高鸿钧：走向交往理性的政治哲学和法学理论_程序理性专题_公法专题

高鸿钧：走向交往理性的政治哲学和法学理论——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义

摘要：哈贝马斯是当代西方人文社会科学领域中最具原创力和建构性的学者之一。他借助于语言学转向所提供的哲学革命契机，从语用学的视角提出并论证了交往行为理论，批判了社会学理性选择理论，回应了后现代主义对现代性的挑战，超越了法兰克福学派的理性悖论。这一理论在政治哲学和法学领域的运用，对于法律的事实性与有效性、公共自主与私人自主、人权与主权、法治与民主、形式法范式与实质法范式以及法律与道德之间的关系，产生了全新的理解。这种理解既不同于自由主义和共和主义等政治哲学传统，也迥异于法律实证主义和自然法理论等各种法学流派，不仅在西方产生广泛而深远的影响，而且对于发展中国民主和法治的理论和实践也具有重要的借鉴意义。

关键词：法治民主现代性哈贝马斯中国语境

当步入当代西方政治哲学和法学思想的殿堂，我们便颇有置身大型超市之感，五光十色的话语令人目不暇接，琳琅满目的思想使人眼花缭乱，挑来选去，往往难以做出“正确”的选择。幸运的是，正如购物者借助品牌符号可以进行“理性选择”一样，我们也可以通过学者的符号效应来识别她/他的作品。在当代多如牛毛的西方学者中，哈贝马斯无疑是其中具有符号效应的名家。他的社会理论、政治哲学和法学理论已经产生了世界性影响。然而，我们一旦尝试进入他的理论天地和分享他的思想世界，却往往会感到他的理论背景复杂、体系庞大、论证繁复和表述独特。这一切至少对像我这样的读者来说，不仅构成了阅读和理解的障碍，而且构成了智识和理论的挑战。本文拟从考察哈贝马斯的理论背景出发，进而阐释他的政治哲学和法学理论的基本立场和主要内容，并在此基础上探讨他的理论对于当代中国民主和法治的借鉴意义。

一、对理性的反思与重构：主体间性的发现与现代性的重释

如果我们细心阅读哈贝马斯的著作，就会发现贯穿其中的一个核心问题就是“现代性问题”。在西方，尽管“现代性”一词早在公元五世纪业已出现，[1] 但是直至文艺复兴、宗教改革和启蒙运动，西方社会才真正进入了现代化的过程。在这个过程中，科学代替了巫术，人性代替了神性，理性代替了信仰，市场经济代替了自然经济，民族国家代替了封建王国，民主法治代替了君主人治，多元文化代替了文化专制……由此，西方世界经历了由传统社会向现代社会的转型。西方社会被现代化的魔力俘获之后发生了翻天覆地的变化，由此一跃成为了世界的“霸主”。“霸主”戴着现代性的“魔戒”转而凭征服了世界，并把大多数非西方社会强行“逼入”现代化的单行道和不归之路。于是，现代社会成为了世界各国的标准社会模式，而对于非西方国家来说，现代化在很大程度意味着西方化。毫无疑问，在现代化的过程中，人们享受了它带来的种种成果，除了科技发展所带来的物质成果之外，更为重要的是人们从传统社会的体制桎梏和精神枷锁中挣脱了出来，实现了“从身份到契约”[2]的转变，从臣民到公民的转变。这意味着社会从群体本位转向了个体独立，从义务优先转向了权利优先；从少数人的自由转向了普遍的自由，从不平等转向了平等。但是正当人们欢呼现代化的胜利时，被称之为“现代性”的许多新问题却接踵而至，并深深困扰着人们，于是种种质疑和批判应运而生，继而“现代性”面临被彻底解构和颠覆之虞。正是在这种背景之下，哈贝马斯所对“现代性”问题进行了深度思考并从一个新的理论路径回应对于“现代性”的种种重大挑战。

（一）形而上学的终结：传统的解体与现代价值的重建

哈贝马斯首先面对的一个难题就是同一性问题。人类作为一种社会性动物，天生就要过群体性社会生活。为了使生活有序，人类就需要某种认同和凝聚的共同符码。血缘关系自然成为人类最初的认同纽带，由此家庭、队群、氏族或部落结成一个整体。与血缘关系相对应的是神话世界观，不同的族群都有自己的神话。这些神话将真实与虚构、社会与自然、人类与神灵以及现实与理想融为一体，述说着本族的共同谱系、历史上的英雄业绩、过去遭遇的巨大劫难以及摆脱困境的奇迹。从功能主义的视角来看，血缘上认祖归宗及其与之相应的神话世界观，不过是特定族群获得同一性的媒介。通过这种认同媒介，族群内部营造了“我们一家”的亲切感和获得了“大家休戚与共”的集体内聚力，从而有助于协调成员之间的关系，减少冲突，增进团结，实现社会整合。然而，随着人口的增加、社会的分化和族群之间的频繁接触与日趋杂居，原来的血缘关系被打破了，与之相应的神话世界观也无法作为社会整合的主要媒介。于是，以国家为代表的公共权力应运而生，并成为凌驾于各个血缘共同体之上的政治权威。它以等级特权的社会组织方式，运用政治权力作为媒介将社会整合起来。为了减轻政治权力的统治压力和管理负担，就需要一种新型世界观与之呼应和配合。超越神话世界观的形而上学世界观恰好能够满足这种需要。于是，伴随国家的产生，在世界几大古代文明中，约在公元前五世纪前后都相继出现了形而上学的世界观，其中古印度、古希腊和古代中国在这方面的成就尤为显著。这种形而上学的方法论及其成果在后世虽然有所变化和发展甚至受到过某种质疑和挑战，但就整体而言，它们在作为社会整合的同一性媒介和为政治权力提供合法性方面发挥了重要的作用，因而一直得到了精心的呵护并以不同形态延续下来。[3]

无论我们如何定义“形而上学”的定义，都会就它的基本含义达成以下共识：它致力于多中求一、异中求同、末中求本；致力于从特殊中概括出一般、从现象中抽象出本质，从变化中捕捉恒常。哈贝马斯指出了形而上学的四种主要表现，即“同一性思想”、“唯心论”、“作为意识哲学的第一哲学”以及“强大的理论概念”。[4] 其中“意识哲学”（也称“主体哲学”）[5] 主要是现代形而上学的特征，传统的形而上学主要有三种表现形式，一是自然本体论路径的形而上学，即从自然规律中推导出适用于社会的基本原理，古希腊的自然法思想和中国古代的天道观就属于这种进路；二是神学本体论进路的形而上学，即从“神意”或“神命”中引申出社会秩序的正当性[6]法则，这在古代的佛教、基督教和伊斯兰教的理论中表现得特别突出；三是社会实践进路的形而上学，即从特定的社会实践经验中抽象出社会秩序的基本原理，典型的例子是亚里士多德的“实践智慧”和中国儒家所倡导的以礼教伦理观。所有形而上学的学说都追求“本源性”、“普遍性”、“恒常性”，都主张“终极性”、“正确性”和“必然性”，认为某些“真理”、“原理”和“准则”放之四海而皆准，行之万世而不易。在国家产生之后至现代社会产生之前这个历史时段，发达的世界文明都产生了形而上学的思想。适应政治统治和社会整合的之需，它们大都被提升为官方的意识形态和被奉为社会主流文化与核心价值，进而通过教化和驯化而内化为大众信仰。

然而，通过政治权力与形而上学的联姻所实现的社会整合，内中却潜伏着深刻的矛盾和隐含着严重的危机。个体的不自由和社会的不平等制造了种种现实的苦难和人间悲剧，这种苦难的历史记忆和现实体验自然会引起一些人们对政治体制的不满和对正统学说的怀疑。他们不禁会产生疑问：为何人类要拜倒在神灵的脚下？为何臣民要匍匐在君王的面前？为何一些人天生高贵而另一些人天生卑贱？为何一些人为所欲为而另一些人毫无自由？为何一些人花天酒地而另一些人饥寒交迫？带着诸如此类的疑问，人们开始反思并逐渐觉醒。一旦这种反思和觉醒的星星之火得到启蒙之风的吹拂，现代化运动便成燎原之势。由此，传统专制主义政治权威的崩溃和形而上学世界观的解体就不言而喻了。平心而论，传统形而上学世界观并非一无是处，它们包含着诸多真理性洞见和合理性因素，但是以理性的眼光来审视，其中毕竟夹杂着大量偏见和谬论。尤其致命的是，它们在变成了意识形态之后，拒绝反思，抵制发展，排斥任何异见，从而变成了霸权话语和僵化教条，成为了政治权力的帮凶、思想奴役的工具和精神自由的枷锁。因此，它们经受不起现代科学的追问、现代启蒙的反思和现代理性的批判，数千年苦心经营的理论大厦和思想堡垒，一遇现代化的启蒙风暴，迅即崩溃坍塌。

启蒙思想家在颠覆传统形而上学世界观的同时就面临一个新的问题：面对传统形而上学世界观解体所导致的价值坍塌，用什么替代物来填补这种价值空缺，以便为多元化的社会提供新的精神整合媒介，为原子化的个人提供新的认同纽带，以及为政治制度和社会规范提供新的正当性基础。适应这种内在需要，启蒙思想家不约而同把目光投向了“理性”，于是理性就成为了孕育和生产普遍价值的现代“母体”和政治制度与社会规范的正当性基础，甚至成为了现代人顶礼膜拜的一种“世俗偶像”。现代人对于理性的崇拜产生了理性主义，而理性主义重构普遍性的努力在现代自然法学理论中得到了集中的体现和经典的表达。洛克和卢梭等启蒙思想家以虚拟的“自然状态”作为原型，从人的理性出发推导出普适的“自然法”和“自然权利”，并进而推导出组成公民社会和成立政府的必要性和法律的正当性基础。康德则从抽象哲理出发，论证了理性作为“绝对命令”的普适性和至上权威。在哈贝马斯的语境中，上述两种进路都被归入广义的自然法学理论。它们所要解决的核心问题就是重构现代社会的价值基础，为多元的文化提供同一性的根基，为多样的规则提供普遍性的前提，为多变的生活方式提供确定的航标。这种现代的形而上学与传统本体论进路的形而上学不同，同一性不再建立于外在的基础之上，而是以理性作为惟一的标准。由于这种理性源于人的主体性，因而这种形而上学的突出特征是同一性、理性和主体性三位一体。自然法学理论在用理性替代传统形而上学基础的过程中，取得了巨大成功，为现代国家和法律的产生和发展提供了正当性基础。然而，伴随着现代社会的发展，理性主义的普遍性日渐暴露出弱点：理性的同一性放逐和排斥了“理性的他者”；理性的主体性以解放主体的旗帜却造成了体制对主体的奴役，理性的建构性以推动人类进步的名义施加了专制主义的统治和殖民主义的压迫。由此，一些人开始对现代形而上学进路的同一性、理性和主体性产生了怀疑，并进行反思和批判，继而这种怀疑、反思和批判演化为对现代性的激进反叛和彻底颠覆。这种反叛和颠覆最具冲击力者有二，一是后现代主义的解构和颠覆，二是以法兰克福学派为代表的西方马克思主义的批判和超越。面对种种批判和挑战，坚持理性选择的社会学理论则不为所动，继续默认和维护现代的理性和理性的现代性。哈贝马斯针对上述三种理论思潮进行了认真考察，在扬弃它们的缺点和继承其合理因素的基础上，从一个全新的视角和独特的立场做出了强有力的回应。以下分述之。

（二）后现代主义对于现代性的批判：解构与颠覆

在西方，人们尽管对于“后现代”一词的理解，比后现代主义者所主张的多元还要多元化，但是对于以下一点却具有惊人的共识，即尼采的出场标志着后现代主义的正式出场。令作者本人始料未及的是，《悲剧的诞生》这个书名竟一语成谶， “这部思古的现代性的‘迟暮之作’变成了后现代的‘开山之作’”，[7] 暗示了后现代悲观情绪的诞生。随后，后现代主义思潮在西方世界如同核竞争与核扩散一样，或急或缓，或明或暗，势不可挡，且颇有愈演愈烈之势。后现代主义虽然表现形态千奇百怪，主张五花八门，但是它们却有着共同的意向：攻击对象是“现代性”，锋芒所向是现代性的理论“元代码”即作为“意识哲学”的认识论形而上学，这个“元代码”的构成要素则是同一性、理性和主体性，进攻的方式和策略是“质疑”、“批判”、“解构”和“颠覆”。

首先，后现代主义致力于解构同一性。黑格尔早就察觉，现代世界受到了同一性的错误折磨，因为在日常生活和哲学中，现代世界把一种有限设定为绝对，把特殊设定为一般，把个别设定为普遍。[8] 他试图运用辩证法的内在否定机制来克服绝对的同一性，用具体的历史时空来化解抽象的普遍性。后来，福柯等人的批判锋芒直指同一性的根基。福柯认为，谱系学不应当去寻找起源，而是要揭示话语形态的偶然性开端，分析实际发生历史的多样性，消除同一性的幻象，特别是消除书写历史的主体自身及其同代人所幻想的同一性；[9] 批判的历史学家应“打破虚假的连续性”，“放弃建立总体性”。[10] 海德格尔则用历史化的源始哲学，从内部克服形而上学。[11] 德里达坚决主张“去中心化”，他关注文本的边缘而不是中心，放弃语音而关注书写，把语音中心主义与逻各斯中心主义联系起来。为了批评语音中心主义，他试图把语言还原为并未对主体形成限制的书写，认为社会制度只是书写而已，它们没有能力限制人们，不是一种约束人们的结构。[12] 总之，后现代主义呼吁历史和生活方式的多元化，反对世界历史和生活世界的一元化；呼吁语言游戏和话语的灵活性，反对语言和话语的同一性；呼吁文本的丰富性，反对意义的单一性。后现代主义者以被压制的多元性的名义对同一性提出了抗议。[13]

其次，后现代主义致力于颠覆理性。在西方的现代化之初，理性曾经作为宗教的替代物而为发挥了积极的作用。[14] 然而，随着时间的推移，理性逐渐异化成为客观化的命运，据此，所有事物的本质意义早被预定。[15] 更令人不能容忍的是，在普遍理性的旗号下，种种不公正的体制和价值却获得了正当化的理由。[16] 尼采开始对理性发起了猛烈的攻击，认为理性是绝对工具理性，是非人化的控制力量，是十分隐蔽的权力意志。[17] 他采用一种权力理论揭示了现代社会中理性与权力一直同流合污，[18] 进而揭露科学和道德同样也是病态的权力意志的意识形态。[19] “永不餍足的现代文化的巨大需求、对无数他者文化的强取豪夺、饕餮无度的认知欲望，倘若不是表现了神话及神话家园的丧失，还能表明些什么呢？”[20] 因此，尼采放弃了对理性概念再作修正，并且告别了黑格尔的理性启蒙辩证法。他把历史理性当作梯子使用，目的是为了最终抛弃历史理性，而立足于理性的他者；把迷狂的酒神和救世主基督等同起来，使诗化的主体直接面对理性的他者。尼采认为普遍的理性是统一道德对人的现实差异性的否定，是人为的外在桎梏对具体生命内驱力的压抑，是平庸对于伟大的胜利，是奴隶道德对于主人道德的颠覆，因此他主张“重估一切道德”，反对同情弱者和博爱人类，张扬“超人”的悲壮精神，从而激发个人的“权力意志”，摆脱一切外在的理性枷锁。[21] 与尼采不同，海德格尔则把存在历史化，从存在历史的角度对理性进行批判。他把纳粹看作是与西方理性主义的决裂，是一种充满希望的对现实的超越。巴塔耶和海德格尔一样，也致力于打破西方理性的封闭空间和现代性的牢笼。[22] 福柯从研究边缘人群入手揭示了话语背后隐蔽的权力和理性所织造的规训之网。他认为，以所谓“正常标准”来排斥“他者”的理性不仅“征服了疯癫”，而且也征服了单个有机体的需求本性和全人类的社会机体。[23] 形而上学的理性概念声称普遍适用，但事实上，它对历史时空和特定语境视而不见，因而这些概念本身颇成问题，甚至是偏见的产物。在他看来，普遍主义的话语常常成为遮蔽社会暴力、政治暴力、知识暴力以及文化暴力的工具。德里达的批判锋芒则指向理性限定语言、用知识限定意义的形而上学方法。他认为，理性比疯癫更疯狂，因为它是无意义，是遗忘。[24] 他试图从文字学来研究形而上学的自我克服问题，这种研究一直追溯到了文字的起源，认为在充满灾难的传统语境中，只有书写符号的基础才能经受得住历史的侵蚀，超越一切特定的语境。[25]

最后，它们致力于质疑主体性。根据哈贝马斯的考察，主体性概念主要包括四重含义：（1）个人（个体）主义，即在现代世界中，所有个体都是独特的生命并具有独立的存在价值；（2）批判的权利，即现代世界的原则要求，每个人都有权利主张和坚持自己认可的事务；（3）行为自由，即在现代社会，人们有选择行为的自由并对自己的行为后果负责；（4）唯心主义哲学，即黑格尔所宣称的哲学把握自我意识的理念乃是现代的事业。[26] 现代性的一个突出特征就在于主体自由。主体自由在社会层面表现为主体可以依法合理追求自己的利益，在国家层面表现为原则上每个人都有平等参与政治的权利，在个人层面表现为道德自主和自我实现，在文化层面表现为文化多元。[27] 主体性原则具有肯定个体的意含，但同时也有普遍主义的意涵，单数的主体即个人是判断所有人的行为正确性的终极权威。[28]

尼采、海德格尔、巴塔耶、福柯和德里达的批判锋芒，都指向主体性及其所由产生的理性。[29] 海德格尔明确对源自主体的理性提出了挑战，认为自我创造的规范约束一直都是一些空洞的偶像。他反对意识哲学的独白，认为这种主体性的自我捍卫表现为对可以感知和可以操纵的对象的算计。在这一模式当中，主体相互之间的理解过程也必然会置于“算计”他人的范畴之下。[30] 他试图用一种先验的实存本体论[31]来克服形而上学，从而把现象学转换成本体论解释学；[32] 用一种先验的实存本体论的抽象性来消解先验主体性概念，由此人不再是虚无的占位者，而是存在的看护者，向虑而生让位于存在的荣耀所带来的欣喜和感激，拒不服从命运让位于对存在的宿命的屈从，于是人从自我捍卫让位于自我奉献。[33] 福柯认为，主体通过把自己周围的一切都变成客体，最终把自己提升为人类的普遍理性。由此主体以理性主体的目光对事务和人群强行作出区分和区隔，这种目光在边沁所勾画的“全景敞视监狱”中获得了具象的图景，而社会不过是这种监狱的放大。[34] 由此，主体性解放的初衷却蜕化成奴役的不归之路。海德格尔也试图超越主体性，认为它用它纯熟的暴力来把握世界，使整个世界僵化为一个个的客体：这样的客体在技术上可以掌握，在经济上则可资利用。[35] 为此，他以源始的存在来代替主体，在那里主体所占据的是一个无主体的结构创造者的位置。[36]

