田雷(山东大学法学院副教授)

• 自由、权力和战略：国家安全的宪法

自由主义宪政认为，政治的正当基础只能是公民个体的私人偏好。公共法律必须要以一种可确认的方式追溯至私人偏好。任何超越私人偏好的集体诉求，即便是民主政治过程形成的法律，都应当接受法官的审查。法律可否通过司法审查，关键取决于它是否实现了国家权力和公民自由之间的平衡。在“政治司法化”这一全球性的浪潮中，世界范围的宪法法官团结在这一范式之下，推动司法权对政治的驯化。在这一自由宪政的理想图景中，并没有国家安全的位置。

但林肯有言，“宪法并不是一部自杀式的契约”，言下之意，宪法只保护公民和“朋友”的权利，并不保护政治共同体的“敌人”。9·11事件后，波斯纳父子分别著书立说，从理论上阐释了“并非自杀契约”这一命题。（Richard Posner, Not a Suicide Pact: The Constitution in a Time of National Emergency, Oxford University Press 2006; Eric Posner and Adrian Vermeule,Terror in the Balance: Security, Liberty, and the Courts, Oxford University Press 2007）老波斯纳认为，在国家安全受到威胁的时刻，宪法不应成为政府的“塑身衣”。小波斯纳更是提出，在危机时刻，宪法是可以“通融”的，未必一定要“严格执行”：

紧急状态应当放松或中止宪法。在紧急状态时期，重要的是，权力应当得到集中。权力应当从各州上交到联邦政府，而在联邦政府内部，应当从立法和司法机关转移至总统。宪法权利应当暂缓落实，这有利于执法者强有力地打击威胁。如果反对意见弱化了决断，那么反对意见应当被压制。

波斯纳父子的理论代表了9·11后保守主义宪法理论的基本立场，但他们的分析范式还是权力和权利之间的平衡论。不同的只是，波斯纳父子赋予危机时刻的国家安全以压倒一切的权重，由此证成了总统的扩权和公民自由的缩水，甚至是宪法的悬置。但这还是在经济分析的框架内对安全和自由进行成本收益的权衡，而未能自觉地反思司法化宪法的分析模式。

范式的重构来自于宪法学者菲利普·波比特，他在9·11后先后出版了《阿喀琉斯之盾：战争、和平与历史的进程》与《恐怖与同意：21世纪的战争》（Philip Bobbitt, The Shield of Achilles: War, Peace, and the Course of History, Knopf 2002; Terror and Consent: The Wars for the Twenty-First Century, Knopf 2008）。在这两本巨著中，波比特阐释了宪政与国家战略在历史进程中的相互塑造，从根本上破除了权力与权利的二元迷思。在《阿喀琉斯之盾》的开篇，波比特就指出：“国家是基于它的目的而存在的，其中包含生存下去和行动自由的动力，这就是战略；权威和正当性的动力，这就是法律；追求身份的动力，这就是历史。”战略、法律和历史三种元素可以说是相互构成、三位一体的，共同定义了一个国家的宪政模式。

如果国家无法取得正当运用暴力的垄断权，法律不可能形成。同样，社会如要其战略方案得以布施，也必须具有一个唯一正当的政府；否则的话，战争和内战之间的区别就烟消云散，战略就降格为盗贼术。直至社会的统治者可以主张，他们拥有在国内和国外正当使用暴力的垄断权，国家才可能存在。没有法律，战略不可能成为国家的正当行为。只有法律得以确立，它才能赋予战略选择以正当性，并且赋予战略选择一种目的。然而，法律和战略所必需的正当性根源于历史，也就是对界定一个特定社会的过往实践的理解。

波比特的贡献在于，他重组了一种在现代学科分工体制内被分割的古典学术传统，实现了宪法理论的回归和对传统的重新发现。例如，由汉密尔顿和杰伊所撰写的《联邦党人文集》的前九篇，均是从地缘政治的理由来论证新宪法的必要性，可以说是宪法与战略研究的经典篇章；但现代学者却只是从麦迪逊的第10篇开始读，甚至直接跳到论述司法审查的第78篇。而9·11却重塑了美国宪法学的研究议程，以波比特为代表，宪法学已经出现了集体性的“战略转向”，开始将宪法秩序和国际秩序整合起来思考宪法问题。

