权力，另一方面，它们在享有这些权利的同时却很少承担相应的义务。有时，即使这一组织或团体成为了法律上的主体，法律对其权利和义务的界定却很不明确，而是笼统地规定，这正违反了对于公权利主体之权力的授予应当明确列举的基本原则。因此，为什么我们生活中很多机构越权行事或有的机构疏于履行自己的职责却得不到惩罚，就是因为我们的法律像对待普通民众一样宽松地对待了这些公权利主体，从而给它们留下了恣意的空间。 
    因此，对于我们的法治而言，首要的是将所有的主体都进行法律的格式化，让它成为法律上的主体，这也是法律面前人人平等的前提；其次，我们应该树立法律区别对待公权利主体和私权利主体的观念，明确列举公权利主体的权利范围，这样才能真正起到限制其权力的作用。 
    2、“三个代表”与常理：宪法内容的道德化、抽象化、终极化 
    十届人大二次会议刚刚完成了对宪法的修订，其中一个重要的内容是将“三个代表”与马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论并列成为我们国家的基本治国方略，这也是此次修宪在理论界引起争议最多的地方。持不同意见者主要认为，“三个代表”重要思想是中国共产党的指导思想，而宪法则是一个国家的根本大法，将一个党派的思想写入一个国家的根本大法等于是将一个党派、组织的思想上升为了这个国家全体国民的意志，多少有些不合时宜。[25] 
     我倒认为这没有什么值得大惊小怪的，一个简单的反驳就是，既然马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论这些不同时期党的指导思想可以写入宪法，那么今天党的指导思想“三个代表”为什么就不能入宪？同样，西方许多发达国家的宪法中甚至还包括了对于基督教信条的认可，更不用说伊斯兰国家宪法对于《古兰经》教义的尊奉了；既然一个教派、教会的信条可以成为宪法的内容，一个党派的信条写入宪法也就不是什么很特殊的事情了。事实上，每个时代都会在历史上为后人留下自己的烙印，而无论这些烙印是什么；法律作为这个社会文化传统的一部分，也不可避免地会成为这种烙印的象征。再者，就像本文第一部分所论述的那样，宪法应该规定社会、政治生活中那些最为重要和基本的原则、信条，最终极的真理，如果“三个代表”重要思想反映的是这些原则、信条和真理，那为什么不应该写入宪法呢？ 
    因此，对于法学界而言，重要的不是“三个代表”这个术语是否应该入宪，而是这个术语所代表的思想是否真的是社会、政治生活中最为重要和基本的原则、信条，最终极的真理。那么上述问题就转化为了如下的问题：究竟应该由谁来判断如上命题的真假？如果写入宪法的宗教信条的含义仍然需要由教士来最终解释，那么这个国家就不是一个法治的国家，而仍然是一个宗教所控制（至少是政教合一）的国家；同样，写入宪法的党的指导思想如果需要党的最高委员会做出最终的解释，那么这个国家就仍然还是一个党治的国家。在一个法治国家，它需要谁来解释？ 
     问题很简单，因为它已经是法条了，所以它需要法官来解释，或者需要有权解释宪法的机关来解释，尽管解释者本人可以是这个党的党员。简单的问题被对“三个代表”入宪持有不同意见的学者们复杂化了，他们从一种意识形态或某种教条出发来看这个问题，而放弃了自己应该坚守的价值中立的立场；而无庸置疑的是，法治国家的法律当然应该由法官这样一个独立的阶层而不是任何跟法律没有关系的人来解释和适用，但这并不影响某个党派可以控制作为法官的本党党员的政治信仰，并最终影响到他对宪法、法律的解释。我想，任何一个党派都会同意这一点的。 
     所以最终我们发现，宪法的内容应该是超越任何宗教或党派的信条和利益的，它是作为一个人最基本需求的最基本反映，是一个国家悠久历史文化成果的积淀，它不可避免地会带有道德、伦理的色彩，它是人们基本价值判断的汇总。任何争议，无论多么复杂，最终都会化约为一个简单明了的“常理”，杀人偿命、欠债还钱，“己所不欲，勿施于人”……而宪法无非就是这些“常理”的汇集而已；而我们之所以需要宪法，无非是为了给这些“常理”找一个合适的栖身之地而已。而如果我们能像英国人那样共同认可那种“超出记忆”的惯例，也许我们就不再需要宪法了——因为我们已经有了法治。 