根据哈贝马斯的叙述和阐释，后现代主义理论对于现代性的批判主要有以下几个特点：

第一，颠覆理性的本体大厦，突出强调理性的他者。根据伯麦的研究，“理性的他者是自然、人的肉体、幻想、欲望和感情——或更确切地说，是理性所无法占有的一切”。[37] 理性的他者可以说是遭到分裂和压迫的主观自然的生命力，是浪漫派重新挖掘出来的梦幻、想象、疯狂、狂欢和放纵等现象，是一种解中心化且得到理性他者授权的主体性以肉体为核心的审美经验。[38] 理性的他者在尼采那里是象征着权力意志的“酒神”，在海德格尔那里是先于理性的“存在”，在巴塔耶那里是被排斥的“异质”。后现代主义者主张虽然多种多样，但是他们都关注理性的他者，强调断片、缝隙和边缘，强调局部、个别和特殊性，关注差异、他性和非同一性，重视寓言、隐喻和艺术，反对理性的自负，质疑一切体系，拒斥所有建构。[39] 他们都是否定的极端主义者，都从临界点状态出发来推测常规状态，在边缘与偶然中发现本质，依靠颠覆和抛弃来寻找正义，在表象和非本真中寻找真实性。[40] 一言以蔽之，他们想通过对理性的放逐，创造出一个理性的异质因素。海德格尔选择时间作为终极范畴，把理性的他者构想为时间长河中一种无名的源始力量；福柯则把目光集中在自身肉体经验中的空间范畴，“把理性的他者设想为肉身互动的权力化的无名源泉”。[41] 他们用令人震惊的方式宣扬陶醉、梦幻和本能的迷狂力量，用以打破常规的感觉模式和经验模式，用以反对功利性、规范性和客观化的律令。如果说巴塔耶“异质”的概念适用于被放逐者和边缘人，用于反面世界，[42] 那么，福柯的谱系学也立足于局部知识、边缘性的知识以及或然性的知识，关注的是边缘的大众和弱势人群，如妇女、囚犯、黑人、流浪汉、同性恋者以及精神病患者。[43]

第二，质疑所有普适性价值和规范，走向相对主义。以主体为中心的理性直接面对理性的他者。尼采声称，世界只能被证明为审美现象，既不存在本体，也不存在道德。[44] 他以审美断片的修辞代替了真理，以“权力意志”颠覆工具理性，以非理性的“价值判断”作为主线，把审美判断力描述为一种超越善与恶、对与错的分辨能力。巴塔耶赞颂色情和神圣中的“基本暴力”，在色情的经验领域中寻求自我超越。[45] 福柯认为权力形态和知识形态构成了一个统一体，规训的力量无所不在地发挥着规范的作用，它通过驯服肉体而渗透到了日常行为之中，人文科学用高雅的方式把这些肉体规训的规范化效果延伸到个人和集体的内心深处，从而特殊的权力策略被转变成了相应的科学策略，话语统治被打扮成“真理统治”。他认为，现代性的这种困境是人类的困境，人类永远无法超越，谁如果在今天征服了理论先锋，并建立起一种新的知识等级秩序，明天自身就会成为理论先锋，并建立起一种新的知识等级秩序。同样，反话语的有效性要求恰恰就是权力话语，反权力的话语一旦取得成功，就会变成一种新的权力话语，形成新的权力统治。在海德格尔那里，“本真此在”虽然具有规范内涵，但只有个体通过沉思即所谓借助“存在论澄明”才能偶尔洞悉本真，除此之外，人们只能“诗意地栖息”在四处漫游的语言家园之中。与其他后现代主义者不同的是，利奥塔和罗蒂反对放任自流的相对主义，坚持一种语境主义。这种语境主义认为根本不存在超越文化限制的理性标准，有效性以具体的时空范围为限。

第三，突破现代性的基本范式，主张情感释放和审美超越。黑格尔早就预言，伴随着新的神话出现，艺术将解构哲学，因为审美直观是“理性的最高行为”，“真和善只在美中协调一致”。[46] 这意味着，在陷入极端反思的现代条件下，是艺术而不是哲学在一直保护着那道曾经在宗教信仰共同体的隆重祭祀中燃烧起来的绝对同一性火焰。由此，艺术以一种新的神话面貌重新赢得了其公共特性。[47] 黑格尔的预言得到了兑现，尼采第一个将现代性赋予了审美的意蕴。他赞美瞬间，歌颂律动，[48] 把酒神作为未来的上帝，认为只有酒神在狂热的纵欲中似乎才能保持社会的协同性。尼采所谓的酒神精神，意味着主体性上升到彻底的自我忘却。他所说的“审美现象”，表现为从知觉和行为的日常习惯中释放出来的分散主体性所进行的自我周旋。在他看来，只有当主体失去自我，从实证主义的时空经验中超脱出来，并被偶然性所震惊，眼看着“真正在场的欲望”得到满足，瞬间意识到丧失了自我，只有当理智的行为和思想的范畴被瓦解，日常生活的规范被打破，习以为常的规范化幻想已破灭，出乎意料的惊人世界即审美表象的世界才会敞开。由此，尼采非常浪漫地把一切理论和道德杂质从审美现象中清除出去，寄望经过审美革新的酒神神话来克服虚无主义。[49] 然而，无政府主义毕竟伴随尼采而至，捍卫迷狂的自主性和被遗忘的存在，捍卫对肉体的反思和局部的抵抗，捍卫饱受折磨的主体本性的本能反抗，会坚决反对普遍的权力关系和普遍规范。因而，他把遗忘变成了记忆，将倒退伪装成进步，用失范取代规范。[50] 巴塔耶把色情与神圣、欲望与恐惧、享乐和放纵集于一体，沉迷于看似恶心继而陶醉其中的心理体验。[51] 他试图恢复性放纵和宗教放纵所特有的意义，进而在迷狂的自我越界和放荡的自我毁灭中，借助异质力量的否定形式来肯定自我。[52] 福柯的权力概念依靠的是经验主义传统。“权力”在福柯那里依然和肉体感知以及遭到折磨的肉体的痛苦经验保持一种审美关系。福柯发现，在权力关系中，遭到虐待的总是肉体，肉体成了主体复仇的舞台；肉体受到规训，遭到机械力量的分解并被操纵；肉体被人文科学对象化和玩于股掌之中，肉体的欲望既受到刺激，同时又遭到压制。福柯的权力概念对肉体的自我经验进行了生命哲学的解释，因而他的理论具有鲜明的审美内涵。[53] 德里达发现，作为戏剧剧本的文本对演员和观众构成了先在的控制和束缚，因而戏剧应从作者的专制下解放出来，演员也不应受到台词的束缚，一个没有中心的戏剧或世界是无限开放、不断持续与自我反思的戏剧和世界。[54] 他用这个隐喻暗示，社会应从所有那些话语权威们的“作者”及其“文本”中挣脱出来。这种反对规范文本和主张“去中心化”的立场以及对“延异”毫无限制的追求，反映出一种直觉审美的浪漫主义理想。

哈贝马斯通过对于后现代主义理论的精心梳理和具体阐释，肯定了它对形而上学批判的成就。首先，后现代主义以敏锐的目光察觉到，现代形而上学进路所建构的同一性，与传统形而上学进路所建构的同一性一样，都缺乏真实的基础，因而是建立在沙漠上的海市蜃楼。与传统形而上学不同的是，这种形而上学不是建立在诉诸客观的本体论基础上，而是建立在诉诸主观的认识论基础上。这种进路的形而上学的同一性来自单个主体的意识和反思，是主体从主观上所建构的“客观”同一性，实际上仍然没有摆脱主–客进路的“主体哲学”。后现代主义的批判揭示，这种现代形而上学进路所建构的同一性是虚假的同一性，背后隐藏的是由话语包装的强权或以真理面孔出现的意识形态霸权，由此为正统打压异端、强者奴役弱者、中心排斥边缘和体制压迫个人提供了冠冕堂皇的理由。主体哲学具有自我指涉的特征，致力于把自在之物改造成自为之物，然后再把把自为之物当作自在之物而加以普遍化。其次，后现代主义理论发现，现代理性本来在启蒙思想家那里被奉为普遍自由和个性解放的法宝，然而不幸的是，它在后来却蜕变成了工具理性，成为了算计和博弈的代名词，人们戴上理性的“魔戒”之后，开始疯狂地征服自然并相互征服，由此人际客观化，社会自然化，在欢呼现代理性胜利的高歌猛进中，人们却把达尔文所概括的“物竞天择”和“优胜劣汰”的动物生存逻辑奇迹般地变成了社会现实。与此同时，从理性之根生发出来的普遍道德、一般伦理以及无所不在的规训遗忘了存在、蔑视肉体和和排斥异质，冷酷无情地扼杀人的个性和心灵，一本正经地窒息人的情感和欲望，一成不变地制造平庸和服从。因此，这种理性在以“文明”的名义区隔“疯癫”的同时，却不知自己正是“疯癫”本身。最后，后现代主义理论批判了主体性原则对于单个主体的自恋情结，指出它使得个人把他人以及周围的一切都变成了牟利和征服的对象；斩断了人际互惠沟通的桥梁和人际良性互动的纽带，导致了人际疏离和世情冷漠。更为重要的是，对于建构普遍性而言，单个主体不堪重负，主体哲学进路所言说的形而上学不过是单个主体的独白。后现代主义者敏锐地察觉到一个悖论，即抽象的主体性原则及其形而上学进路的主体哲学导致了对血肉之躯的主体的奴役，导致了具体主体性的实际丧失，为了使具体的主体真正得到肯定并进而得以自我实现，必须放弃主体性原则及其主体哲学，德里达就主张，只有主体“缺席的在场”的书写才能使得文本的意义不断发展和延续，不至于陷于主体哲学的僵化，而海德格尔则把主体消融于历史化的此在序列中，以无主体状态的存在来抽象掉主体性原则对具体主体的压制。

哈贝马斯认为，后现代主义对于现代形而上学、理性以及主体性原则及其主体哲学的批判，十分深刻而切中要害；后现代主义者所表现的反思精神、批判勇气和超越意识，甚至比他们在批判中揭示的事实和所包含的洞见所更具有价值。但是，哈贝马斯明确指出，这些后现代主义理论存在严重的缺陷。首先，后现代主义理论的批判矛头直指从笛卡儿到康德所建立起来的意识哲学范式，直接指向现代的自然法理论所倡导和坚持的理性主义，直接指向标示着现代社会主要特征的主体性原则，这些反思、质疑、批判和颠覆无疑发人深省。但是令人遗憾的是，它们没有找到合理的根基和适当的立场以及合适的方法。它们在批判意识哲学、理性和主体性原则发生扭曲和误入歧途时，背后似乎隐含着“正常”规范性立场和“正确”的普遍性标准，但任何规范性立场和普遍性标准都是它们解构的对象和颠覆的目标。于是它们几乎都以不同的形式陷入了自相矛盾。尼采有关艺术拯救力量的思想，仅就其“第一印象来看是审美的，就其内在意志来说则是形而上学的”[55]。因为尼采寄望经过审美革新的酒神神话来克服虚无主义，但不幸的是，他在概念上拥抱“权力意志”的过程中，颇似“船舶毁坏而想抓住风暴”[56] 之类的悲壮努力，却落入了他所颠覆的形而上学窠臼。海德格尔试图通过消解主体哲学的基础来走出误区，但是从整个具体历史中抽象出来的存在历史具有超基础主义的特征，[57] 他为了避免克服形而上学之后而导致的不确定性，便陷入了先验实存本体论的陷阱。[58] 因而，海德格尔“第一步摧毁了主体哲学，第二步他又退回主体哲学中去”。[59] 福柯当声称人文科学有着蜕变成规训权力的宿命时，同样的宿命也就落到了他的“谱系学”头上；当他主张相对主义时，也否定了他揭露权力的潜在的规范主义标准。[60] 德里达试图用源始书写及其流动性来消解形而上学，但却不幸地陷入了“先验原始力量”的泥沼；他试图借助“书写”实现去中心化，但“书写”却再一次成为中心；[61] 他想用“缺席的在场”的文本来消解主体性，但语义学的独白性阐释又使他的理论陷入了主体哲学范式的逻辑。[62] 哈贝马斯认为，只有从主体间性的进路，他们对形而上学和同一性、理性的普遍性和单个主体的主体性原则及其主体哲学的批判和颠覆，才能获得坚实根基和现实的基础，因而他们对于现代性的批判和颠覆才会更加彻底，才能找到摆脱困境的出路，而不至于陷入自相矛盾的窘境。

其次，他们对于理性蜕化成工具理性和策略理性这种结局的揭露和批判，无疑正确而深刻，对于理性的他者的关注和为他们鸣冤叫屈，不仅表现出知识分子的社会良知，而且也表达了草根阶层、弱势群体和边缘人群的反抗心声。然而，一旦他们试图以“他者”取代理性，以“异质”取代常规，以边缘取代中心，以弱势取代强势，就从一个极端走向了另一个极端。这会导致一个新的循环，即以另一种统治代替现实统治，以另一种压迫代替现实压迫，以另一种权力代替现实权力，甚至是以边缘的少数代替主流的多数。在哈贝马斯看来，这两种结局自然都不可取，正确的路径是如何使理性包容他者，通过主体间的协商和互动以及建立在商谈基础上的民主和法治，从根本上协调弱势与强势的冲突，消解边缘与中心的巨大反差，缓和体制与个人的严重对立。他认为，后现代主义者主张“去中心化”的立场有其合理性，也符合日益分化的现代社会的发展趋势，但是这并非意味着解构了形而上学的同一性之后，社会不再需要任何同一性的整合机制。否则，社会就可能走向相对主义、虚无主义和无政府主义，面临解体之虞。因此，社会的非中心化问题关键不在于恪守形而上学的同一性，也不在于拒斥任何同一性，而是在于颠覆形而上学的同一性之后，如何在多元的基础上形构新的同一性，从而避免单个主体原子般悬浮在理性选择的海洋上，致使无中心的社会星云般漫游在飘渺的太空中。哈贝马斯认为，基于交往理性的主体间商谈和人际沟通可以达成共识，进而可在多元互动的基础上形成新的同一性。[63] 而后现代主义“对于同一性的反感和对于差异性与他者的礼赞，掩盖了它们之间的辩证联系”，对于形成新的同一性的这种可能性视而不见，由于这种“同一性产生于语言共识所形成的松散主体间性”，因而它“不仅支持而且深化和促进生活方式的多元化和个性化”。[64] 后现代主义反对理性基础上的体制、规则和程序对于个人的精神压迫和肉体摧残，这一点无疑有其道理。但是他们一旦把反对的目标指向一切体制、规则和程序，就滑向偏颇了。由此他们看不到理性的正面效应，看不到现代民主和法治在保护弱势群体和边缘人群方面所取得的长足进展，看不到体制、规则和程序的改进和完善以及它们在整合社会方面所发挥的不可或缺的功能及其反规训的潜能。在哈贝马斯看来，面对现代社会，人们的正确选择既不在于默认和放纵现存体制、规则和程序按照目的理性的逻辑自成一体，也不在于颠覆和取消任何体制、规则和程序，而在于寻找一种新的路径，使现代社会的体制、规则和程序具有正当性与合理性。他认为，只要采取交往理性和商谈论视域对现行体制进行重构，就可以实现这个目标。

第三，后现代主义者试图诉诸情感释放来摆脱现代理性的压抑和奴役，试图诉诸审美迷狂来消解现代性所制造的平庸和凡俗，试图诉诸神秘主义的临界体验来获得个体的知性顿悟和心灵升华。哈贝马斯认为，就个人生活而言，这种选择无可厚非，考虑到他们作为哲学家和文学艺术家的个人背景，人们会对他们的主张会更多几分同情和体谅。但是，人们如果采取社会学、政治学和法学的视角，就会立即发现，他们对现代性病症虽然做出了独具慧眼的“诊断”和发出了惊世骇俗的警语，但却草率和错误地开出了“处方”。宗教和传统意识形态的解体，血缘纽带和传统社会共同体的瓦解，现代社会人员流动化和人际陌生化，现代科技的发展和社会的分化，所有这一切都使现代社会面临更大的不确定性和更高的风险，因此，现代社会尤其需要行之有效的体制、规则和程序来进行整合。

（三）法兰克福学派的心路：理性的悖论与总体性超越

哈贝马斯回应的第二种思潮是以法兰克福学派为代表的西方马克思主义。对于一位马克思主义者[65]和法兰克福学派的第二代传人来说，这项任务显得尤其艰巨。

马克思以历史的眼光肯定了现代社会对于传统社会的超越，肯定了资本主义统治对于封建统治的胜利，肯定了理性法律对于非理性法律的替代。他认为这些重大转变打破了等级结构，斩断了封建羁绊，个人具有了主体性的地位，获得了前所未有的自由；资本主义生产关系的确立释放了过去遭致压抑的生产力，创造了令人惊叹的物质奇迹；世俗的理性法律赋予了所有的人以平等的地位，从而宣告了阶级社会以来公开等级特权的终结。他认为，凡此种种都表明，现代社会是人类社会历史的重大进步。然而，马克思同时敏锐地察觉到以资本主义模式为特征的现代社会存有深刻的矛盾：普遍的自由带给弱者的要么是被迫出卖自己的自由，要么是在饥寒交迫中自生自灭；物质财富的迅速增加并没有使所有人获益，反而形成了贫富悬殊的巨大反差；法律上的形式平等掩盖着事实的不平等。马克思把商品作为分析的起点，天才地奇袭了资本主义的经济基础，通过发现剩余价值深刻地揭示了资本家剥削工人的秘密，认为理性化是商品化的产物，人际关系商品化导致了物对人的统治和人对人的压迫；他从历史唯物主义的角度指出了生产力的决定作用和经济基础（即生产关系）对上层建筑的决定作用，认为资本主义生产关系无法容纳生产力的发展，资本主义的灭亡和共产主义的胜利乃历史必然；他从辩证法的方法论出发，认为资本主义制度在制造剥削和压迫的同时也培养了否定自身的掘墓人即无产阶级，无产阶级一旦意识到了自己苦难的根源，就会联合起来采取行动反抗资本主义制度，把自发斗争转变为自觉斗争，把经济斗争转变为政治斗争，推翻资本主义统治。无产阶级在夺取政权之后，在经过一个社会主义的过渡阶段之后，就会进入共产主义社会。那时，自由劳动将取代强制性分工，自愿组合的生产联合体将取代国家等官僚组织，按需分配将取代按劳分配，自发的道德将取代法律，任何剥削和压迫将不复存在，由此人类将从“必然王国”跨入“自由王国”。哈贝马斯继承了马克思主义的理论，认为马克思对于资本主义制度的揭露和批判切中要害，对于无产阶级命运的同情和呐喊体现了学者的无私情怀和社会良知，对于未来美好社会的构想和追求包含了人类实现彻底解放的伟大理想。然而，后来（特别是当代）资本主义出现了马克思所没有预见到重大变化，因而马克思的理论需要进一步发展和完善。哈贝马斯勇敢地挑起了这副重担，对“晚期资本主义”进行了深入研究。