在宪法的战略分析框架内，司法化宪法在自由和安全之间的平衡不仅是错误的，而且是危险的。要么是有秩序的自由，要么就是既无秩序也无自由的无政府状态，这才是宪法共同体在国际体系内面临的真正抉择。早在1949年，罗伯特·杰克逊大法官就曾指出，“如果最高法院不能用一点儿实践智慧去制约它的学说逻辑，那么它将把《权利法案》变为一部自杀契约。”因此，国家安全关系到政治共同体的存续，它非但不是自由宪政的敌人，反而是立宪政治的首要问题。美国1787年制宪其实就是将独立后各自为政的十三个邦“合众为一”，在北美大陆内部杜绝内部战争，在大西洋世界内防止被欧洲列强分而治之。因此，美国宪法首先是一部“国家安全的宪法”。（Harold Koh, The National Security Constitution: Sharing Power after the Iran-Contra Affair, Yale University Press 1990）关于宪法与国家安全，马歇尔大法官在1819年的美国银行案中有过最精彩的表述：

在广袤的共和国，从科罗克斯海峡到墨西哥湾、从大西洋到太平洋，政府将征缴并且指出岁入、调遣同时给养军队。民族危机的关头可能要求北款南调、西税东流……难道我们的宪法解释应该让这些运作变得困难、危险和昂贵？

……

假如目的是正当的，处在宪法的范围之内，那么，所有适当的手段——只要与目的之间存在关联，只要不被禁止、而是和宪法的文字与精神相一致，就都是合宪的。

这是值得现代宪法学者与法官反复诵读的篇章。

• 反恐“战争”与例外状态的常态化

9·11事件是美国宪法历史的分水岭。但布什的反恐战争却不只是历史的断裂。新保守主义者并不讳言，美国是一个好战的“危险民族”。（Robert Kagan, Dangerous Nation: America’s Foreign Policy from Its Earliest Days to the Dawn of the Twentieth Century, Knopf 2006）事实上，从内战修正案到黑人民权运动，离开战争就根本无法解释美国法制的历史进程。不仅如此，战争话语从来都是政治家在和平时期进行社会动员的最佳工具：“向贫穷宣战”、“向毒品宣战”、最终是“向恐怖分子宣战”。战争（包括内战在内）是美国宪法秩序的一种并非例外的运转机制。

但反恐战争却是一个新事物。布鲁斯·阿克曼认为，战争是民族国家之间生存与死亡的斗争，因此，反恐战争并不是真正的战争，只是总统夺权的政治修辞（Bruce Ackerman, Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism, Yale University Press 2006）；而波比特则认为，反恐战争标志着战争形态和性质在21世纪的变化，因此“反恐战争并不是一种错位的隐喻，事实上它根本就不是一种隐喻。”甚至，反恐战争“实际上更为典型，它就是中华帝国曾经与境外蛮族的那种长期斗争或者罗马帝国晚期的战争”。在此，我们不妨对阿克曼和波比特做存异求同的处理：9·11或许并不是历史的分水岭，但恐怖主义确实提出了现有宪法和国际秩序均无力应对的问题。我们现有的政治机器只能打击“盗贼”、“毒贩”和“银行劫匪”，而无力对付全球化时代掌握着大规模杀伤性武器的恐怖分子。这些无所不在、又无孔不入的跨国界人士从根本上挑战了民族国家的宪政秩序以及以民族国家为单位的国际秩序。

回到历史可以帮助我们发现未来。在美国宪政史上，战争具有历史分期的功能，一次战争既标志着旧时代的终结，又标志着新时代的开启。在宪法意义上，进入战争状态就意味着国家的法制机器转入另一种轨道：总统权力得到扩张，公民自由受到限制。但战争状态只是一种“例外状态”，它应当是暂时的，仅构成两段常规政治之间的短暂过渡。在战争状态下应当“枪炮有言，法律无声”，但在紧急状态结束后，国家就要回归正常的政治生态。罗马共和时代的“宪法专政官”就是紧急状态宪法的经典例证，汉密尔顿在《联邦党人文集》第70篇中有过阐述：