    3、违宪审查机制的建立：谁来守护社会的良心？ 
    任何民族、任何国家都有自己的一些信条、原则，这些信条和原则需要有人来“看守”；如果将宪法视为这些信条和原则的载体，那么宪法的解释者们就是这些信条和原则的守护者。这让我们想起了中世纪英格兰的大法官（Lord Chancellor），他被称为是国王良心的守护者（Keeper of the King’s conscience）；同样是中世纪，教会也被视为人们良心的守护者，犯错误时人们会找自己的牧师忏悔。一个世俗的国家、民族同样需要良心，需要这些良心的守护者，宪法和宪法的解释者们就扮演了这样的角色。 
如何守住社会的良心？这就是违宪审查的机制。自从约翰·马歇尔在美国司法体制中创设这种权力以来，得到了世界各国的纷纷响应，目前，许多国家都以不同的形式在实践着这一制度。它对于保持国家法律体系的统一起到了非常重要的作用，对于国家的政治稳定和社会发展有着直接的作用。但遗憾的是，我们并没有类似的制度；或者说有，但却从来没有运用过。是用不着吗？不是，2003年就因孙志刚案引起了北大三位博士申请全国人大常委会对某项行政法规进行违宪审查的事件；随后又出现了若干起类似的事件。[26]这些都表明，我们不是不需要违宪审查机制，而是这一机制的运行受到了阻碍；如果该机制运行顺畅，凭借广大劳动人民的智慧，我们的法律关系是很容易在短时间内理顺的。 
那么是什么因素阻碍了这一机制的运行？我想，首先是应该在宪法中明确建立这一制度。这样重要和基本的制度看起来是不大可能像美国的马歇尔那样创立了，我们没有那样的环境，也缺乏马歇尔那样的能力和魅力型人才。只能依靠法律的明文规定了。通过法律建立制度容易，但困难和重要的是，应该由谁来行使这一权力，由谁来出任我们这个社会良心的守护者？ 
    无论对什么其他人应该行使违宪审查权有多么充分的论证，我都一直认为，由极少数资深法官把握这一权力应该是我们的正当选择。AAAA在论述普通法宪政主义时论证了法院相对于立法和行政机关的独特性。他认为，正是由于缺乏立法和行政机关那样产生的民选基础以及由此而生发的自身的合理性，法院才更需要通过其他方式来证明自己存在的合理性；这种方式就是实现和维护社会的基本正义，而法院对此有一种天然的渴求。[27]正是出于这一渴求，我们认为将这一重要权利交给一部分资深法官是可行的。另外，我在一篇短文中也论证了作为立法者解释自己制定的法律所可能带来的不良后果，认为这实际上是将立法权和司法权合二为一了；况且，立法机关是很容易受到情绪和院外集团的影响的。[28]反观我们的全国人大常委会，其组成人员很多都是非专业人士，人数众多，机构庞大，运行不方便；而且在很多时候忙于他务而忽视了对这一职责的履行，而我们又无法因此而对它进行惩罚，这些都决定了全国人大常委会不能胜任这一重要的职责。 
    4、从立法转向司法：一种新型的治理理念 
     大陆法一贯秉持立法中心主义的立场，这也是我国的现状；而我们现在的问题是，我们可以从普通法中学到什么？近20多年来我国立法工作所取得的成就有目共睹，尽管我们仍然没有达到“治道运行，皆有法式”、各个领域都“有法可依”的境界——这实际上也是任何国家都不可能达到，我们已经初步确立了社会主义的基本法律框架。这样的成就虽不足以游刃有余地应付目前社会的飞速发展，但要与司法的进步比起来，其进步程度还是显著的。在这个意义上我们说，如果立法仍然需要继续稳步前进的话，那么司法则需要以比立法大得多的幅度前进，这样才能够与立法以及整个社会的发展相协调；也正是在这一点上，我们从普通法中发现了可资借鉴的内容：司法的技艺理性。 
    当立法作为治理社会的基本手段其作用发挥到极至时，司法的作用也应有相应的提高，而不只是停留在立法机关意志的执行者的层次上。司法不仅可以将立法者的意志予以贯彻，同时还能够以立法所不可能采取的方式实现对社会的治理：因为立法针对的毕竟是全部和整体，而司法则直指社会中的个体，在最微观的层次上实现对主体的说服。但如果司法要进步到这一地步，司法独立就不仅是一个最终的成果，而且还是一个它实现这一目标的最基本的前提。因此，在变革司法成为热门话题的今天，司法独立成为了全部问题的核心。 