哈贝马斯的研究发现，晚期资本主义主义表现出两大突出特征，一是科学技术成为了第一生产力，剩余价值主要不是来自对工人活劳动的剥削，而是科技发展带来的成果；二是国家改变了自由放任时代消极“守夜人”的角色，开始积极地干预市场和调整社会关系，通过各种福利安排和社会保障措施，为社会弱势群体和边缘人群提供基本的生活条件。他认为，第一个特征使得马克思提出的剩余价值理论不再适合于解释当代资本主义了，至少改变了工人直接受剥削的感觉。这使得工人与资本家之间的对立关系得到了实质的缓和。第二个特征尤其重要，国家开始扮演积极干预市场和社会的角色标志着政治成为一个独立的系统，它不再像早期那样仅仅作为经济系统的附属工具了，因而上层建筑与经济基础之间的关系也不再适合解释当代政治与经济之间的关系了。与此同时，当代的实践表明，科技发展带动了生产力的突飞猛进，但生产力这种空前发展并没有产生突破生产关系的冲击力，反而使生产关系得到了缓和，阶级斗争业已转化为分散的阶层之间的摩擦或零星的团体利益冲突，而这些局部冲突通常在体制和法律的框架内就可以得到解决。马克思时代作为无产阶级的工人阶级已经大部分改变了境况，要么跻身于中产阶级阶层，要么满足于福利受益人的现状，加入了日渐平庸化的消费者行列，因而马克思所寄予厚望的工人阶级没有成为资本主义的掘墓人，他们或者集体无意识而个别有行动，或者个别有意识而集体无行动。[66] 哈贝马斯认为，马克思之前的理论家无法预见后来的社会发展趋势，同样，150年前的马克思也无法预见后来资本主义的变化。面对这种新的变化，马克思的理论需要补充、修正和发展，而这恰恰符合马克思主义的实践观和辩证法。他认为，马克思关于劳动“异化”概念背后潜含着一种“生产美学”的预设，其标准原型是艺术家的创作，那是不受分工约束的自愿劳动，劳动者不仅享受自己创造的物质成果，而且享受劳动过程的精神愉悦，由此劳动才不会成为异己的客观实在，才不会成为出卖自己的交易过程，才不会出现否定人自身本质的结果。哈贝马斯认为，现代社会高度分化，科技的发展加速了专业化的进程，分工日趋细密，面对高度复杂和日益增加的种种风险，这种“生产美学”视域中的劳动原型无法普遍推广，因而关于未来社会劳动无需分工的设想虽然十分美好，但缺乏现实的操作性。同时，现代社会的经济和科技发展固然创造了史无前例的奇迹，但也带来了前所未有的风险，因而政府和企业等官僚组织不仅变得必要，而且不可或缺。就当代和可预见的未来而言，国家作用的加强和政府职能的强化是主要趋势，与此同时，生产领域也日益分化成体制化的系统，其组织结构与行政管理体制具有同构的性质，因而马克思构想的“生产者自愿联合体”那种自发秩序，不符合现代社会日渐分化并日益结构化和系统化的发展趋势。有鉴于此，哈贝马斯认为有必要发展历史唯物主义的解释框架，从“生产范式”转到“交往范式”，用“劳动”与“互动”的范式来解释当代社会的结构和社会关系，并把它们分别概括为“系统”与“生活世界”，前者主要与生产有关，后者涉及的主要是受文化滋润和规范调控的社会关系。他认为，现代社会的问题和冲突无法从生产力的角度得到解决，而应从社会关系的角度来求解，只有从交往理性的角度重构人际关系，才能改变扭曲的理性关系和社会关系，走出现代性的困境。

在马克思之后，马克思主义在西方出现了不同的研究路径。哈贝马斯主要关注的是法兰克福学派。法兰克福学派虽然内部主张也各不相同，但就整体而言，不同学者的理论以批判为特色，故其理论以“批判理论”而著称。在马克思与法兰克福学派之间，卢卡奇扮演了桥梁的角色。他把黑格尔和马克思的异化理论以及韦伯的理性理论结合起来，从中引申出了物化的概念，认为只有从总体上推翻资本主义制度才能消除物化，而只有引导和启发无产阶级的阶级意识，使他们真正觉醒，才能形成否定性的力量。他认为哲学的革命启蒙必不可少，因而哲学理论是革命实践的支点。[67] 法兰克福学派沿着卢卡奇的路径继续探索资本主义社会的发展趋势和超越资本主义的可能性。

有研究者指出，法兰克福学派经历了五个阶段。[68] 哈贝马斯在回顾法兰克福学派20世纪40年代至60年代末那段历史时认为，该学派这个期间的主要论域是：（1）后自由社会的整合；（2）家庭的社会化与自我发展；（3）大众媒体与大众文化；（4）抗议终止背后的社会心理学，（5）艺术理论；（6）实证主义与科学的批判。[69] 哈贝马斯对法兰克福学派在这些问题研究上的得失进行了系统的评论，我们这里所关注的是他对于该学派政治哲学的评论。

法兰克福学派面对的是马克思和卢卡奇写作《历史与阶级意识》时所没有经历过的三种历史经验。第一，法西斯主义统治表明，资本主义社会为了应付社会危机和平息工人的有组织反抗，会利用民族主义的情绪和非理性的政治运动，在这种场合，无产阶级以及其他下层民众和边缘群体会成为法西斯政权的骨干分子；[70] 而后现代主义的理论为法西斯疯狂地超越理性提供了理论基础，例如尼采的“权力意志”为第三帝国的“元首意志”提供了理论根据，而海德格尔则在“永远属于我们”的民族的集体此在、“总体此在的意志”以及整个民族的“原始勇气”中看到了希望，因而公开站出来以哲学家和大学校长的双重权威力挺希特勒政权，以便使放任自在的激情取代理性化的体制。[71] 第二，美国的发展趋势则用一种不同的方式表明了资本主义的整合力量，即无须诉诸公开的政治压制，大众文化就可以把民众意识导入体制迫令的轨道。第三，前苏联的发展趋势完全证实了韦伯的预言，即官僚制组织在社会主义社会有增无减，个人自由的空间日益缩小，以至在权力强化到极端时，个人选择的空间几近荡然无存。[72] 面对这种局面，法兰克福学派的批判理论在政治哲学领域表现出以下几个特点。首先，它继承了卢卡奇的遗产，继续对物化进行批判，认为物化是工具理性的胜利。[73] 马尔库塞等人认为，这种工具理性不仅把经济体制和政治制度打造成理性的机器，而且本身变成了意识形态；这种意识形态具有了科学的气质和中立化的外表，[74] 通过大众媒体的操控和大众文化[75]的灌输，以消遣和娱乐的通俗形式实现了对人们心灵的统治，[76] 由此弱化了大众的反抗意志，消解了人们的理想追求，反抗资本主义制度日益变得无望。[77] 霍克海默和阿多诺认为，在启蒙过程中，主体不断追求进步，推动了生产力的发展，使自己周围的世界失去了神秘性，但是主体同时又学会了自我控制，学会了压制自己的本性，促使自己内在本质客观化，战胜外在自然以牺牲内在自然为代价，控制外在自然导致了控制内在自然，自我捍卫导致了自我毁灭。[78] 其次，法兰克福学派接受了韦伯的理性概念，并从辩证法的角度把韦伯对于理性的隐忧发挥成理性的悖论。他们认为，理性本来是对主体性的肯认，但它却蜕变成对主体的否定；理性原本是对神话的否定，但最终却蜕变成神话；[79] 理性原本是解放的钥匙，但结局却变成了压迫的枷锁，由此，启蒙的辩证法不幸地蜕变成“否定的辩证法”。最后，法兰克福学派的许多人经历了法西斯统治的梦魇，关注到了超越理性的非理性如何把“神话变成了家乡”[80]和把现实变成了神话，由此意识到后现代主义非理性运动的严重危害。同时，他们目睹了前苏联的社会主义体制如何把自由的尝试变成一种新的极权“铁笼”，如何把解放的超越变成了一种现实的压制，因而他们虽然对资本主义社会极度不满，但对超越资本主义社会的替代模式开始心存疑虑。

于是，法兰克福学派多数人对于工具理性的一统天下变得一筹莫展，对于人类未来的前景感到悲观失望。[81] 少数人则要么冀望哲学的否定力量，如霍克海默认为，哲学的废墟下埋藏着真理，可以为思想提供否定和超越物化的力量；[82] 要么寄望类似艺术那样的模仿，如阿多诺就把“美学乌托邦”作为摆脱资本主义体制的出路；[83] 要么冀望爱欲的非压抑升华，如马尔库塞则把弗洛伊德的性爱提升到爱欲的精神审美高度；[84] 要么冀望人性的内在力量，如弗罗姆就从人性的角度重构人类的普遍价值[85]。针对法兰克福学派的“批判理论”，哈贝马斯做出了独特的回应。第一，法兰克福学派的现实批判精神十分可贵，他们对于工具理性和资本主义意识形态的批判表现出深刻的洞见。第二，他们中一些人从生理学和心理学视角的研究为马克思主义的研究开辟了另一种路径，从而把关注社会之人与自然之人结合了起来，在这个方面弗罗姆的研究尤其突出。第三，他们中一些人所指出的摆脱困境的出路富有启发意义，如“模仿”和“协调”以及“美丽的他者”等概念，开始将艺术上主体与客体之间的移情互动转移到人际关系上，已经具有了超越单个主体而认同和适应“他者”的意含。[86] 但是，由于研究范式的局限，这些洞见无法结出现实的果实。哈贝马斯认为，总体而言，法兰克福学派的学者在理论进路上至少存在三个缺点。第一，他们过分执着于意识形态批判，[87] 而没有展开历史哲学的批判，因而他们当发现生产力的发展没有突破资本主义的生产关系，没有带来无产阶级的觉醒，没有实现对资本主义制度的超越，就把一切责任都归之于以工具理性为核心的意识形态。[88] 哈贝马斯认为，面对这种新的变化，批判资本主义工具理性的意识形态固然重要，但更重要的应该重构历史哲学，不应再坚持生产力的决定作用，而应从生产劳动与人际互动的角度重新思考当代社会，并把调整社会关系作为关注的重心。[89] 第二，他们过于执着于黑格尔的总体性概念和否定辩证法的真理观，先是期待一种新型制度在总体上取代资本主义，一旦这种期待受挫或落空，便陷入一种怀疑主义，不仅开始否定现代启蒙运动和理性，而且还把这种怀疑追溯到古希腊时期，认为“启蒙的永恒标志是对客观化的外在自然和遭到压抑的内在自然的统治”。[90] 霍克海默和阿多诺等“否定的极端主义者”，“在边缘与偶然中发现了本质，依靠颠覆和抛弃来寻找正义，在边缘和非本真性寻找真实性”。[91] 他们进而得出的结论是，正如“每种幸福都连带着不幸”一样，“扭转厄运的正义，也具有厄运的特点”，[92] 启蒙不可避免会变成神话，理性不可避免蜕化为工具。哈贝马斯认为，按照这种逻辑，他们的《启蒙辩证法》本身也会蜕化成神话，而《否定的辩证法》也必将实现对自身的否定。第三，他们由于陷入了上述两大理论误区，便不重视民主的作用，看不到生活世界存在的未被扭曲的交往理性，也看不到大众文化和先锋艺术中潜藏的抗争精神。[93] 霍克海默和阿多诺这两位“启蒙主义者如此低估文化现代性的合理内容，以至他们所观察到的一切都是理性与统治、权力与有效性的混合”；[94] 他们一味追求终极解放的“大拒绝”，当这种期望变得渺茫时，自然就陷入了绝望。哈贝马斯认为，他们的根本问题在于都没有摆脱意识哲学的路数，没有找到批判意识哲学的根基，在以意识哲学的主–客关系来批判工具理性的主–客关系，最终不可避免地陷入了自我指涉的悖论循环。他们一旦陷入了悖论就不可避免地陷入悲观，得出了古今并无差别甚至今不如昔的结论，而这与后现代主义的某些论调如出一辙。[95] 哈贝马斯认为，只有从主体间性的角度才能走出意识哲学的困境，才能在工具理性之外发现交往理性的潜能，从而摆脱恪守理论教条的执拗，把目光转向作为生活世界的社会实践。为此，他主张放弃资本主义与社会主义孰优孰劣的概念之争，把它们都看作社会现代化尝试的不同模式，进而把社会理论导向现代化理论，重点关注现代社会如何能够得到整合的问题。[96] 他认为，理性的资源并没有枯竭，错误在于把理性等同于目的理性或工具理性，只有从交往理性出发才能走出这个误区；启蒙运动并没有失败，错误在于把启蒙思想意识形态化，只有更加激进的启蒙才能解决启蒙的问题；人类解放的理想和希望并没有窒息，错误在于急于求成地追求总体性的一次性解放，只有通过民主的渐进发展，人类解放才会脚踏实地富有希望，而不会成为乌托邦的幻想曲。就此而言，现代性并没有终结，而是一项“未竟的事业”。[97]

（四）社会学的理性选择理论：徘徊于乐观与无奈之间

上文考察了后现代主义和以法兰克福学派为代表的西方马克思主义对现代性的质疑、解构和颠覆，并阐释了哈贝马斯对于它们的回应。上述两种思潮虽然路径不同，但是它们在学科上却具有一个共同的特点，即主要采取哲学和文学艺术的视角，而不是社会学的视角。以理性选择理论为特色的社会学则对于现代性做出了与上述两种进路截然不同的判断。哈贝马斯对于这种进路的方法和观点进行了具体的分析和评价。

在现代西方，社会学传统历史悠久，流派和学说也多种多样，关于理性的论述也丰富多彩。哈贝马斯所关注的主要是其中最富有影响的理性选择理论。理性选择理论滥觞于古典经济学，后延伸到社会学中，是采取市场视角对社会的观察，是“经济人”影像在社会行动者身上的投射。与自由主义经济学的“理性人”预设一样，理性选择理论最初也着眼于“理性人”的个体行为，认为作为自由主体的社会行动者具有独立的意志和判断能力，他们会从利己的角度出发，在不同的情境下根据自己的偏好，采取不同的策略选择对自己有利的行为，从而实现利益的最大化。与此同时，任何选择的行为都可能存在某种风险，因而社会行动者对于自己的行为须承担后果。理性选择理论的优点在于肯认了个人的意志自由和个体的行为自主，但是这种理论存在明显的缺陷。首先，它从“理性人”的一般标准出发，着眼人们之间的相同之处，而无视人们之间的差异，对于某些属于弱势群体和边缘人群的个体而言，他们虽然享有选择的权利或机会，但由于他们缺乏选择的实际能力，这些权利和机会对于他们来说不过是水月镜花，因而利益最大化并非所有人实现共赢，而是有输有赢，结果通常是优胜劣汰。其次，这种理论从单个主体的视角出发，把人们置于一种相互算计和博弈的关系中，使人际关系受到目的理性的支配，相互客观化和工具化，彼此作为牟利的手段和征服的对象，因而这种理性会冷酷地排斥他者。最后，这种理论着眼于个体的行为而无视社会体制和文化价值等对人们行为的实际影响。例如，在一个男权主义的社会，妇女的理性选择空间必然有限；在一个西方文化主导的社会，生活其中的非西方人所做出的选择也必然有限。

对于现代社会理性化的特征和趋势，韦伯的研究深入而具体，并系统提出了一套理论。他首先对理性进行了类型化，从人的行为角度把理性分为目的理性和价值理性，又从法律等体制的角度把理性分为形式理性和实质理性。在他看来，现代社会在实现了“除魅”之后，人的行为和社会体制不可避免地趋向理性化。与此同时，社会现代化过程颠覆了一切价值基础，就个人而言，既然普遍的价值理性已经不复存在，只能诉诸个人选择的目的理性；就法律等社会体制而言，实质理性可欲而不可求，只能诉诸形式理性。个人的理性选择不可避免地会受到体制的影响，其中主要是科层制的经济组织和政治组织以及形式理性的法律。韦伯敏锐地察觉到体制对于个人行为的约束和规制，注意到了个人行为与体制之间的关系。他一方面描述并解释了社会理性化的原因，肯认了它的合理性；另一方面意识到，自由的个人遭遇非人格的科层制组织和形式理性的法律，就不幸地落入了“铁笼”，其结果是“自由丧失”和“意义丧失”。韦伯甚至认为，现代社会无法摆脱理性化的命运，而理性也无法摆脱目的理性与形式理性的宿命，他带着这种隐忧和焦虑离开了人世。[98] 哈贝马斯认为，韦伯的失误在于他只关注目的理性与价值理性和形式理性与实质之间的二元对立，而没有发现交往理性的潜能。在韦伯看来，既然价值理性和实质理性在现代社会失去了根基，无法立足，因而只能走向理性选择的价值相对主义，否则就可能陷入实质理性的价值专制主义。哈贝马斯认为，韦伯揭示的现代人“命运”并不具有必然性，只要人们从主体间性的角度出发，用交往理性取代目的理性，就可以打破形式理性的“铁笼”。[99]