读过一点罗马史的人们都知道，共和国经常不得不去寻求一位强人的绝对权力庇护，他有着专政官这一可敬又可畏的头衔，反对野心家妄图实行暴政的阴谋，反对共同体内各个阶级威胁到政府存在的煽动行为，也反对外部敌人征服和摧毁罗马的侵犯。

在美国新保守主义的宪法理论中，总统就是反恐战争中的“宪法专政官”。小布什司法部的高级官员、韩裔美籍宪法学者柳淳曾因“酷刑备忘录”而在美国名噪一时，他在2005年出版的《战争与和平的权力：9·11后的美国宪法与外交》可以说是布什反恐战争学说的官方读本。柳淳认为，总统的战争权力对内不需向国会和法院负责，对外不受国际法和条约的制约。总统作为“总司令”，在战争和外交事务上就好比英帝国的“君主”，这是体现了制宪者原旨的英帝国“习惯宪制”。革命战争赶走了英王乔治，但费城制宪确立了一个无冕之王乔治·华盛顿。（John Yoo, The Powers of War and Peace: The Constitution and Foreign Affairs After 9/11, The University of Chicago Press 2005）而且，总统的战争集权还具有功能主义上的根据。柳淳的宪法史导师阿基尔·阿玛曾指出，国会可以休会，但总统却“从不睡眠”，始终与美国同在，因此只有总统才能是共和国的“监国者”。（Akhil Amar, America’s Constitution: A Biography, Random House 2005）

罗马的宪法专制官在紧急时刻可以“乾纲独断”，但6个月任满后就要无条件地还政于民；林肯在国会休会期间可以做“孤家寡人”，但在内战还未结束的1864年，还是要回到人民中间获得新的宪法授权。因此，“回归”乃是一种宪法命令：只有回归常态，例外状态才能成为例外的状态。健康的宪法秩序不能“一放就乱”，只放权，不收权。在此意义上，布什反恐战争之所以遭到宪法学界的集体批判，不仅仅是自由派宪法学者在党同伐异，也不仅仅是柳淳、小波斯纳和小卡拉布雷西的极端理论，其最深层的原因在于反恐战争是一种永无止境的战争，因此可能造成例外状态的常态化。

反恐战争是一场无法终止的战争，这是因为它不具有法律意义上可认定的胜利标准。总统的反恐战争究竟在哪一时刻取得胜利？是将塔利班政权赶下台，将萨达姆送上绞刑架，还是成功袭杀本·拉登……相比之下，现代战争作为民族国家之间的武装冲突，投降、停战或者条约都在以法律形式确认战争的结束。但恐怖分子组织不是民族国家，阿克曼告诉我们，恐怖主义的“根源并不是伊斯兰教或者任何一种意识形态，而是在国家、市场和毁灭性武器技术之间关系的一种根本转变”。我们正处在历史的一个关键时刻，“国家正在失去它对大规模毁灭性武器的垄断控制。一旦一种武器技术流入黑市，政府就几乎不可能压制交易。”因此，恐怖主义就其实质而言乃是“死亡的自由市场”。美国人更应该思考如何重塑美国的“软实力”，反思“为什么他们恨我们”，而不是在全球范围内跨国追捕由他们定义的“恐怖分子”。因此，总统战争成为美国常规的政治时态，美国宪制由三权分立、制约平衡滑向总统专政，这恐怕才是9·11事件对美国的最深刻改变。（Bruce Ackerman, The Decline and Fall of the American Republic, Harvard University Press 2010）

三、自由宪政的阿喀琉斯之踵

自由宪政想要用宪法去驯服政治，实现“政治的法律化”。但自由宪政理论的根本问题在于，它无法解释美国宪政的根基、源起、转型与危机时刻，只是定义了一种值得追求、可以接近、但却永远无法达到的理想状态。看上去虽然很美，但自由宪政既无法解释美国自己，更不可能成为一种普适的宪法秩序。