关于如何实现司法独立，已有许多论述；我所提出的一点是，从司法的内在视角看，只有增加司法过程的难度，才有可能在一定程度上达到司法独立。而增加司法过程的难度的方法之一便是增加判决书的说理，判决书说理不仅能够迫使法官提高自己的水平，更重要的是与传统的权威主义立场相比，它更能使当事人信服，从而更有利于社会的稳定——这也是司法区别于立法在治理社会方面的特色。如何在判决书中说理？这就需要向普通法、判例法进行借鉴，借鉴其推理过程中所使用的各种司法技术。[29]这是在一种实用主义的立场上来理解柯克将普通法描述为“技艺理性”的说法，我们这里并不关心这种技艺有多么奇妙或神圣，而只是认为它能够起到说服当事人、维护社会稳定的作用，这就够了。 
所以，对于我们的法治建设来说，我们需要向普通法借鉴的东西太多了；但就在司法方面，则是要从司法技艺入手，学习其对于司法权威地位的认可、对于司法在社会治理中所起作用的认可，以及法官对于自己肩头责任（无论是对社会、当事人，还是法律本身）的意识等。我们需要告诫的是：立法，请不要过于妄自尊大，请给法官留出足够的空间！ 
    5、从实体转向程序：通过程序的治理 
    普通法所能给我们的另外一个重要启示，就在于它程序中心主义的特点。大陆法以实体法为中心，而实体法是讲实体权利和义务的分配的。于是，大陆法就认为，如果法律已经为你们分配好了权利和义务，你们就不会再有纠纷了；即使有了纠纷，依原来的分配方案判断是非就可以了。这是一种社会治理的基本理念，它有其合理的地方，但却未必完美，因为这要求那个分配者（立法者）足够英明，而事实上这很难做到。 
相反，普通法并不力图为这个社会分配权利和义务（这不意味着普通法中不包含实体分配权利义务的内容），而是为这些权利的获取和义务的承担提供一套程序，所有有意获取权利的人都要经过这一程序的平等竞争，然后才有可能实现自己的目标。这实际上是在实体权利平等这一最终的结果之前设立了一个前提，人们只有经过这个平等的前提的考验、竞争，然后才能获得权利（随后就是承担相应的义务）；而大陆法则力图直指最终的权利和义务的平等分配这一结果，它所造成的结果则很可能是一哄而上，权利被“强者”抢光，而义务只留给了“弱者”。 
    这意味着，普通法的程序性特征并非仅限于在诉讼中对于程序的强调和遵守，而是这一法律体系总体上的特征：它所设计的不是对于实体权利和义务的直接分配结果，而是分配程序本身。而对于分配程序而不是分配结果的强调，也可以使统治者摆脱一定的压力，将这种压力转嫁到每一个主体自身：是你在平等程序的前提下竞争失利，因此怪不得别人。相反，如果是立法者直接为民众分配权利和义务，民众的怨愤就会直接指向立法者。因此，今后立法工作的重点应集中在对法律程序的设计上，而不是实体权利和义务的直接分配。 
综上，我们从一个内在的视角对普通法的特征进行了分析。我们认为，只有深刻理解普通法的内在精神和特征，才能做到真正的借鉴。如果普通法的上述特征能为我们所把握，那么司法独立就不再是一个需要争取的目标，而是一个自然而然的结果。当然，这种借鉴不仅需要统治者的努力，同时也需要每一位法律人自觉的、有意识的努力，从日常点滴的事务做起，法治的梦想最终必将实现。 

* 本文的写作源于一次关于普通法的小范围的讨论，作者从与范亚峰、毛国权、秋风、刘海波等人的讨论中获益良多，在此深表感谢！

[1] 这样说并不是否定“本土资源”在我国法治进程中的重要作用，而毋宁是说它与西方的资源在我们的法治进程中分别扮演了不同的角色：具体什么角色现在很难分清，但我们“本土资源”的贡献也许不应该集中在体制框架方面，而应更多体现在民众的心理方面；相反，西方的资源也许在体制框架方面会更有用场。这只是一个非常不成熟的看法，还需要进一步深入的研究；不过国内“本土资源”论学者在挖掘我国“本土资源”的研究方面也只是处于起步阶段，目前还很难为我们这里的结论提供更多的支持。从实用主义的立场出发，我认为学者们从具体问题入手一个一个地挖掘（如拿破仑当年制定法国民法典一样）这些资源是非常必要，也是非常有用的。
[2] 有学者认为，西方的法治虽在体制框架上差别很大，但其内在理念却基本一致，即都秉承了古典自然法学以来的一整套理论。参见由嵘（主编）：《外国法制史》，北京：北京大学出版社2003年，第295页。这些理论都以不同的表达体现在以美国联邦宪法、法国《人权宣言》为代表的宪法性文件或英国的宪法惯例中。这里顺便说一下，而作为东西方社会治理的总体差异，却不仅体现在所谓“法治”的体制框架方面，更重要的还体现在其内在理念上。