如果说韦伯的社会学研究注意到了个人行为和体制两个维度，侧重的是个人行为，那么，帕森斯作为他的理论在美国的后继者和传播者，则把关注的重心转移到体制维度，并从系统论的角度把韦伯语境中的体制上升为“系统”。沿着帕森斯的路径继续前进的卢曼，则从生物系统论的角度把帕森斯的系统论推向了极端，由此，社会学的理性选择理论实现了从行为到系统的彻底转变。根据卢曼的系统论，现代社会的分化导致了社会的系统化。不同的系统自我指涉、自我维持、自我发展和自我调适。各个自创生的系统在规范上封闭，在认知上开放，彼此之间互为环境，由于代码不同它们之间无法直接沟通。系统之间可以通过相互观察和对观察的观察而相互影响，但是系统对于来自外部的影响是否接受，则取决于系统内部是否对来自环境的信息予以理解并做出反应。[100] 我们不难发现，如果说在韦伯的理论中个体只是面临落入“铁笼”之险，那么在卢曼的系统论中，人的主体性已经被“匿名魔阵”[101]的系统完全吞噬了；如果说在韦伯的理论中个人的行为仍然占据重要的地位，那么在卢曼的系统论中，个人的目的理性已经被系统的功能理性所同化了，个人的行为彻底消失了；如果说在韦伯的理论中，进行理性选择的是秉具独立意志的个人，那么，那么在卢曼的系统论中，进行理性选择的不再是有血有肉的生命而是按照自身符码和逻辑而运作的抽象系统；如果说在韦伯的理论中，人的“自由”和“意义”还成为关注和忧虑的议题，那么在卢曼的系统论中，这种自由和意义已经彻底消逝，剩下的惟有系统的功能及其操作，“理性由此成为了生命的上层建筑”[102]；如果说在韦伯的理论中，体制性的系统尚成为一种隐忧所在，那么在卢曼系统中，无所不在的系统已经被作为一种自然现象所接受。“系统论用系统–周围世界关系取代了认知主体与世界之间的内外关系”，“用加工意义或使用意义的系统代替了具有自我意识能力的主体”，从而“实现了从主体到系统的转换”。[103] 哈贝马斯认为，卢曼正确地注意到了现代社会的复杂性，独辟蹊径地分析了系统在降低社会复杂性的积极功能，但是卢曼理论的上述缺陷和偏颇必须摒弃。

哈贝马斯认为，上述理性选择的社会学进路存有几个共同的缺点：一是它们都从意识哲学出发，要么着眼于单个主体，要么着眼于客观化的系统；二是它们都沉溺于现象学的现实描述，而缺乏规范性视角的批判和超越；三是由于上述两个缺点，它们都不可避免地走向价值相对主义。他认为，只有采取主体间性的商谈论视域，只有从交往理性的角度出发，才能克服它们的上述缺点。

（五）语言哲学转向：主体间性的发现与交往理性的重构

在梳理、批判和借鉴后现代主义哲学、法兰克福学派的批判理论和社会学的理性选择理论的基础上，哈贝马斯明确意识到，“康德之后，不可能还有什么‘终极性’和‘整体性’的形而上学”。[104] 因而无论是回归柏拉图和亚里士多德传统的努力，还是重构康德传统的尝试，都注定不会取得成功。然而，如果默认后现代主义的解构，陷入批判理论的悲观，满足于社会选择理论的现象学描述和合理化阐释，现代社会的整合与发展就会放任自流，而这可能导致意想不到的危机。因此，当代学者面临的一个重要使命和严厉挑战就是，能否在避免形而上学进路的基础上重构同一性，为已经被颠覆的现代性重新获得一个新的基础，使业已漂浮不定的社会事实性重新获得规范性根基。哈贝马斯带着这种问题意识，进行了数十年的艰辛探索并取得了重大进展。

任何重大的理论创新不仅需要一定理论资源作为支撑，而且需要历史的机缘而得以成就。如果说现代以来的西方哲学、经济学、伦理学、社会学、心理学、政治哲学和法学理论为哈贝马斯的理论探索提供了丰富的理论资源，那么，20世纪60年代以后西方语言哲学的转向则为他的理论创新提供了历史机缘。人们不禁要问，语言哲学转向为何如此重要？原来，在西方的哲学和语言学传统中，人们一向把语言仅仅作为表达的工具和交流的媒介，因而始终关注语言中词语含义的语义向度和句法结构的语形向度。随着现代哲学和语言学开始对主体性产生怀疑，语言逐渐成为关注的焦点，而不仅仅被作为“工具”。如果说索绪尔的结构主义语言学“把具有语言和行为能力，并处于语言实践当中的主体活动归结为语法的基本结构和生成法则，因此来克服主体哲学”，从而使“主体性”“失去了其创造世界的原始力量”[105]，那么，洪堡的“语言理解模式”则触及了交往理论，因为它“揭示出了自我意识、自我决定、自我实现等的‘自我’身上所具备的相互渗透的视角和相互承认的结构，从而克服了主体哲学”的局限，解构了“认识上的自我关涉和实践上的自我关涉”的反思哲学概念。[106]如果说“晚期海德格尔把语言设想为自发存在的家园”，但最终“存在的家园被卷进了漫无目的的语言大潮的漩涡之中”，[107] 那么，后期的维特根斯坦则“把生活方式的结构与语言游戏的语法相提并论”，[108] 并暗示了语言、规则和生活方式的内在关联性。如果说弗雷格的语义学为语言哲学的转向做出了重要的铺垫，那么奥斯汀[109]的“以言行事”的理论则实现了语用学对语义学的超越。此外，福柯的“话语”和德里达的“书写”都旨在颠覆主体哲学，揭示了语言对于主体的规制和影响。“从意识哲学向语言哲学的范式转换，导致了一场深刻的变革。”[110] 这是因为，“语言符号先前一直被认为是精神表现的工具和附件，然而，符号意义的中间领域现在展现了其特有的尊严”，自然语言不只是传达信息的一种媒介，“同时还是社会整合的源泉”，[111] 语言与世界以及命题与事态之间的关系取代了主–客关系，[112]由此人们可以从主体间性的角度对发生歧义的社会问题和和存有争议的行为规范重新进行阐释。哈贝马斯在借鉴和阐发语用学研究成果的基础上，从主体间性的角度提出了交往行为理论，并开始用这种新的范式来思考现代社会的道德、伦理、政治和法律等重大理论和实践问题。

哈贝马斯根据语用学所阐释的言语行为理论，把言语行为分为三类，一是记述式言语行为，指语言表达某种事态的功能，涉及的是主体与客体之间的关系，对象是客观世界；二是调节式言语行为，指言语所具有的人际交流和沟通的功能，涉及的是主体之间的互动，对象是社会世界；三是表现式言语行为，指语言在表达主体内在情感和心理体验维度的功能，所涉及的是主体的自我意识，对象是主观世界。“言语者与他者就某事达成理解，所适用的任何一种言语行为都把语言表达固定在了三层世界关系当中：与言语者的关系，与听众的关系，以及与世界的关系。”[113] 从互动结构来看，重点探讨的主要是第二个方面，即人际关系，“通过建立人际关系，互动参与者用他们的言语行为承担起协调的使命”[114]，就社会的共同价值和规范达成共识。他认为，对应于语言的三种基本功能，可以从三种不同的有效性向度，对任何一种基本的言语行为做出总体性的考察，即质疑特定言语行为在命题上的真实性、在规范上的正确性或正当性以及在表达意向上的真诚性。这样，言语行为就具有三个向度并同时指向三个世界，[115] 也是就说，“任何一种言语行为中，言语者都与客观世界、共同的社会世界以及主观世界中的事物建立了联系”。[116]

在调节式言语行为中，说话者常会对听话者提出某种主张或要求（如“你不要在寝室吸烟”），听话者可能对有关建议或要求提出质疑（如“为什么?”），如果说话者能够以合理的理由（如“吸烟有害健康”）说服听话者接受她（他）的主张或要求，该主张或要求就发生了效力，随后就会伴随着相应的行为。这就是奥斯汀所发现的“以言行事”的语用学奥秘。这种发现颠覆了传统哲学中的言、行二分法，揭示了“言”本身不仅就是“行”，而且通过“言”可能达成“行”，许多所谓的“行”不过是“言”的未来完成式。这种语用学的发现向人们昭示，语言不仅可以描摹自然状态和表达胸臆，而且可以用来“做事”，即协调人际关系和建构社会事实。反过来说，我们一直以为许多“客观的”社会关系和社会事实，实际上不过是我们通过言语建构起来的，而只有以言行事的言语行为所建构的社会关系和社会事实才对我们不具有异己和压迫的性质。

哈贝马斯认为，从语用学的角度，言语行为可以分为两类，即内在于以言行事的正常言语行为和内在于以言取效的扭曲言语行为。与此同时，从人的行为动机上，人的行为也可以分为两类，即以理解为旨向的交往行为和以成功为旨向的目的行为，它们都属于理性行为的范畴。交往行为属于以言行事的言语行为，而目的行为属于以言取效的言语行为。从理性的角度，前者属于交往理性，后者属于目的理性；前者从主体互动的视角出发，以获得理解为旨向，后者从单个主体的视角出发，以追求成功为旨向；前者推己及人，推人及己，换位思考和将心比心，把自己和他人同时当作目的；后者以自我为中心，把他人作为实现自己目标的手段和工具；前者侧重协作、商谈[117]、沟通和讲理，后者强调竞争、博弈、算计和谋略。[118] 与目的理性不同，以言行事的“言语行为提出了可以批判检验并且以主体间相互承认为基础的有效性要求，他的有效性要求可以用正确的理由加以验证”。[119] 因而从这种言语行为中所潜伏的“交往理性在主体间的理解与相互承认过程中表现为一种约束的力量”，因为“对他者的背叛，同时就是对自己的背叛；而对背叛者的每一次抵抗，不仅是以自己名义的抵抗，同时也是以他者名义的抵抗”。[120] 言语行为之所以能够发挥协调行为的作用，是由于听众理解并接受的言语行为的约束力也对具有行为意义的后果产生了影响。谁如果接受了一个命令，谁就会觉得有义务去完成这个命令；谁如果做出了一个承诺，他就会觉得在必要的时候必须履行自己的诺言；谁如果接受了一个观点，他就会相信这个观点，并把它当作行为的指导。[121]

也许有人会质疑，人为什么要交往？哈贝马斯的回答是，作为一种高级社会动物，“人并不是想要交往，而是必须相互交往”，交往行为发生在一种被语言先行解释的世界中，发生在一种共同拥有的文化生活方式中和一种规范化的语境中，发生在传统的继承和日常实践之中。[122] 正常的交往互动内在于以言行事的言语行为中，其中协调行为的理解机制可以打破个体行为计划和实现这些计划的目的论，语言结构内部的理解目的迫使交往者改变他们的视角，使其从目的行为的客观立场转变为努力与他者就某事达成理解的互动立场，把最初是针对具有自我中心主义思想的行为趋向和行为过程，纳入到主体间共同拥有的语言结构的约束之下，[123] 而目的行为仅仅是作为交往行为失败的替代物。[124] 目的理性“是一种自恋的权力，把周围的一切都作为征服的对象，仅仅具有表面上的普遍性，坚持的是自我捍卫和特殊的自我膨胀”，当“理性被还原为作为理智和目的行为的主观能力”，就具有了“排斥性的理性形象”，“所产生出来的仅仅是赤裸裸的权力”，因此“它走得越高，就越是失去根基，直到最终枯萎凋落，成为隐蔽而异在的源始力量的牺牲品”。[125]

在交往行为中，单个主体与其他主体相互协调，主体间性代替了主体性，从而“克服了主体与客体、主观与客观的两难”，也摆脱了摇摆于“唯意志论”与“宿命论”之间的尴尬。[126] 在交往行为中，必然会包含人们的现实考量，但也会包含人们的理想，从而在根本上缓解了现实与理想、实然与应然以及先验的前提与经验事实之间的紧张关系。[127] 在交往行为中，出发点不再是目的理性而是交往理性，人们的具体愿望、肉身情感和审美情怀都可以在人际互动中得到表达和诉求，因而这种理性能够把理性的“他者”包容进来。在交往行为中，不再具有绝对正确的具体价值和特定规范，它们都具有可错的性质，而最终检验它们的尺度是生活实践。[128] 在交往行为中，不再具有一个中心或实体，只有多元的网络互动和合理的程序以及令人信服论证理由，这种程序主义的商谈可以摆脱韦伯关于形式理性与实质理性的二元困境，[129] 在交往行为中，交往理性“使人走到一起但又不失去他们之间的差异，使他们联合起来但又不将他们一体化，在彼此陌生的人中寻找共同性但又不使他者失去自己的他性”。[130] 在交往行为中，拒斥虚构和谐生活方式的总体性，即不把目光转向过去，也不再幻想乌托邦的遥远未来，而是立足于当下的协调实践和具体的人际协商互动，让合理的历史传统进入当下生活，把未来的理想融于现实，从而实现历史、现实和未来的三重良性互动。

交往行为虽然是在特定的时空和具体的语境中展开，但是它内在的理性化因素和论证理由都具有超越语境的有效性。[131] 由此，交往行为可以在商谈的基础上，从多元中重建同一性，从差异中形成价值和规范的普遍性。这种“普遍主义究竟意味着什么？它意味着在认同别的生活方式乃合法要求的同时，人们将自己的生活方式相对化；意味着对陌生者及其他所有人的容让，包括他们的脾性和无法理解的行动，并将此视作与自己相同的权利；意味着人们并不孤意固执地将自己的特性普遍化；意味着并不简单地将异己者排斥在外；意味着包容的范围必然比今天更为广泛”。[132]

综上所述，哈贝马斯认为，在现代社会，意识哲学的主体性和形而上学的同一性以及目的理性视域中的理性，都无法为社会规范的正当性和普遍性提供基础，但是，如果人们无法从总体上超越它们而建构一种全新的社会秩序，那么就要么默认强权统治的现实，要么走向审美式规范虚无主义，至多退而寻求某种语境主义的规则共识。然而实践表明，上述进路都不可取，只有从主体间性的角度出发，才可以发现一种新的路径，这就是通过以言行事的商谈达成规则共识，通过多元的沟通互动重构同一性。他从言语行为中潜藏的交往理性中引申出一项商谈原则：

“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行为规范。”[133]

这项原则具有这样几层含义：第一，在现代社会，形而上学进路的规则正当性基础业已坍塌，因此，对于遵守规则的人们来说，只有他们所同意的规则才具有正当性。第二，只有相关的人们从参与者而不是观察者的视角经过实际商谈而认受（或如果实际参与了商谈应认受）的规则才具有正当性。这项原则首先强调的是人们自我制定规则，从法律的角度讲就意味着自我立法，只有人们既是守法者又是立法者之时，法律才不会成为外加的强制或负担，才会成为内信的价值和意义载体。但是，社会规则涉及的不仅仅是个人的信念和行为，而且是众人的信念和行为，因而自我制定规则或自我立法并非是指单数的人自我制定规则，而是指复数的人通过商谈形成他们所遵守的规则，因此人际商谈就成为正当性规则得以形成的源泉。第三，按照语用学的原理，如果人们承认了某种有效性要求，就应对自己的承诺采取未来完成式的姿态，就应承担言语行为中语内力量所产生的义务；如果通过商谈形成了某项规则，相关的人们就应遵守该规则，即便这样做带来某些对自己不利的结果（违反规则而受到惩罚）亦复如此。由此，从商谈原则可以引申出另一项原则：一项有效的规则意味着，当所有的相关人们一般地遵守这项规则，对自己的利益和价值取向带来可能的后果和不利的后果时，他们能够无须强制地接受该后果。[134]

如果规则的正当性源于主体之间的商谈互动，那么商谈的条件和程序就至关重要。显然，如果商谈的程序不合理，对于商谈参与者施加某些限制和强制，参与者不能平等和自由地发表意见，或者参与者在商谈中心口不一，缺乏真诚，那么，作为协商结果的规则就不会具有真实的正当性。因此，通过商谈而形成的规则，其正当性不在于规则是否符合某种实体性标准，也不在于是否出自某种权威，更不在于个人的主观偏好，而在于相关人们参与规则的形成过程，在于商谈程序的合理性，在于商谈结果的可接受性，而商谈结果的可接受性很大程度取决于商谈程序的合理性和公正性。为此，哈贝马斯提出了商谈的“理想言谈情境”。它们主要包括，（1）充分开放，不仅对于参与者保持开放，对于议题、程序以及其他相关的事项都应保持开放；（2）人人平等，即所有参与者一律平等，商谈中唯一的力量是那些令人信服的理由；（3）真诚表达，参与者应真实地表达自己的意见，如果言不由衷或委曲求全，自己就会忍受由此而带来的不利后果，如果出于个人的利益和偏好而对他人施加策略性影响，就会在面对质疑和批判而提供论证理由时变得捉襟见肘；（4）自由沟通，即商谈中任何人都可以提出自己的主张、要求或建议，但是所有主张、要求或建议都必须接受批判的检验，而受到批判的主张者应提供理由为自己辩护，只有那些理由充分的主张、要求或建议才具有更多的机会得到人们的认可。[135]

对于哈贝马斯提出的上述“理想言谈情境”，有人常常提出以下质疑：如果商谈的可行性依赖于“理想言谈情境”，那么，倘若无法达致“理想言谈情境”，商谈及其自我制定规则或自我立法岂非成为泡影？这里我们需要说明的是，“理想言谈情境”与商谈原则之间并非因果性关系，而是相互构成的关系。我们不妨这样想：如果我们不想陷入无序状态，不想俯首帖耳听命于强权的颐指气使，而又无法实现自发的彼此协调，那么，我们就必须遵守某些共同的规则；如果我们的共同规则不再源于神意，不再出自政治精英的命令，而又无法从实体价值中推导出来，那么，我们除了自己担负制定规则的责任和使命，还能有其他更佳选择？但是，我们如果每个人都独自为自己制定规则并在行动中按照它们各行其是，势必会造成灾难性的规则冲突和行动碰撞，因此，通过人际互动的商谈来些协调规则冲突，从而达成规则的共识，岂非现代社会中规则形成的必由之径？为了确保如此形成的规则具有正当性，规则所由产生的程序就应具有合理性，作为商谈结果的规则共识就应在理由上具备可接受性。由此，“理想言谈情境”对于人际商谈来说就是必要的前提。当然，“理想言谈情境”毕竟是一种“纯化”的理想，现实中难以完全符合这种“情境”，但却可以无限地接近这种“情境”。换言之，我们当意识到商谈程序的合理性和结果的可接受性很大程度取决于“理想言谈情境”时，就应尽可能改进或创造这种言谈情境，以确保商谈富有成效。还需指出，商谈原则本身也接受商谈的批判性检验，即对商谈原则进行商谈，这样的商谈循环具有自我指涉的特征，即商谈原则基于商谈本身。由此，从交往理性出发的商谈，可以避免决定论的本质主义，同时又能通过程序产生实体价值，经由沟通达成共识。