美国是一个宪法建国的国家，换言之，美国本身就是一个由宪法构成的政治共同体，United States是通过宪法才united起来的。任何一个宪法共同体，如果追溯至初创的立宪时刻，都不可能具有一种合法性的起源。这其实是自由宪政无法解决的逻辑悖论。建国时刻是要为后世立法，正如马歇尔大法官所言，“宪法旨在承受漫长岁月的考验，因此必须适应人类事务的各种危机”。但站在“时间开始了”的这一刻，制宪者是要在无秩序中创立秩序，要在法治的黑洞中确立作为高级法的宪法。至少在这一刻，自由宪政理论是没有能力解释它自己的，它必须在政治神学中找到救赎。（Paul Kahn, Political Theology: Four New Chapters on the Concept of Sovereignty, Columbia University Press 2011）

在制宪建国的源头后，美国最重要的宪法变革，诸如内战修正案和罗斯福新政，都绕开了宪法明文规定的修宪程序，因此无法通过自由宪政的合法性模型进行解释。根据阿克曼的二元民主理论，宪法时刻的高级立法的正当性根源于人民主权，它并没有也不可能被禁锢在一种法治主义的叙事模式中。（Bruce Ackerman, We the People: Foundations, Harvard University Press 1990）麦迪逊在《联邦党人文集》第40篇中就解释过革命和法治、实质与形式之间的张力：

既然人民不可能自发地、普遍地为了共同目标组织起集体行动……因此，这些变革就必须由一个或者一些爱国的、有声望的公民……通过非正式的、未授权的议案发动起来……所形成和提议的方案将要提交给人民自己，这一最高权威的否决将永远摧毁方案；而它的批准将抹去此前的错误与反常规。

再进一步，宪法是政治共同体生成和存续的手段，不是目的，因此，政治共同体的自我生存法则要高于宪法本身，这不仅是现实政治的要求，也是宪法政治的命令。在《联邦党人文集》第41篇中，麦迪逊就有相关论述：“攻击的手段和危险决定了安全的手段”，“宪法对权力的制约不可能抵抗住自我生存的冲动”，从现实主义的立场来看，制宪者在宪法设计时必须考虑到“自我生存的动机”，否则就可能“在宪法内种下在必要时刻篡权的种子，而每一次在先的篡权都将是重复不必要篡权……的先例”。杰斐逊在评论路易斯安那购买时也曾指出：

严格遵守成文法无疑是每位良好公民的义务，但它并不是最高的。绝境之法、自我生存之法、在危机中挽救我们国家的法律是更高的职责。因为对于成文法律的亦步亦趋，而失去我们的国家，其实是失去法律以及生命、自由财产……因此是荒唐的为手段而牺牲目的。

还有林肯：“我感觉到，因为它们通过保存了国家而保存了宪法，那些原本违宪的措施将变得合法。”他们是美国历史内最伟大的总统，他们看到了宪法政治的阿喀琉斯之踵，如果他们的判断不符合学者的宪政图景，需要改变的不是他们的实践，而是学者自以为的“真理”。

       但出路在何方？人类在21世纪有没有可能形成一种“团结紧张、严肃活泼”的宪法秩序？恐怖主义确实提出了全新的问题，它根源于我们时代在国家、市场和技术之间关系的根本转变，因此要求我们重新想象法律、国家与世界秩序之间的关系。法律来自于生活，也高于生活，是对生活的抽象。民族国家的宪政机器对外可以识别敌军和间谍，对内可以识别叛乱者和罪犯，但恐怖主义提出的是一个它无法识别的新问题。但是，我们现有的法制无法解决这类问题，并不意味着法制无法解决这类问题。20世纪初，面对着“事故共和国”内无法归责、因此无法获得救济的工伤事故，美国法律人用行政国家打破了由普通法统治的社会秩序，消灭了司法认定的个人过错，实现了法律的“统计化”，这就是约翰·维特所说的“美国法的重构”。（John Fabian Witt, The Accidental Republic: Crippled Workingmen, Destitute Widows, and the Remaking of American Law, Harvard University Press 2004）现在，站在一个新时代的开端，面对着由恐怖主义制造的“浩劫共和国”，法律人必须在法律、战略与历史三位一体的框架内想象另一种宪法秩序的可能性，唯有经过“慎思”和“选择”，才能驯服“强力”和“偶然”。