[3] 参见邓正来：《普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究》，载法律思想网(www.law-thinker.com)；刘军宁：《从法治国到法治——对依法治国的再思考》载《公共论丛》第3期《经济民主与经济自由》，北京：三联书店1997年。
[4] 对于法国大革命及其后果的经典批评，请参见[英]E·伯克：《法国革命论》，何兆武等译，北京：商务印书馆1998年。</P></DIV>
;[5] “美国弗吉尼亚大学法学院的保罗·马霍尼曾在2001年发表过一篇文章《普通法与经济增长：哈耶克也许是正确的》（Paul G. Mahoney，The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right, Journal of Legal Studies, 2001, vol. 30, issue 2, pages 503-25），用经验数据证明，在1960年到92年期间，实行普通法的国家的经济增长速度要高于实行欧洲大陆民法的国家。从1980年到1997年，排除全球化等因素的影响，普通法国家的人均GDP增长速度大大高于民法国家。”——本段文字引自秋风：《法律制度与经济增长》，载《证券时报》，2004，2，8。
[6] [比]范·卡内刚：《英国普通法的诞生》，李红海译，北京：中国政法大学出版社2003年，第112页。
[7] 关于古典自然法学的观点，请参看[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年，第三章。
[8] See P. Vinogradoff, Feudalism, in Cambridge Medieval History, 1924, 3.
[9] J. R. Strayer and R. Coulborn, “The Idea of Feudalism”, in Feudalism in History, ed. R. Coulborn (Princeton, 1956), p. 9.转引自R. C.范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，北京：中国政法大学出版社2003年，第120页。
[10] 范忠信：“中国‘封建’法制史研究论纲”，载《中国法学》，2003.6。
[11] P. Vinogradoff, Feudalism, in Cambridge Medieval History, 1924, 3.
[12] 这让我们想起了梅特兰对于英国法发展诗意般的描述：“英国法像一条河，随着岁月的流逝，河床渐宽渐深，时而有支流加入进来。首先流入的是普通法的源泉，但衡平法的清泉和商人法、教会法的眼泉增加了河流的流量，而在这河流的浪尖之上航行着英格兰的灵魂之船。”Potter’s Outlines of English Legal History, 5th edn by A. K. Kiralfy (London, 1958), Introduction, p. 1.转引自R. C.范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，北京：中国政法大学出版社2003年，第127页。
[13] 英国法的另两个渊源是衡平法和制定法。
[14] Thomas Poole揭示了法院在现代政治体制下的独特地位：非民选的法官（法院）比民选的议会和多数党领袖代表的政府更能坚守正义的基本原则，实现这一职能的重要途径就是司法审查制度。See Thomas Poole, Back to the Future? Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalism, in Oxford Journal of Legal Studies,Vol. 23, No.3 (2003), pp. 435-454.