二、事实性与有效性之间：哈贝马斯重构的民主法治国新蓝图

在第一部分中，我们考察了哈贝马斯对于后现代主义、以法兰克福学派批判理论为特色的西方马克思主义以及理性选择进路的社会学理论的阐释和回应，他旨在表明，哲学的正义论虽然重新祭起道德的法宝，试图重构现代法律秩序的道德内容，但是却远离当代的社会现实，而社会学法律观”虽然正视现实，却丧失了道德的规范性视角，玩世不恭地默认现实[136]。他认为只有对它们各自进行批判性重构并将它们结合起来，才能重建现代社会制度、规则和程序的合法性基础。

哈贝马斯的研究也试图表明，现代西方的上述理论思潮对于政治哲学和法学理论产生了不容忽视的影响。尝试重建现代法律形而上学基础的自然法学受到了严重挑战和严厉批判，在颠覆了法律的道德基础之后，法律实证主义便日益得势。理性选择进路的社会学理论与法律实证主义实现了完美的结合，无论是韦伯的“价值无涉”社会学进路的法学理论，还是卢曼的自创生系统论进路的法律观，都是法律实证主义的不同变种。法律现实主义无疑与哲学上的相对主义存有密切的内在关联，而批判法学对自由主义法学理论及其实践的解构，既有后现代主义的背景也有西方马克思主义的影响。至于后现代主义法学，则可视为后现代主义哲学的直接产儿。对于现代法律形而上学基础的颠覆，使得法律失去了合法性的根基，脱离了公民的价值认同和内在信念，仅仅诉诸政治权力和国家暴力来强制推行，逐渐蜕变成为一种事实性的强制力量。这在西方引发了许多新的思考和回应，其中最有代表性的思考和回应就是新自然法学理论。这种努力取得了重大进展并产生了广泛的影响，其中罗尔斯的正义论和德沃金的权利论影响最为突出。哈贝马斯无疑受到了他们的理论的启示，但是他放弃了自然法的进路，而是从商谈论的视角对于法律的事实性与有效性问题进行了独特思考，进而尝试重构现代法律的合法性基础。

（一）法律的事实性与有效性[137]

人类社会为了有序生活，就需要某些规则，以协调集体合作的目标，解决各种冲突，避免陷入无序。在各种规则中，法律规则自古至今扮演了重要的角色。如果说法律的存在有其毋庸置疑的必要性，那么随之而来的一个问题就是，如何确保法律得到普遍遵守？对此，人们会立即想到“强制”二字，因为离开强制，法律可能变得软弱无力。不过，法律仅仅诉诸制裁来强迫人们遵守，就会蜕变成一种压迫，甚至一种变相的暴力统治。因此，要确保人们遵守法律，除了诉诸强制之外，还必须使人们“出于对法律的尊重而遵守法律”。[138]因此，一个社会要确保法律得到遵守，必须同时满足两个要件，一是具备推行法律的强制力，二是使法律成为值得人们遵守的规则。哈贝马斯把前者称作法律的事实性，将后者称作法律的有效性。阐释并重构这两者的关系构成了他的政治哲学和法学理论的主题，也是作为他在这个领域经典之作《在事实与规范之间》一书的核心。

哈贝马斯认为，社会整合的理想状态是法律的事实性与有效性两者完全重合。但是历史上，这两者之间一直存在紧张关系。在氏族社会，法律与习惯、道德和宗教相互交叠，形成了规则的复合体，某些具有社会影响力的人物享有社会权力，他们扮演仲裁者的角色，运用习惯法裁决争议，解决冲突。社会权力还具有原始民主的性质，缺乏国家产生之后政治权力的那种权威。在这种情况下，社会权力对于法律的实施便显得软弱乏力，且缺乏稳定性。法律的宗教化解决了这个问题，“因为神灵之法代表了一种赋予权力以合法性的正义源泉”。[139] 借助于神灵之法的授权，仲裁者的权威被合法化了，并逐渐将裁决冲突的功能垄断在自己的手中。反过来，神灵之法要能够获得事实上的遵守，就需要得到某种现实权威的支持，否则，一旦人们拒斥神灵的权威，神灵之法就会落空。社会权力的形成恰好满足了这种功能性需求，它使得神灵之法具有了事实性的约束力，不服从这种法律不仅会受到“神灵的惩罚”，而且会受到来自社会权力的现实制裁。这样，氏族社会就形成了一种互相反馈的过程，“神灵法律赋予权力以权威，社会权力给与法律以强制性支持”。[140] 这意味着，一方面，社会权力通过神灵之法的认可而变成了合法权力，合法权力转而实施被赋予神灵权威之法；另一方面，得到社会权力支持的神灵之法变成了事实性的法律。实际上，在氏族社会，仲裁者通常都是由占卜者、祭司或预言者，社会权力与神灵的权威往往融为一体，法律的世俗性与宗教性界限难分，社会权力和氏族法律分别获得了神灵权威的保障，因而具有了不容置疑的有效性。哈贝马斯这里提出的一个洞见颇富启发意义：在氏族社会，法律的有效性掩盖了它的事实性向度，使得法律的事实性变得理所当然。

随着社会的复杂化和由此所导致的社会分化，法律规则开始从其他社会规则的复合体中分离出来，并具有了相对独立的边界，而氏族组织也无法承担整合复杂社会的重任，遂由国家组织所取代。与此相应，先前的社会权力变成了与国家权力密切相连的政治权力，而氏族时期的神灵之法也大都被纳入了国家的掌控之中。在国家产生之后和现代之前这个漫长的历史阶段，法律与政治形成了相互构成的关系，即国家借助法律使政治权力合法化，而政治权力则把法律当作一种组织手段和统治机制。但是如果公开宣布这种关系，即法律与政治权力互为前提，相互利用，循环构成，就会暴露一个秘密：法律赋予政治权力以合法性，而政治权力又是法律的主要生产者（制定或认可法律），这无异于政治权力自我赋予合法性。为此，各个社会必须都寻求某种终极性的合法性源泉，把这种秘密隐蔽起来。其通常做法是，将作为政治权力核心的君王权力与神权或其他超自然的权威联系起来，使其获得终极的合法性。无论是中世纪西方的“君权神授” 说，还是传统伊斯兰教中的“政教合一”观，抑或是古代中国赋予君王以“真龙天子”的命相，都是旨在为政治权力的合法性提供超验的基础，从而掩盖上述秘密。

进入现代社会之后，随着世俗化的“祛魅”，宗教的权威既已被颠覆，神灵权威自然无法继续为法律和政治权力提供合法性的基础。伴随理性化的反思，道德等世俗的形而上学根基已经动摇，而传统习俗也被卷入了争议的漩涡。在一个多元社会中，这个问题尤其至关重要，在那里，整体的世界观和具有集体约束力的伦理业已解体，存续下来的后传统的道德良知不再能够替代那种曾经植根于宗教或形而上学的自然法。[141] 由此，罩在法律与政治权力之间关系上的神秘面纱便被揭开。一旦这个面纱被揭开，即法律赋予政治权力以合法性，而法律的合法性又源于制定它的政治权力，政治权力和法律就会面临合法性危机。为此，西方现代初期的自然法理论冀望从自然法中推导出自然权利，把自然权利作为现代法律的基础，然后再由这种以自然权利为基础的法律赋予政治权力以合法性。但是，这种进路只是获得了暂时的成功，而无法获得持续的和普遍的有效性。因为作为“自然法”基础的“自然状态”本来就子虚乌有，而即便存在所谓的“自然法”，人们对它的内容也会见仁见智，难以达成共识。历史法学在批判自然法理论的同时，希望从“民族精神”的历史之维重构现代法律的合法性基础，但是随之而来的一个问题是，“民族精神”的概念过于抽象且变化不定，难以捕捉。与此同时，即便在德国那样“民族精神”十分发达的国度，能够提炼出某种“民族精神”，它也会沾染浓重的民族主义色彩，而这恰恰与普适的人权和宪政原则相悖。面对现代法律面临的合法性困境，法律实证主义开始正视法律与政治权力的现实关系，认为现代法律是由政治权力制定的，而政治权力则从自己制定的法律那里获得了合法性。当然，法律实证主义者在指出这一点时，只有奥斯丁最为直截了当，公开宣称法律是主权者的命令。其他人则并不坦然，例如韦伯对于形式理性法律的统治虽然认可，但“铁笼”的隐喻表达了他的隐忧；而凯尔森和和哈特分别提出的“基础规范”和“初级规则”，则表明了他们对于法律的合法性源于政治权力这种逻辑并不感到心安理得。卢曼的功能主义系统论改变了传统上寻求法律合法性的进路，宣称法律已经成为一个脱离了政治系统的独立系统，法律的合法性源于自身。在哈贝马斯看来，不同形态的法律实证主义的一个共同特点是，主张法律的合法性源于其自身的合法律性[142]，从而取消了法律的事实性与有效性之间的张力，实际上是对法律事实性的默认。

在20世纪70年代，罗尔斯的正义论和德沃金的道德权利论表明了重建法律合法性基础的努力。他们的共同之处在于回应法律实证主义理论，并试图超越法律形式和政治权力的局限，从法律和政治之外探寻法律合法性的根基。哈贝马斯认为，他们的努力方向无疑是正确的，但是他们在路径上都存在严重的缺陷，罗尔斯借助处于“真空”中人们的理性选择与合理博弈，推导出普适的正义原则，而德沃金则试图在业已受到各种责难的自然法理论中，重新绽放出作为法律基础的“道德权利”之花，因而他们的尝试都带有不可避免的局限。[143] 哈贝马斯认为，纵观西方现代以来关于法律的事实性与有效性的各种探索，惟有康德和卢梭两人的洞见才触到了问题的实质。他们认为，在现代社会，只有公民通过民主的自我立法途经，才能从根本上解决法律的事实性和有效性之间的紧张关系，由此法律才能在具有合法律性的同时，具有真正的合法性。但是，卢梭采取的是宏观主体的进路，力主公民实行公共自主，而忽视了公民个体之间的差异和私人自主，而在公民缺乏私人自主的社会，通过公共自主自我立法的这种共和主义理想无法得到具体实现。康德由于采取意识哲学的单个主体进路，其理论最终走向了自由主义的路径，这种路径在关注公民的私人自主时，却忽视了公民实现公共自主的维度，因而公民自我立法的方案也难以得到具体落实。

针对现代法律面临的困境和各家的有关主张，哈贝马斯着重指出了以下几点。首先，在现代社会中，公民如果遵守法律不仅仅源于政治权力的强制和出于他们对于制裁的恐惧，就必须使法律成为值得遵守的规则。这就不应满足于法律的事实性，而必须使法律具备有效性，就不应满足于法律的合法律性，而必需使法律具有合法性。其次，在现代社会，法律的合法性基础既不能诉诸神灵，也不能诉诸传统，既不能冀望政治精英，也不能诉诸抽象的自然法理念。换言之，现代法律的合法性基础不应“外求”而应“内求”，这种内求的路径就是公民的自我立法，因为根据商谈原则，只有公民既是法律的承受者，又是法律的创制者，该法律才是合法之法，而只有合法之法才既是必须遵守之法又是值得遵守之法。再次，只有从主体间性的角度，公民通过基于交往理性的合理商谈和互动沟通，才能在民主的过程中产生合法之法。复次，交往理性和商谈论基础上的民主立法之所以具有合法性，不在于它具有实体性的超验基础，而在于它程序的合理性，即在接近“理想言谈情境”的过程中就法律问题达成共识或妥协；在于它的理由具有可接受性，即提出的论证理由足以令人信服。前者构成了合法之法得以产生的外在要件，后者构成了合法之法得以成立的“内核”。只有这样，现代法律的事实性与有效性之间的张力方可以得到实质性的缓解，即法律的有效性不再仅仅或主要源于它的强制性，而更源于它的有效性，而这种有效性则源于产生它的程序的合理性和支撑它的理由的可接受性。最后，在现代社会，法律的事实性与有效性之间的张力无法彻底消解，因为法律合法性外在的、客观的或终极的基础、根基或标准已不复存在，[144] 故而只能退求其次，即通过立法过程的合理性和法律得以成立的理由的可接受性来确保法律的合法性。相对于仅仅诉诸法律形式而言，诉诸程序的合理性和理由的可接受性无疑会使法律摆脱事实性，但是由此而形成的有效性或合法性只具有相对的确定性和暂时的正确性，因为在多数情况下，立法程序只能接近但很难达致“理想言谈情境”的要求，而论证理由也具有流动性且会受到某种限制，因而商谈论视域中的合法之法承认自身的可错性。为了使法律能够发挥稳定人们行为期待的作用，法律一旦经过合理程序并得到了充分理由的支撑，就必须当作有效之法或合法之法，以强制力实施之，直到发现了其中的缺陷并通过商谈程序和重新论证而予以修改和纠正。由于民主的立法商谈是一个持续过程，因而，法律发展的纠错机会就处在一个动态开放的状态。哈贝马斯从商谈论视域对于法律的事实性与有效性之间关系的重构，主要解决的问题是，现代法律由于无法找到有效性的超验或终极基础，法律实证主义干脆取消了法律的这个向度，放任事实性的法律，而放弃了法律的有效性向度。但是法律的有效性这个向度实际上仍然存在，而对这个向度视而不见，导致了法律的事实性与有效性之间的紧张，即公民被强迫遵守许多自己并不认同和不值得遵守的法律。哈贝马斯所探讨的法律“事实性”与“有效性”之间的关系，实质上涉及的就是法学界长期争论的“实然”与“应然”之间的关系。他提出的解决方案是，诉诸交往理性和商谈论民主的重构，可以从程序的进路重建法律的有效性，从而缓解法律的事实性与有效性之间的紧张关系，但同时又允许并维持两者之间的适当的动态张力。显然，这种方案既明显区别于法律实证主义，又不同于自然法理论。

（二）公共自主与私人自主

私人自主也称私人自治，是指私人对于属于个人、家庭以及其他私域事务自我安排、自主决定和自由选择。公共自主也称公共自治，是指人们对于公共事务实行自主决定和自我管理。私人自主与公共自主是与私人领域同公共领域的分离相对应的，没有这两个领域的分离，这两种自主都无从谈起。

在传统社会，无论是东方社会还是西方社会，无论儒教国家还是印度教国家，无论是基督教世界还是伊斯兰教世界，几乎都不存在真正的私人自主。在氏族社会，基于血缘关系的命运与共导致了个人与社会的高度一体化，从而弥合了公与私的界限，个人的私域几乎没有空间。进入国家阶段之后，公共权力开始从社会中独立出来并凌驾于社会之上，这种公共权力的核心是国家的政治权力，它们或者采取“万世一系”的世袭制，在相同的血缘谱系中传递，或者通过改朝换代的方式而在不同的君王之间流转，但无论如何，公共权力都在很大程度上具有 “私”的性质。与此同时，这种公共权力几乎可以随意进入属于臣民的“私域”，臣民个人的生命、自由和财产都缺乏免于公共权力侵犯的可靠保障，更不存在现代意义上隐私权之类的私权。当然，有人可能举古罗马为例，认为私法与公法的划分表明了私人领域与公共领域的分离，因为私法是关于私人事务的法律，而公法则是涉及国家事务的法律。的确，与其他古代社会相比，古罗马由于商品经济较为发达，也由于在向国家的转变过程中，氏族的民主制的诸多要素被以某种方式保留了下来，在共和制时期这种特点尤其突出。因而国家权力产生后没有表现出专制极权的特性，它的运行要受到民主制及其法律的约束，社会和个人享有不受国家权力控制和不受公法支配的某种选择空间。但是我们认真分析就会发现，即便在共和制时期，在作为纯粹私人领域的家庭中，家父亲权特别强大，对于家庭成员几乎握有了生杀予夺的权力，因而私人领域中的自主不过是家父的自主。迨至帝制时期，家父权虽然走向衰落，但是皇权不断强化，整个帝国的政治权力也开始膨胀，私人自主的空间日益缩小。总之，“‘公’和‘私’在罗马法里虽然截然对立，但没有约束力”。[145]有人会认为，古希腊的雅典曾经存在大众民主式公共自主，这种看法无疑是正确的。但是，那种公共自主不仅限于自由民，把人数超出自由人数倍的奴隶排除在外，而且在自由民中，所有妇女也无缘参与公共事务，由此可见那种公共自主不过少数男性自由民的公共自主。在西方中世纪的封建社会，“‘王权’有高低之分，‘特权’有大小之别，但不存在任何一种私法意义上的合法地位，能够确保私人进入公共领域”，因而，在“封建社会”并不存在现代意义上的“公共领域”与“私人领域”的“对立模式”[146]，当时的代表型“公共领域”具有贵族的气质和神秘的色彩，[147] 迥异于现代意义的公共领域。总而言之，在传统社会，并不存在现代意义上的私人自主和公共自主。

伴随现代化的进程，传统的社会结构、关系和价值趋于解体，新的社会结构在市场经济和宪政政治的发展中逐渐形成。逐渐地，代表私人领域的市民社会与代表公共权力的国家权力之间实现了分离，由此形成了一个属于私人领域的独立空间，这个领域只受私法调整，个人被赋予了不受政府干预的自由。与私人领域相对的则是以国家权力为核心的公共权力，它们受公法调整。私法与公法的划分就对应这两个领域的划分。现代法治的一个重要原则是，对于私人领域而言，法律未禁止者即意味着允许；而对于公共权力来说，法律未允许者即意味着禁止。这项原则为私人领域预留了广泛的自由空间，而对于公共权力则施加了严格的限制。这在任何传统社会来说都是不可想象的。值得注意的是，哈贝马斯所使用的公共领域概念，不是指以国家权力为核心的公共权力及其活动范围，而是指观点、意见得以交流的网络和沟通活动中所形成的社会空间，它由两个部分组成，一是扎根于生活世界的私人在自主联合的基础上所形成的非官方社会空间，在地域上包括社区的、地区的、全国的乃至国际的社会空间，在形式上可表现为集会、活动和展示等，在地点上可能是咖啡厅、啤酒屋、剧场、大街上等，[148] 属于非正式的政治意见或公共舆论的表达、交流和施加影响的场域，是松散的非组织化和非程序化的民意表达空间，公民借以把自己就公共事务达成的共识及时传送到民意代表机构，在当代最典型的公共领域是互联网形成的公共空间。二是由议会所构成的建制化的公共领域，它通过组织化的和程序化的方式，在商谈的基础上，把来自非正式的民意经过深思明辨，然后加工成法律。实际上，哈贝马斯认为这两个部分并不应存在截然的分野，而是一个无隔断和无中心的循环交流之网，通过这种动态的循环交流和持续的沟通互动，实现合法之法的循环生产和再生产。[149]

哈贝马斯认为，在西方所现代化过程中，私人领域开始形成之后，公共领域也开始形成。在传统社会向现代社会转变的前后，自发的公共领域对于推动自由、平等和民主的发展发挥了重要的舆论催化和制度催生作用。但是，随着经济系统和政治系统自成一体并借助法律媒介将生活世界予以金钱化和权力化，公共领域中非正式意见形成的空间受到了扭曲，而建制化的政治意见和政治意志形成的空间即议会逐渐蜕化成为政治系统的组成部分，脱离了同生活世界的联系。他认为，之所以会出现这种局面，这主要与西方现代社会中占据主流的政治哲学及其实践密切相关。[150]

哈贝马斯认为，西方现代政治哲学中在理论和实践上影响最大的是两大脉系，即自由主义与共和主义。自由主义在政治领域主要滥觞于洛克的理论，在经济领域主要起源于主张自由放任的古典经济学理论。自由主义视域中的主体是以个人为本位的单个主体；它关注的重点是如何保障消极自由，使个人能够防止国家权力的侵犯；它的基本预设是，秉具自由意志的个人能够基于理性而实现自立、自决和自主，能够通过个人的计算、选择和博弈，实现利益的最大化，由此全社会乃至全世界的所有个人可以实现共赢。为此，个人与生俱来的基本权利不应转让，必须握在自己手中；管得最少的政府是最好的政府，其职能不应超出消极“守夜人”的限度；法律应以维护个人自由为主旨，为个人提供具体而精确的行为尺度，余下的皆由个人进行选择。共和主义可以追溯至亚里士多德，在卢梭的《社会契约论》中得到了现代的表达和阐释。共和主义视域中的主体是以伦理共同体为本位的宏观主体，关注的重点是如何实现积极自由，使个人、团体和国家一体化，基本预设是，秉承社会属性的个人只有合作才能得到自我实现，通过群体生活的合作和整合，公民可以培养出公共美德和价值共识，由此可以通过积极参与公共事务而在政治上实现公共自主。公民既然可以通过公共参与随时赋予自己所需要的任何权利，面对国家而保留基本权利就变得多余了；政府的权能既然在公意的驾驭之下，就无需留意其大小或强弱；群体合作既然能够实现互利互惠，就无需看重个人之间的差异和偏好，就无需做出私人领域与公共领域的区分，就无需在个人、社会和国家之间进行区隔。[151] 在哈贝马斯看来，自由主义的典型实践模式是英国和美国的宪政模式，而共和主义在法国大革命之后的雅各宾专政模式中得到了集中体现。

哈贝马斯的深入研究发现，自由主义本意在于把国家“挡出去”，以便捍卫私人自主的神圣堡垒。但是，原子化的个人彼此处于竞争和博弈的关系中，无法联合起来就公共事务在公共领域进行合作性商谈并达成共识，进而通过公民的公共自主实现自我立法，因而结果如韦伯所言，个人的主观权利却最终落入了形式理性的客观法之“铁笼”。此外，自由主义的实践一再表明，无形之手不足以控制险象环生的市场，自发的市场经济无法避免周期性的危机；个人的博弈并不能产生共赢的完美结果，而往往会导致弱肉强食的后果；消极自由会使弱势人群和边缘群体陷入生计的困境，由此产生了危及社会安全的巨大隐患。有鉴于此，自由主义不得不放弃自由放任的信条，政府从消极的“守夜人”摇身一变而为积极的“巡逻警”，这种福利国家模式虽然在很大程度上实现了对市场的调节，并改善了弱势人群和边缘群体的境遇，但是这也带来了一个负面效应，即随着政府权力的强化，个人的主观权利更成为了国家客观法定夺的对象。共和主义的初衷是通过公共自主把国家“圈进来”，以便使得国家不再成为与个人的自由和权利相对立的异己力量。但是，在现代的多元复杂社会，公共美德、伦理共识和文化认同往往可望而不可及，宏观主体的整体主义统合无疑会抹煞差异和压制多元，甚至会演变为“多数暴政”和“集体专政”。公民在缺乏私人自主的情况下，无法真正实现公共自主。与此同时，强调合作本来有利于公民实现公共自主，但是，当私人领域被公共领域吞噬之后，私人自主不复存在，由此，所有私人都会被迫成为“政治公民”，承担难以承受的政治参与负担，最终参政议政往往流于形式。

哈贝马斯通过对于自由主义与共和主义两种进路的分析揭示了一个人们不易发觉的吊诡：无论从单个主体出发的自由主义还是从宏观主体出发的共和主义，虽然本意都旨在最大限度地维护个人自由，但是其结果却是个人自由都落入了国家的掌控之中。两者虽然从个人中心主义和社会中心主义出发，但是最终却都陷入了国家中心主义的结局。这是因为它们“未能成功地在基本概念的层次上把私人自主性和公共自主性协调起来”，[152] 也没有能够认识到“私人自主和公共自主的同源性”，[153] 更没有认识到它们的同源性“只有在用商谈论来澄清自我立法这个意象之含义的时候才得到澄清，根据这个意象，法律的承受者同时也是这些法律的创制者”。[154] 换言之，要确保公民的自由和权利，就必须不仅确保法律具有事实性的强制力，而且更重要的是确保法律的有效性，而只有公民通过交往互动和理性沟通的自我立法才能做到这一点。为此，必须对于私人领域与公共领域的关系进行商谈论的重构，而不应将两者对立起来，也不应把两者相混同，无论是以私人领域统合公共领域还是以公共领域统合私人领域，都是错误的抉择。同时，应使“私人自主与公共自主之间互为前提”，因为“民主与法治国家之间的内在联系在于，一方面，公民要想恰当地使用他们的公共自主，就必须在私人自主的基础上保持充分的独立；另一方面，公民如果想要享受到私人自主，他们就必须恰当地运用他们的公共自主。所以说，自由的基本权利与政治的基本权利是密不可分的”。[155] 商谈论致力于使两者保持相对独立的边界，但又不相互隔绝或彼此对峙，而是相互联通和良性互动。在此基础上，同时保障私人自主和公共自主，使两者在维持各自相对独立边界的同时，彼此联通和互为前提，从而实现个人、社会与国家之间既能保持各自的边界，又不致彼此隔绝和相互对抗，而是互动沟通和互惠合作，从而确保合法之法的产生和发展，而只有合法之法才能转而确保私人自主和公共自主。

（三）人权与主权

从商谈论视角重构的私人自主和公共自主之间的关系要能够得到保障和落实，就不能依赖自发的秩序，而必须采取权利的形式，使每个社会成员作为公民而平等地享有。哈贝马斯认为，一个试图运用法律管理事务和协调生活关系的共同体可以称之为法律共同体，现代社会通常都是法律共同体，即社会成员以法律作为共同的联系纽带和认同符码。这样的共同体如果想要想生活有序，合作互利，成员之间就应彼此承认是平等、自由的同伴关系，并应采取主体互动的视角相互赋予基本权利。它们是：（1）平等的个人自由权；（2）成员身份权；（3）受法律保护权；（4）政治参与权；（5）生存条件权，主要包括社会保障与生态环境权。[156] 结合哈贝马斯整个政治哲学和法学理论体系来分析，他提出的权利体系主要旨在重构人权与主权之间的关系。

第一，权利的来源不应从“天赋”或“国赋”的进路来思考，而应从商谈论视域的主体之间权利互赋的视角来思考，由此，权利的根基无需外求“第一推动力”，而内在于主体的交往互动和人际协商之中。这就根本上超越了西方权利理论和实践中占据主导地位的“自然权利”理论。哈贝马斯认为，他对于权利的重构并非代替公民确立权利，而是一种“思想实验” [157]，这些权利所提供的是“未填值的占位符”，或“更像是为宪法制定者提供指导的法律原则”，[158] 如果某个社会想要构建现代的民主法治国，该社会成员就需要这些权利，该社会成员如果从交往理性出发，采取主体间的商谈视角，就会相互承认和彼此赋予这些权利。

第二，“那些在思想实验中重构起来的基本权利，对于每个自由和平等之法律同伴的联合体来说，都是具有构成性的；在这些权利中反映的是同时处于原初状态的公民的横向社会联系”。[159] 对于现代的法律共同体来说，这些基本权利之所以必要，就在于它们对于所有的成员同样有益无害，人们如果他们想要和睦相处和有序生活，就需要建构一种自由、平等的秩序，就应采取合作的姿态，相互承认各自同伴的资格和权利，否则就可能陷入强权的魔掌，或者陷入无序状态。

第三，这五项权利可分为三类，前三项权利构成第一类，属于确保私人自主的权利范畴；第四项权利构成第二类，属于确保公共自主的权利范畴；第五项权利构成第三类，旨在为公民享受和行使前四项权利提供基本的物质条件和生态环境。实际上，哈贝马斯提出的权利体系其核心在于确保私人自主和公共自主。在他看来，如果没有第一类权利，社会成员私人自主就缺乏保障，第二类权利即社会成员的公共自主权就会落空。哈贝马斯认为，所有权利都同等重要，相互支撑和互为前提。但是，与其他几项权利相比，他更看重第四项权利，这不是由于这项权利比其他权利地位更高，而是由于它是民主法治国中公民通过民主过程自我立法，进而不断赋予、改进和发展其他权利的根本途经，也是由于在自由主义和共和主义的体制中，这项权利并没有或不可能得到实际的行使。公民只有充分享有并行使这项权利，才能真正实现权利自赋和权利的可持续发展，譬如，通过这项权利的行使，公民可以赋予和发展保障私人自主的具体权利，可以赋予和发展自己享受社会保障和生态环境的权利，还可以赋予和发展这项权利本身即政治参与权。

第四，从权利的实现方式来看，第一类权利基本上属于防范国家权力侵犯和干预的权利，即自由主义所主张的消极自由权；第二类权利属于公民积极的政治参与权，即共和主义所看重的公共自主权；第三类权利主要是社会主义所倡导的社会权利，即公民享有确保获得基本生活条件的权利。从权利发生学的角度，哈贝马斯的权利体系巧妙地囊括了自由主义、共和主义和社会主义的权利要素。像在其他领域所做的一样，哈贝马斯在把不同的权利要素加以整合时，并不是简单将它们连缀和拼接起来，而是运用交往行为理论和商谈论作为整合的主线，把它们整合成为内在关联和相互构成的整体，从而通过整合而实现了对传统权利理论的超越。

第五，权利是法律权利。道德权利论认为权利源于道德，除了得到法律确认的权利之外，还有以道德形式存在的权利。哈贝马斯认为权利是现代法治的产物，没有变成法律代码的权利不仅在认知上具有高度的不确定性，而且在行动上也苍白无力。因此，权利需要法律化，而只有法律化的权利才是真实和可操作的权利。在他的基本权利体系中，作为同伴的社会成员首先采取主体互动的方式实现横向的权利互赋，但是“法律共同体”的预设前提本身就意味着这些主体互赋的权利具有法律性质。更为重要的是，他坚持横向产生的权利应随即得到建制化，即得到宪政体制的确认和支持，从而将个人的人权与国家主权联结起来。按照他的主张，社会保障和生态权也应是可诉求的法律权利。这对于现代法治国家提出了很高的要求，即国家对于国民承担提供基本生活条件和清洁环境的法律责任。权利与法律应同时存在和互相构成，没有法律，权利则无法存在和发展，因而权利应该采取法律的形式，即权利的赋予和保护都采取法律的途径。权利一旦采取法律的形式，就变成了法律的一部分，但基本权利不同于一般法律的地位，它们是普适性人权，具有法律原则和宪法性地位，一般法律是对它们的具体化。简言之，哈贝马斯的思路是，人权与宪法、其他权利与一般法律处于一个同构的动态过程之中，因为“权利的合法性和立法过程的合法化是一回事”。[160]

第六，基本权利体系是商谈的程序性条件。我们仔细斟酌就会发现，哈贝马斯提出的基本权利体系所涉及的是程序性权利，并未涉及实体性权利。这些权利都是高度抽象的权利而不是具体的权利。为此，有些学者批评他在权利问题上过于保守和谨慎，回避了许多已经得到普遍承认的实体人权内容。[161] 但是这种批评并没有真正理解哈贝马斯关于人权与商谈的关系。哈贝马斯认为，从交往行为的商谈论出发，只能重构出一些基本权利，这些基本权利可以在法治国中作为法律原则，成为民主立法和通过立法赋予权利的逻辑起点，同时对于民主过程提供一般的程序性架构。只有在进入实际的政治体制之后，公民才能通过民主立法将权利予以具体化。换言之，具体权利的确定和发展应是公民自己的事情，观察者不应代替参与者来确定他们所需要的具体权利。某些具体权利虽然通过国际公约的途经而得到了国际社会的广泛承认，但是这些国际人权文件并没有经过以交往理性为基础的商谈过程，对它们的承认可能是由于国际强权势力施压的结果，实际上它们所反映的可能主要是以美国为首的西方世界的人权观。如果这些国际人权文件所包含的人权确实具有普遍性，它们就能够经受住商谈论的检验，因而可以得到国际社会和世界各国的肯认。哈贝马斯坚持认为，权利在成为权利之前必须经过商谈过程。为了能够对具体的权利进行商谈，就需要基本权利作为程序性条件，这些条件可以视为民主立法的“理想言谈情境”提供基本条件，只有具备了这些程序条件，具体的实体性权利才可能产生出来。这里的要义是商谈先于权利，程序先于实体。在商谈中，任何人提出的任何有效性主张都须接受批判性挑战和检验，“作数的仅仅是那些有可能被参与各方所共同接受的理由”。[162]

第七，权利是关系而不是物品。哈贝马斯认为，资本主义社会经历了自由竞争时期和福利国家时期两个阶段，与之对应的是形式法范式与福利法范式。这两种法范式对于权利的理解都存在问题。前者把权利留给了单个主体去理解或“充值”，而后者则把权利交给政府去界定和安排。这两种法范式的共同问题在于都把权利作为可以分割和占有的物品：或者个人通过市场博弈去“占有”，或者通过政府的分配而“赐予”。在哈贝马斯看来，权利是关系而不是东西，是关于人们可以彼此“做”什么的可能，而不是关于人们可以“有”什么的期盼和请求，然后由政府以家长的身份对某些“物品”进行分配与赏赐。哈贝马斯的意思是说，权利不应从单个主体的视角而享有，也不应是由政府分配给个人，而是应由主体之间互惠地赋予，赋予的过程通过是在公共领域中进行民主协商和充分讨论，并就重要的权利要求和权利保护机制达成共识，最终由作为民主过程结晶的立法对公民的权利共识予以确认。[163]

哈贝马斯明确意识到，社会成员从横向关系建构起基本权利体系，仅仅是法律共同体建构现代民主法治国家的第一步，与此同时还要把这些基本权利加以制度化，使之得到国家权力的保障和支持。因为“相互授予权利这个环节仍然是一种比喻性事件”，“如果不建立一个国家权力机构或不发挥国家权力机构的功能”，这些权利就“不可能持久确立”。[164] 这就是说，基本权利的保障、发展和完善需要纵向的宪政国家体制。现代的宪政国家虽然也是一种法律共同体，但是与一般法律共同体不同的是，在这种法律共同体中，公民的基本权利和其他权利获得了国家法律的确认和体制化的保障。现代国家的概念与主权概念密切关联，这就引发了一个新的问题，即社会成员从横向角度相互赋予的基本权利与纵向的国家主权应处于何种关系？

人权与主权关系的争论由来已久，从未获得令人满意的答案。在西方，如果说明确的主权概念源于布丹，那么，主权国家模式的形成则始于1648年《威斯特伐利亚和约》的签订。在西方世界的现代化发展中，主权国家、民族国家以及法治国家的模式交叠在一起，几乎三位一体。这种现代国家区别于传统的帝国、邦国或国家联盟等组织和管理模式，在世界的现代化过程中得到了广泛的传播，并成为现代国家的主导模式。这种现代主权国家面临许多问题，其中一个棘手问题就是人权与主权的关系。根据自然法学说，每个人作为人本身就享有不可剥夺的“自然权利”，它们是先于国家的权利。人们所以组成公民社会、设立政府和建立国家，主旨在于更妥善地保护“自然权利”。根据洛克的主张，如果政府违背了社会契约，没有保护而是侵犯公民的“自然权利”，人们有权收回委托权，对暴政予以抵制和进行反抗。[165] 在以洛克为代表的自由主义理论和实践中，一直坚守人权高于主权的信条。按照流行的主权理论和国家学说，国家享有无可争议甚至不受限制的主权，人权应在主权之下，应与主权保持一致。在非西方后发国家中，这种主权优于人权的主张尤其盛行，它们以“伦理相对主义”的人权观而与自由主义的人权观相抗衡。在这两种主张之外，共和主义试图用“人民主权”的概念整合人权与主权之间的冲突。按照卢梭的“人民主权”概念，人民只要享有主权，就可以把公意汇聚起来，实现自我立法。这样，人民就无需为自己保留某些基本权利，因为主权在人民的掌控之下，很难想象人民会制定与自己意志相悖的法律，会实施侵害自己权益的行为。“因为法律乃是公意的行为”，而“公意永远是正确的”。[166] 同时，只要人民自己需要某些权利，便随时可以通过立法自我赋予和自主地发展它们。

哈贝马斯认为，自由主义坚持人权高于主权的观点缺乏基础，从所谓的自然法进路并不能证成人权的合法性，因为并不存在承载并施行“自然法”的“自然状态”，同时，自由主义视域中单个主体无法就“自然权利”的内容达成共识，因此，作为基本人权的“自然权利”就难以主张其普遍性。相对主义人权观坚持主权的优先性，就后发国家而言，对于主权问题十分敏感并常常把主权同民族和国家的独立和自主联系起来，这是可以理解的。因为它们在现代化过程中饱受来自西方列强和帝国主义以及殖民主义的欺侮和压迫，并在当代受到来自西方某些霸权主义国家以人权为口实对其内政和主权的干涉。某些西方国家的这种做法无疑是用“普遍主义的幌子，遮蔽了特殊的利益”。[167] 此外，这些国家在传统向现代的转型过程中，确实需要强有力的国家权力和政府来组织和协调经济发展，整合社会冲突和参与国际活动，在特定时期确实需要强有力的政府权力。但是，这种相对主义的人权观毕竟具有局限性。它对外不利于国际人权的协调和发展，往往会产生主权之间的对抗和冲突；对内会助长国家权力的恣意和政府权力的膨胀，从而会把人权置于政府的任意定夺之下，在缺乏民主和宪政不发达的情况下尤其如此。[168] 因此，哈贝马斯认为，在“后民族结构”的国际格局中，我们如果采取的是世界公民的视角而不是国家公民的视角，古典国际法关于主权国家豁免权的概念就失去了意义。[169] 他同时认为，共和主义人权观的出发点和基本思路无疑是可取的，“人民主权”的概念本来具有整合人权与主权之间冲突的潜力，但是，共和主义却错误地从伦理共同体的宏观主体出发，错误地以公共自主取代私人自主，因而个人的差异被抹煞了，私人自主被取消了，个人人权被集体的人民主权“约分”了。此外，在私人自主不复存在的情况下，公共自主难以存续和健康发展，公民通过自我立法来把人权与主权整合起来的构想最终只能落空。按照共和主义的进路，结果是人权被主权所统合，与伦理相对主义的人权观殊途同归。