[15] 据博登海默的说法，这一观点最早见于16世纪英国的法学家普罗登，参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年，第528-529页。卡多佐也引用了法国最高法院院长M.巴洛-博普雷的说法，“我们不追问什么是一个世纪前立法者的意愿，而是追问，假如他知道我们目前的状况，他会有什么意愿。” [美]B.N.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆2001年。第51页。
[16] 参见易继明博士对于古希腊《格尔蒂法典》的研究。易继明：《私法精神与制度选择—大陆法私法古典模式的历史含义》，北京：中国政法大学出版社2003年，第一章。
[17] 这其中的一个例外也许是在罗马法的研究中有对其程序和司法制度的研究，如对令状制度、三种诉讼形式、裁判官制度等的研究。但考虑到古典罗马法（而非帝制时期的罗马法）与英格兰法律发展的相似性，这更验证了我们这里的结论：所谓自发发展的法律（我们将帝制时期及后来的罗马法、大陆法的发展，看作是对古典罗马法发展的一种扭曲和变态，是一种人为的发展），都是以司法为中心的。因此才会出现对其司法问题的研究。关于古典罗马法与普通法发展的相似性，请参见普林斯海姆教授的观点，转引自R. C.范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，北京：中国政法大学出版社2003年，第120-122页；也请参见朱塞佩·格罗索教授《罗马法史》一书对于罗马法发展的整体描述。[意]朱塞佩·格罗索教授：《罗马法史》，黄风译，北京：中国政法大学出版社1992年；李红海：《普通法的历史解读》，北京：清华大学出版社2003年，第4章“早期英国法与罗马法发展的相似性”。
[18] 如法院通常会接到这样那样的指示，禁止受理涉及某些事务（如小股东针对公司提起的集团诉讼、某些敏感的社会问题）的案件。但事实上，应否受理这纯粹是一个法院依据诉讼法的相关规定自我判断的问题，而在这里，某些甚至不知道来源的精神、意思（更谈不上符合某种特定的法律形式了）取代正式的法律渊源成为了法院判断的依据。
[19] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆1959年，第13页。
[20] 我对早期英国制定法考察的结论是，其特征之一是“禁止性内容多，授权性内容少；事后救济多，正面设立行为模式的内容少”。参见李红海：《普通法的历史解读》，北京：清华大学出版社2003年，第305-307页。
[21] 由此我们想到了权利。如果我们摒弃个人的权利来源于法律的规定（甚至是神的授予）的观点的话，我们就会发现，随着社会的不断发展，权利是可以不断被开发和挖掘出来的（比如前些时候的亲吻权），并随时代的不同而呈现不同出不同的内容，旧的权利内容不断被抛弃，而新的内容不断增加。</P></DIV>
[22] 这同样让我们想起了波普尔的方法论，也许你不能证实，但你却可以证伪；还让我们想起了贡斯当对于古代人的自由和现代人的自由、柏林对于积极自由和消极自由的区分，这些都与我们这里所讨论的主题有着某种内在的契合。参见[英] 卡尔·波普尔：《历史决定论的贫困》，杜汝楫, 邱仁宗译，北京：华夏出版社 1987年。
[23] 参见拙文《判例法中的司法技术及其对我国司法实践的意义》，
[24] See S.F.C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law, London Butterworths (1981), pp. 48-51.
[25] 参见网络上汇集的众多学者对于此问题的评论。
[26] 如河南洛阳中院法官李慧鹃对河南省制定的地方性法规的合法性进行的审查，江苏一公务员考生对招考单位歧视乙肝病毒携带者的规定提起的诉讼等。
[27] Thomas Poole,Back to the Future? Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalism,in Oxford Journal of Legal Studies,Vol. 23, No.3 (2003), pp. 435-454.
[28] 李红海：《立法者适合做解释者吗？》，载《人民法院报》2003年9月7日“法治时代”栏目。
[29] 关于这一点，请参看拙文《判例法司法技术及其对我国司法实践的借鉴意义》中对探讨司法技术意义的描述。