哈贝马斯认为，只有从交往理性和主体间性的角度出发，才能适当解决人权与主权的关系。总体思路是把基本权利体系建制化为宪法原则，实现人权与宪政同构，这样，主权就可以通过与宪法原则保持一致而与人权联通。经过哈贝马斯重构后的主权是一种新型“人民主权”，这种主权不同于共和主义的“人民主权”，它扎根于生活世界的公共领域，与私人领域实现互动，并展现为无中心的公共领域交往之流和无限循环的民主过程。“人民主权的观念由此非实体化了”，它“体现在那种无主体的交往形式之中”，“成为无主体的、匿名的、消解在主体间性之中的主权，退入了民主程序之中，退入了实施这些程序的高难度交往预设之中”。[170] 换言之，一旦通过商谈论基础上的民主将人权与主权予以联通并实现两者的互动同构和渐进发展，人权与主权之间的紧张关系就会得到实质性的缓解。但是，正如法律的事实性与有效性之间的张力无法彻底消解一样，由于现实中民主的程序存在不完善之处和民主的结果具有可错性的性质，因而人权与主权之间的张力仍然还会存续，但是只要采取商谈论的视角，人权与人民主权之间就不再处于对立和冲突的关系，而是处在一种同构性互动过程之中。

（四）法治与民主

进入现代社会，政治哲学和法学理论对于政治权力的地位和功能以及负面效应进行了不同进路的探索，无政府主义对它则采取敌视的立场，自由主义对它采取防范的态度，卢曼的系统论对它采取默认的姿态，共和主义对它采取吸纳的态度。其中影响最大的是自由主义的立场和共和主义的态度。

哈贝马斯认为，面对政治权力的不同功能和效应，采取敌视和取消的姿态并不是解决问题的根本办法，因为现代社会没有政治权力的导控，社会整合则会面临危机；采取默认现状的姿态未免过于消极，而无助于抑制它的负面效应，因为它已然表现出种种弊端，制造了诸多灾难，其中法西斯的暴政就是典型的例子。因此，解决问题的关键在于从交往理性出发，以主体间互赋的基本权利体系作为构建现代民主法治国的逻辑起点，然后从宪政的角度把这些基本权利在纵向上予以建制化。因为横向的权利体系仅仅依靠公民同伴的互惠承认和互动协作是远远不够的，还必须依靠纵向的国家权力的保护。同时，公民仅仅享受私人的主观行动自由和交往自由，对于有效地保护和发展公民的基本权利和确保合法之法的形成也是远远不够的，还必须将视野延伸到以国家权力为核心的政治权力。为此需要对基本权利体系进行建制化，结果可以获得民主法治国宪政的四项原则：（1）人民主权原则；（2）保护个人权利原则；（3）行政合法律性原则；（4）国家与社会相分离原则。

其一，人民主权原则要求全体公民以交往理性的旨向参与政治决策和立法商议，公民只有在自主的公共领域实行政治自主并把自己的意见、愿望、要求和信念上升为法律，才能产生交往行动的力量。这个过程首先是公共领域非正式的政治意见形成。生活世界关于法律问题的意见和讨论，需要汇聚起来，进行理性的过滤与慎思明辨，因而国家层面建制化的立法机构就显得必要了。议会原则便成为人民主权原则在法治国的派生原则。根据这项原则，议会的组成、选举和工作方式等都应在法律上予以建制化。除了议会原则之外，合法之法的产生还需政治多元主义原则，这主要是指党派竞争原则。没有这一原则作为补充，非正式的政治意见形成就会停留在简单互动的层面，这种党派竞争原则可以把不同的意见相对集中起来，从而解除人人到场参与政治商议的负担。

其二，保护人权的原则要求将这些基本权利制度化，即在国家层面对这些权利提供法律保护。公民的主观权利只有赋予法律的形式，得到法律的保障，并具有可诉的性质，才不会落空。这就要求国家在立法中确认公民的基本权利，在司法方面健全和强化保护这些权利的机制。就司法而言，要求司法机构独立于立法机构和行政机构，司法判决应符合法律的具体规定和基本原则，具有合理的可接受性。

其三，行政合法律性原则要求行政机构依法行使权力。根据现代法治原则，行政行为只能以法律的授权为前提，不能享有立法权。行政部门作为法律执行机构不应自己制定法律，否则就是“自我编程”[171]，即自己立法，然后自己执行。当然，行政机构往往制定行政法规或规章，但它们应以议会立法授权为限，并应将行政立法限定在为实施法律而采取具体行为的范围内。行政机构不具有民主的基础，不与生活世界直接联系，其行为主要是目的理性导向的，因而其自行立法不具有合法性。按照行政合法律性原则的要求，行政行为应符合议会立法的规定，行政立法应得到议会法律的明确授权。这意味着，行政机构只负责执行议会所制定的法律，仅仅关注自己行为的合法律性，而无需追问有关法律是否具有合法性，因为确保法律具有合法性的任务由民主的立法过程来承担[172]。为此，法治国通常采取三种方式防止行政机构违反法律和滥用权力：一是议会对它的活动进行监督；二是司法机构对行政行为的合法律性进行监督；三是公民个人、法人以及其他组织如认为其权利受到行政行为的侵犯，可以对其提起宪法诉讼和行政诉讼。

其四，关于民主法治国的第四项原则即国家与社会相分离的原则，人们常有不同的理解。按照自由主义的理解，国家不应干预社会，只应将其职能限于对外维护国家安全和对内维持社会治安，不应采取主动的行动干预社会。自由主义者希望正义的生活关系能够从放任的经济市场中和个人的理性选择中产生出来。但是这种模式却导致了社会权力的不平等分配。社会权力通常来自实业界、各种组织和团体，它门如果按照目的理性的方式来活动，就可能会带来消极的作用，例如通过对国家政治权力施加不正当的影响，使得政治权力制定某些仅仅有利于自己利益的法律和政策。实际上，利益集团常常对国家的立法施加不当影响和压力。在这种情况下，公民的权益便不可能得到平等的保障，弱势公民的权利只能是法律上的权利而无法变成事实上的权利。为了防止这种弊端，“商谈论尊重‘国家’和‘社会’之间的边界”，把市民社会同经济行动系统和公共行政两者都区分开来。[173] 这就是说，民主法治国应使国家权力与社会权力保持距离，以便使每个公民都有平等的机会进行政治参与和行使交往权利，使得国家权力机构不致沦为党派的玩偶，不致成为某些利益集团的代言人。哈贝马斯建议，在民主法治国中，议员应定期选举和更换，行政首长应对其下属的行政行为承担责任，议会应对行政机构行使监督权和弹劾权，政党应避免国家化[174]等。在法治国的这项原则中，他所强调的是国家权力应保持中立，从而能够为所有的公民、法人和社会组织提供公平、公正和公开的公共服务。

哈贝马斯认为，现代西方社会的主要危机在于统治的合法性危机，其主要表现在系统对于“生活世界的殖民化”。这种隐喻的具体含义是指，现代社会在分化过程中，形成诸多独立的系统，其中最为主要的是以金钱为媒介的经济系统和以权力为媒介的政治系统，这些系统在发挥整合社会功能的同时，却运用自己的功能迫令宰制了生活世界，致使生活世界被目的理性所控制，走向了金钱化和权力化，由此扎根于日常语言的交往理性无法得以施展，文化无法提供意义资源，社会无法形成具有正当性的规则，人格的健康也毫无保障。值得注意的是，系统在对生活世界施行控制的过程中，是借助法律的媒介得以实现的，换言之，法律使得金钱和权力对于生活世界的宰制变得理所当然。法律为何会扮演如此的角色呢？他认为，根本原因在于这种法律是事实性的法律而缺乏有效性。那么，这种法律为何会缺乏有效性呢？其根本原因不在于它缺乏道德等形而上学的基础，因为在现代社会，任何形而上学的基础都无法经受理性的反思和颠覆，而在于它只是从目的理性出发，没有体现真正的民意。换言之，只有根据商谈原则所引申出来的民主原则来重构现代法律，法律才能真正体现民意，避免事实性的生硬和偏颇，从而获得有效性。这样，哈贝马斯就把解决现代社会危机的重心转移到商谈论民主与合法之法的关系上。

谈及民主，读者不禁疑问，现代西方不是一直存在丰富的民主理论和实践吗？既然如此，哈贝马斯强调民主是否多此一举？在哈贝马斯看来，现代以来，西方虽然不乏民主理论和实践，但是它们归结起来主要属于两大模式，一是自由主义民主模式，二是共和主义民主模式，这两种模式虽然各有特色和长处，但对于现代的社会整合而言，它们各自都存有不可克服的缺陷，因此需要对它们进行商谈论视域的重构，从而实现扬长避短的超越，开辟出第三条民主的路径，即商谈论基础上的民主。

为此，哈贝马斯对这三种民主模式进行了比较分析。就其差异而言，第一，自由主义民主的原型是市场，因而突出个人的竞争、博弈和选择，结果是目的理性基础上的妥协。“公民公众只要仅仅被看作是竞争各方的战利品，他们就很难被推动去参加民主过程，或至少去仁慈地容忍它”。[175] 共和主义民主的原型是一体化的伦理共同体，因此强调合作、沟通和团结，结果是取向交往理性的共识。他认为，商谈论民主在气质上趋向共和主义民主，但是在文化和社会多元化的情况下，伦理共识有时难以达成，因此应承认通过竞争和博弈实现妥协的必要性，但是这种妥协应确保在程序上符合交往形式，规范上应与道德相一致。[176] 第二，自由主义民主的主旨在于防范国家权力侵犯私人领域，因而突出强调消极自由和主观权利的价值。共和主义民主的主旨在于公民通过公共自主实现自我管理和自决实践，因而更看重积极自由和政治参与。商谈论民主认为它们各有偏颇，主张把两者结合起来，实现私人自主和公共自主互为前提，消极自由和积极自由互动同构。第三，自由主义民主在形式上重视政治选举和代议制，希望公民的投票能够得到政治系统的相应回馈，通过竞争和博弈对政治系统施加压力和影响，因而更关注政治系统的法律和政策输出之维[177]；共和主义民主反对代议制，主张公民直接参政议政，关注的是政治参与的法律和政策的输入之维，并认为公民相应的输入会得到相应的回报；商谈论民主则把两者结合起来，主张非建制化的公共领域与建制化的代议制机构联通互动，公众的非正式政治意见与议会的政治意志之间形成交往之流和沟通之网，从而把大众民主与议会的精英民主整合起来。第四，自由主义对于民主保持警惕，主张人权和宪法构成对民主的约束乃至规制，因而通过民主改变人权和宪法虽然并非不可能，但是会面临巨大的阻力；共和主义对民主深信不疑，认为根据人民主权的原则，公民可以通过民主随其所愿地塑造人权和宪法；商谈论民主则取两者之长，认为人权和作为人权建制化产物的宪法对于民主十分重要，不仅为民主提供了结构性的条件，而且对于民主的精神和原则具有范导性的意义，同时认为，人权和宪法都是具体语境下商谈的产物，其规范的正确性和价值的普适性需要接受不断的检验，因此，通过民主不仅能够而且也应该不断地改进和发展人权与宪法。[178] 第五，在民主与法律的关系上，自由主义看重民主立法程序的合理性；共和主义看重民主立法结果规范的正确性；商谈论民主兼顾两者，并强调只有商谈论基础上的民主程序才是合理程序，而法律的正确性不在于它与道德或伦理完全契合，而在于论证理由的可接受性。第六，在法律与政治权力的关系上，自由主义民主原本想要运用个人自由和社会自治压缩政治的活动空间，但由于政治权力最终成为了个人权利博弈和社会力量冲突的裁决者，因而政治系统结果成为一个脱离社会的独立系统，并成为了凌驾于社会之上的中心；共和主义民主原本想要通过人民主权和公共自主把个人和社会生活全部政治化，但这种泛政治化不利于经济等其他社会子系统的独立运作，不利于私人自主，也不利于社会和文化的自治并按照内在的逻辑自我发展；商谈论民主反对政治系统脱离于社会和生活世界而自成一体，主张公民应积极行使政治参与权，通过扎根于生活世界的公共自主为政治权力提供政治意见的资源，并对政治权力的产生和运作过程进行良性的导控，同时反对把政治泛化，主张为其他社会子系统和私人自主留下足够的非政治性活动空间，政治的活动的范围主要限于建制化的政治权力和源于生活世界的公共领域，以及党派及其他政治团体等政治组织与活动。这样，商谈论民主视域中的政治，在范围上宽于自由主义的主张，但窄于共和主义的主张。[179]

哈贝马斯重构的民主理论具有以下几个特点。首先，这种理论摆脱了自由主义和共和主义主体哲学进路的民主观，不再从单个主体或宏观的集体主体出发，而是从主体间性的视角出发，从而把主体消弭于无主体的交往中，因为“公共领域之交往网络中所发生的理解过程，体现了一种高层次主体间性”，是“无主体的交往过程”，[180] “而无主体的交往形式紧紧地控制着意见和意志的话语形成过程，”[181] 这样，商谈论的民主就走出了主体的封闭性和主–客进路的狭隘性。第二，这种理论摆脱了自由主义和共和主义两种民主模式的国家中心主义倾向。本来，自由主义以个人和社会为本位，但是，个人之间的冲突和博弈需要国家的客观法来协调和规制，因而自由主义的民主最终不得不把目光落在国家的法律和政策输出上，不得不把国家看作经济与社会的监护人。共和主义原本旨在实现个人、社会和国家三位一体。它把社会设想为一个作为整体的主体，旨在通过民主的政治参与实现自我管理，但是，在复杂的现代社会，无法确保人民主权与国家权力实现同构，也无法形成一致的价值共识，因而最终国家权力不可避免地成为社会的核心。[182] 商谈论民主已经不再具有中心，因为通过公共领域中非正式意见形成与建制化的意志形成之间的互动和沟通，公民政治自主权、人民主权和国家权力便交叠在一起。哈贝马斯指出:“在商谈论的法治国概念中，人民主权不再体现一种自主公民的有形聚集之中”；“它被卷入一种由论坛和议会团体所构成的可以说是无主体的交往循环之中。”[183] 第三，这种理论突出强调公共领域非正式的政治意见表达和形成的重要性。在他看来，非建制化的公共领域扎根于生活世界，在那里，以言语行为为媒介的交往理性得以展开，以主体间商谈为基础的共识得以形成，因而那里“构成一个分布广泛的传感器网络，这些传感器对全社会范围的问题状况做出反应，并激发出有影响的舆论”[184]。现代社会的治理模式主要是法治，只有使法律植根于生活世界，通过公民以交往理性为基础的政治参与，借助公共领域中公众的自由表达和所达成的共识，议会的立法才能获得丰富的民意资源和坚实的民主基础，而在此基础上通过商谈而形成的法律才具有合法性。当然，哈贝马斯对于非建制化公共领域中可能存在的障碍和可能出现的扭曲保持清醒的认识，其中主要涉及交往惰性[185]、异议风险、强大社会利益集团的操纵以及公民政治参与的消极性等。[186]他指出，生活世界的背景共识可以为公共领域中降低异议风险提供基础；对各种观点、观点的反思与批判和诉诸理由的论证过程，有助于揭露并清除各种对公共领域的“私用”。他主张把经济系统排除于市民社会之外，以便使市民社会成为公共领域的重要基础；[187]通过启蒙来提高生活世界的理性化水平，以便使得交往理性的潜力得到充分的发挥；公民通过学习逐渐培养自由的政治文化，以便激活公民的政治参与意识和提高公民实现公共自主的积极性和主动性。[188]

由上述可见，在法律与政治的关系和法治与民主的关系上，自由主义关注的重点在于法治，而共和主义的关注重点在于民主，商谈论的关注点兼及法治和民主，所主张的现代国家是民主法治国。在这种民主法治国中，法律不仅借助建制化的政治权力而具有了事实的有效性，而且更为重要的是，由于具有商谈论的民主作为基础，法律就具有了规范的有效性。哈贝马斯认为，就政治权力内部而言，之所以出现行政权力的“自我编程”和司法机关的“法官造法”等反常现象，其根本原因在于立法机关缺乏立法的能力，而这又主要是由于立法机构缺乏商谈论的视域和缺少来自公共领域中非正式立法资源的支撑。为此，只要使法律重新扎根于生活世界，并在立法商谈的基础上变成合法之法，法律就可以产生交往权力，如果运用这种交往权力来导控行政权力，就可以防止行政权力超载运行并“自我编程”，从而确保行政权力按照民主立法规定的方向和范围来合理地行使；[189] 如果法律具有了这种坚实的民主基础，就能为司法机构的法律适用提供具体规则或基本价值，司法机构就可以摆脱“法官造法”的困境。就全社会而言，法律一旦同时具备了事实性和有效性，就可以成为公民所同意的法律，就不会产生生活世界殖民化的负面效应。与此同时，这种合法之法可以翻转经济系统和政治系统以及其他系统对生活世界的宰制，可以实现对系统的良性导控，使它们在合法之法的约束和导引下发挥积极的功能。在这种基于商谈民主的法治中，“法律代码不仅同生活世界的旨在社会性整合的理解功能借以实现的日常语言媒介相联系，它还赋予来自生活世界的信息以一种能为权力导控之行政和货币导控之经济的专业代码所理解的形式”。“就此而言，法律语言，不同于局限于生活世界领域的道德交往，可以起全社会范围内系统和生活世界之间交往循环之转换器的作用。”[190]

（五）形式法范式与实质法范式

形式与实质是哲学中的一对范畴，前者是指事物的外在形态或条件，后者是指事物的内在价值或原则。在西方的伦理思想史中，很早就有人用这对范畴思考和分析正义问题，例如亚里士多德就把正义划分为矫正的正义与分配的正义，这种区分暗含了他对正义形式与实质两个维度及其张力的思考。韦伯运用“形式”和“实质”这对范畴思考法律问题，提出了法律的四种类型，即形式理性之法、实质理性之法、形式非理性之法和实质非理性之法。在韦伯的语境下，“形式”是指使用“法内标准”，同案同判；“实质”是指使用“法外标准”，如诉诸道德、宗教、政治或伦理的裁决；“理性”是指裁决案件的依据明确可察，合理可喻。随着宗教等传统道德的解体，现代社会的价值趋于多元化，非理性之法变得不合时宜了，而实质理性之法也变得可欲而不可求，因而只能诉诸形式理性之法。韦伯认为，现代形式理性之法具有以下特征：（1）具体案件的判决都是将抽象的法律规则适用于具体事实的过程；（2）法官借助法律逻辑推理能够从抽象的实在法规则出发做出前后一致判决；（3）实在法明确和潜在构成了“完整无缺”的规则体系；（4）凡是未被“建构”成法律的理论、规则或观念都不具有法律的效力；（5）每一种社会行为都受这种法律的调控，且行为者能够感受到自己在遵守、违反或适用法律规则。[191] 当然，韦伯经历了资本主义的政府干预阶段，察觉到了其法律实质化的苗头，并看到了前苏联社会主义体制在法律实质化向度的激进尝试，但是他始终认为所有现代社会的法律都逃不脱形式理性铸就的“铁笼”。哈贝马斯沿着韦伯的路径继续探索，他把资本主义分为两个阶段，即早期自由竞争阶段和晚期福利国家阶段，与这两个阶段相对应的是两种法范式，即形式法范式与福利法范式，后者也就是“实质法”范式。

哈贝马斯在韦伯提出的形式理性之法概念的基础上，进一步指出了形式法范式的主要特点。其一，它以个人主义为基础，从古典经济学“理性人”的预设出发，将所有个人都置于法律面前人人平等的前提下。这种平等对于传统社会的等级特权来说是一个重大的进步，但是它仅仅限于形式的平等，对于事实上的不平等则置之不理，因而具有天然的缺陷。其二，享有主观权利的个人受到客观法的保护，法律赋予了个人近乎绝对的财产权和订立合同自由权。个人通过市场的博弈和机会选择去追求利益的最大化，并承担选择的后果，接受命运的安排。其三，坚持市民社会与政治国家二元分立，前者属于个人自由的领域，受私法调整；后者属于政治权力的疆域，由公法调整。这种划分的用意在于防范和抵制政府滥用公权侵犯私权。其四，国家只扮演消极“守夜人”的角色，对于市民社会的生活不加干预，仅仅负责维护国家安全和维持社会治安。国家虽然负责制定法律和实施法律，但这些法律旨在保护个人的消极自由，为个人的行为提供一般性合理预期尺度，为个人选择和博弈提供基本的游戏规则。哈贝马斯与韦伯关于现代法律形式理性特点的观察虽然大致相同，但在对其评价的立场上却迥然有别。韦伯从单个主体的行为及其行为者赋予该行为以某种意义的角度出发，重在阐释形式理性法律在现代社会的合理性和不可避免性，而哈贝马斯则从主体互动的角度认为这种形式理性的法律本来就具有致命的缺陷。首先，这种形式法从孤立的个人出发，放纵了个人的目的理性行为，从而加剧了人际冲突而不是有助于主体之间的合作；其次，这种形式法只关注形式平等，而对于事实的不平等视而不见；最后，这种形式法忽略了消极自由背后所隐含的弊端，实际上，一些弱势人群缺乏竞争能力而无法获得享有自由的基本生活条件，消极自由对于他们而言往往意味着在饥寒交迫中自生自灭。

哈贝马斯认为，上述弊端引起了改良主义的反思和实践的转向，由此资本主义由自由竞争时期转向了福利国家时代，与此相应，资本主义社会的法律范式也发生了转变，即由形式法范式转向了福利法范式。这种转变主要表现在以下几个方面。第一，政府为了调控市场而避免经济危机，“无形之手”开始变为“有形之手”，政府从幕后走向了前台。同时，为了防止贫富两极分化所带来的社会隐患，政府不得不对于弱势群体和边缘人群给予关照和救济。为此，政府便开始从整体上编制规划，管制市场，安排就业，协调财富的分配等，由此，相应的法律便出现了实质化的趋向。第二，国家出于导控社会和市场的需要，伴随政府干预机制和作用的强化，公法开始影响和渗透到市民社会中的私人事务中。在过去，与“小国家”、“大社会”的结构性定位相适应，私法地位明显优于公法，而到了福利国家时期，人们意识到，平等的主观权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证和实现，必须引进新型基本权利，以确保所有人具备基本的物质生活条件。于是，公法性质的基本权利得到了确认并被提升到宪法性权利的高度。这些宪法性基本权利规范对私人关系产生了明显的约束力。为了实现这些基本权利，立法机构和法院不得不对封闭的私法规范进行修改或诠释，由此，在当代德国等发达资本主义国家出现了一种新的趋向，即公法在地位上颇有压倒私法的趋向。[192] 第三，福利法时代出现了“私法的实质化”趋向。过去，受私法调整的事务被视为是当事人之间的事务，由当事人协商决定，而现在许多私法事务都被从维护社会利益和协调人际关系的角度来考量。因为“平等主观自由的普遍权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证”。[193] 例如，在财产法和合同法等传统的私法中，财产权和订立合同权现在都受到了各种限制，法律开始强调公共利益和社会责任，以致“整个私法现在都似乎超越了保障个人自决的目标，而要服务于社会正义的实现”[194]。又如，在合同法领域，韦伯所注意到限制合同自由的趋势，[195] 在哈贝马斯所处的时代愈益明显。此时，绝对的合同自由及其形式公正的特性已经被放弃了，法律开始重视实质公正，考量各方的实际地位和关系。第四，福利法的出现，背后隐含着这样一种理念：“每个人在法律框架之内可以做他愿意做的任何事情的权利，只有在这些法律确保法律实质平等意义上的平等对待的条件下才得到实现，”[196] 因而福利法不满足于“法律自由”，而同时关注“事实自由”，即关注实现自由的“法律能力”；不满足于形式的平等，开始关注事实的平等，即关注同等情况同等对待，不同情况不同对待，尤其是强化了对弱势群体的特殊保护。这样，社会正义等实质性的道德考量便进入了福利法范式。第五，现代社会和国家将宪法性基本权利转译成对私法关系具有约束力的法律，用以权衡利益冲突和协调价值冲突。在这个方面，司法机构扮演了积极的角色，由此司法能动主义应运而生，并有愈演愈烈之势。[197]

如何评价上述法律实质化的趋势？人们基于不同的立场往往意见纷纭。一些恪守古典自由主义的人士坚决反对这种法范式，认为这是对私人自主的颠覆，哈耶克甚至认为这是 “通往奴役之路”[198]；而罗尔斯等开明的自由主义者则认为福利措施是对公民自由权的必要补充。[199] 许多欧洲社会民主党的人士则坚决拥护福利国家的社会改良主义道路，而某些激进的左翼人士则在这种福利国家的发展中似乎看到了资本主义和平过渡到社会主义的希望。针对各种不同的评价，哈贝马斯提出了自己的观点。首先，福利法涉及的范围十分广泛，如劳动、安全、健康、住宅、最低收入、教育、休闲等诸多方面，以便为每个人提供基本的生活条件。福利法的出场确实在很大程度上弥补了形式法的缺陷，然而它导致了政府权力的扩张和膨胀，这转而限制和压缩了私人自主的空间。政府为个人提供关照和分配机会的行为具有俯察众生的气质，带有家长式恩赐的意向，从而导致了政府对私人生活进行专断干预，并将所谓“正常行为方式”强加于个人。在哈贝马斯看来，这种福利立法的实施导致了一个悖论，它的本意在于保障个人自由，但却侵犯了个人自由；它的初衷是确保私人自主，但却妨碍了私人自主。这样，无论是监管性国家还是干预性国家，只要国家权力任意强化并重新进入社会和私人生活，个人自主的空间就会相应减少。其次，政府在积极干预市场和调控生活的过程中，立法机构不堪重负，这不仅由于议会面对各种价值和利益冲突往往难以及时做出决断，而且议员在许多专业技术性问题方面缺乏足够的判断能力，因而不得不将主要任务委托给行政机构。由此，行政机构不仅要应对当下问题，而且要面向未来发展；不仅要维护市场秩序，而且要关照个人的生活状况；不仅要应对现实的社会危机，而且要预防潜在的社会风险，因而承受着“不可承受之重”。更为严重的问题在于，行政机构将立法与执法大权集于一身，致使“自我编程”的现象愈演愈烈。这种做法显然背离了立法的民主原则和分权原则，违背了法治的精神，从根本上缺乏合法性。再次，福利法范式旨在超越形式法范式，但是它的终极目标却与形式法范式完全重合，即为了保障个人自由和私人的自主。福利法范式下的“个人”仍然是单个的人，没有从主体之间互动的视角出发来考虑问题，因而这种范式与形式法范式表面上相对立，实际上却联系过于密切，属于同根同源。最后，福利法范式把正义归结为分配正义，把权利理解为可被分配的份额和可以分割的物品，把自由理解为物质上受益。这种正义观和权利观歪曲了正义、权利和自由的真实含义。正义本应意味着可普遍化的道德，而权利意味着在社会关系中的自我决定和自主选择，自由更重要的是积极自由，即通过行使交往自由进行政治参与，从而根据自己的意见、愿望和意志实现自我立法。

哈贝马斯认为，这两种法范式的根本错误在于它们都从单个主体出发，带有目的理性的明显特质，前者对于公民事实不平等的负面效应麻木不仁，后者对于国家的家长主义的姿态视而不见。[200] 它们都忽略了私人自主与公共自主和消极自由与积极自由的内在关联，从而把公民置于一种被动的地位。它们都割裂了民主与法治的内在联系，无论是形式法治范式还是实质法治范式，在缺乏民主的情况下，其法律都会成为自上而下强加的规则，都会成为国家主义的工具，都会导致系统对于生活世界的宰制。为此，哈贝马斯认为，走出这两种法范式误区的根本途经在于程序主义法范式。

程序主义法范式就是指商谈论基础上的民主立法范式，其要义在于以下几点。首先，在方法论上，它摆脱了主体哲学的主–客进路，采取主体间性的进路。他认为，只要采取主体哲学的进路，立法者就只能以观察者的立场徘徊于形式与实质之间，无法采取参与者的视角，把法律的产生托付给主体之间的商谈过程。其次，在理性类型上走出了以成功为旨向的目的理性误区，采取以理解为旨向的交往理性进路，通过公共领域的沟通和商谈来实现公民的自我立法。第三，在法律产生的途经不再是自上而下的过程，而是经由自下而上的民主过程，即在集中公共领域非正式意见和建议的基础上，通过议会的立法商谈形成法律。第四，这种基于商谈所产生的法律不再仅仅具有合法律性，而且具有合法性，这种合法性的基础不再是“形式”或“实质”，而是程序的合理性与论证理由的可接受性。对于如此产生的法律，守法者同时也是立法者，当守法者遵守的是自己参与制定或真心同意的法律，他们就不会感到受压迫和被强制，因为禁则和强制是自己施加或真实同意的。因而，这样的法律不仅具有事实的强制力，而且具有规范的有效性，即不仅具有合法律性，而且具有合法性。

（六）法律与道德

在传统社会，基于形而上学基础上的道德不仅被赋予了普遍性，而且被赋予了终极性，因此，传统法律以道德作为合法性的基础。但是，正如本文第一部分所言，社会现代化过程解构了传统的形而上学世界观，传统道德的根基被连根拔起。由此产生的一个问题是，道德是否继续构成现代法律的基础？如果回答是肯定的，那么随之而来的一个问题就是，现代道德的基础又何在？如果回答是否定的，那么直接面对的一个问题就是，现代法律的基础又是什么？在现代西方政治哲学和法学传统中，围绕法律与道德关系展开了激烈而持久的争论，但始终没有能够找到一个具有充分说服力的答案。

我们都知道，自然法学派和法律实证主义是现代西方法学中影响最大的两大流派，它们之间的差异虽然很多，但其中根本差异在于法律与道德的关系。自然法学派的主流观点坚持法律与道德密切关联，道德是法律的基础；实证法学派则主张法律与道德相分离，法律并不以道德为基础。必须指出的是，自然法学派分化为自由主义和共和主义两种进路，而法律实证主义者则主要属于自由主义的阵营。鉴于这种交叉关系，哈贝马斯在论述法律与道德的关系时，不再使用自由主义和共和主义这对范畴，而是运用自然法学（或“理性法传统”）和法律实证主义这两个概念。

在自然法学传统中，霍布斯和康德代表了两极。在霍布斯那里，人们为了避免陷入动物世界那样的“自然状态”，必须把基于自然法所享有的“自然权利”毫无保留地转让给政府，至于政府所制定的法律内容如何则无须过问。在康德那里，法律应基于作为“绝对命令”的道德，政府甚至人民也无权改变这种基于道德律令的法律。“对于霍布斯来说，实证法说到底是政治统治的一种组织手段，而对于康德来说，它还保持着一种根本道德的性质”；“霍布斯为了得到法律实证性而牺牲了它的不可随意支配性，而在康德那里，从实践理性中先天地引申出来的自然法则或道德法则，则居于太高的地位，使法律有融化进道德的危险：法律几乎被还原为道德的一种有缺陷模态。”[201] 在这两极之间，关于法律与道德的关系存在各种各样的观点，其中洛克的观点可以作为中间的立场。他认为，在“自然状态”中，人们根据具有道德性质的自然法而享有“自然权利”，其中最核心的权利是生命、自由和财产权。但在当时缺乏政治权力和司法权威的情况下，人们对“自然权利”的享有是诉诸自力救济和人际博弈，缺乏组织和制度性的保障。为此，人们有必要订立社会契约，把自己的“自然权利”转让给社会，成立政府，通过实在法把“自然权利”变成法定权利。但是，为了防止政府滥用权力，剥夺和践踏公民的各种权利，公民在订立“社会契约”时不应把全部权利转让出来，而有必要把基本权利保留在自己手中，以便在政府违背“社会契约”时，运用这些道德性质的基本权利与之相抗衡。洛克的理论一方面坚持了法律与道德的联系，另一方面也为政治立法者预留了足够的空间。但是他的理论至少具有两个缺陷，第一，如同其他自然法学理论一样，“自然状态”纯属虚构，因而从中引申出来的具有道德性质的“自然法”缺乏坚实的基础；第二，基本权利的不可改变性源于主–客进路的思维模式，这种思维陷入了形而上学的困境，对于公民通过民主来改变和发展权利构成了障碍。

法律实证主义也有不同的变种，在法律与道德的关系上，奥斯丁与哈特代表了两极。奥斯丁把法律看作主权者的命令，由此“整个法律被剥夺了规范性质，仅仅被赋予工具性的特征”。[202] 哈特主张把法律的“应然”之维与“实然”之维分离开来，法律的合法性源于法律自身，但是他却不敢彻底去掉法律的根基，而是用 “初级规则”作为法律产生的“第一推动力”，继而形成“初级规则”与“次级规则”的持续循环，但是“初级规则”毕竟不等同于道德规范。不过，哈特与奥斯丁不同，他虽然主张法律无需必定与道德相联系，但是并不排斥法律与道德的联系，而“最低限度内容的自然法”概念则反映出他在法律与道德关系上，对自然法学做出了重大让步。就法律与政治的关系，奥斯丁的“命令说”代表了法律与政治密不可分的观点，哈特坚决反对这种“命令说”，认为“初级规则”与“次级规则”的持续循环，足以构成一个相对独立于政治的自治系统。卢曼的系统论则进而认为法律与政治属于两个不同的系统，彼此之间只能作为“环境”而施加影响，并无直接的沟通关系。

哈贝马斯认为，现代法律与道德的关系所涉及的问题实质是，现代法律是否仍然需要某种不可随意支配性环节？如果回答是肯定的，那么这个环节又是什么？如果回答是否定的，就可能意味着法律等同于政治统治的工具，或变成一个脱离规范性的功能系统。他认为，自然法学重构法律的道德基础这种努力无疑是可贵的，“从这样一种契约模式中，可以引申出一个合理的意志形成过程的程序性条件”[203]，但是，这种努力由于陷入了主体哲学的困境，从主–客的进路无法建构出来具有普适性的实体道德内容。在现代社会，“任何想在理论上一劳永逸地从最高原则中引申出私法和公法之基础的企图，都必定在社会和历史的复杂性面前搁浅”。[204] 因此，伴随着18世纪开始的欧陆国家的法典编纂和“遵守先例原则”在普通法国家的确立，自然法学开始式微，“无论在私法学说中，还是在法治国理论中，康德的那个把政治和法律置于理性法的道德律令之下的构造，都被否定了”[205]。而各种形式的法律实证主义则占据了主导地位。法律实证主义认识到，在现代社会道德多元化背景下，重构法律的道德基础会面临无法逾越的困境，因而明智的姿态是应现实地面对法律与政治权力的相互构成关系或法律成为一个独立系统的事实，不再把道德作为法律的合法性基础。然而，实在法的道德基础虽然“不可能以高高在上的理性法的形式来说明”，但“这种道德基础也不可能在没有等价物来替代的情况下消除掉，不然法律就会失去本质上内在于其中的那个不可随意支配性环节”。[206]

那么，如何重建法律与道德的关系，从而使得现代法律重获“不可随意支配性环节”？为此，哈贝马斯回顾了韦伯关于现代法律趋于形式理性化的观点。他把韦伯的形式理性法律概括为三个向度，即追求确定性的规则性、为个人提供活动空间的选择性和保障体系自洽的科学性。[207] 针对韦伯的观点，哈贝马斯认为，首先，现代法律从来就不是只有形式而无道德，宪法原则和许多其他法律的原则就“既具有法律性质，也具有道德性质” [208]。其次，自然法中的契约论意味规则应得到相关者同意，这为传统的法律向现代的实在法过渡提供了一个桥梁，这表明，“在向现代法的过渡中，道德意识的变化又一次发挥了法律发展之领步人的作用”。[209] 最后，法律的实质化是对法律过分实证化的反应，表明了法律脱离道德等规范而放纵事实性带来了诸多负面效应，而20世纪后期自然法学的复兴以及其他重建法律与道德联系的努力则表明，法律实证主义已经在理论和实践上陷入了困境。

哈贝马斯认为，在现代社会，道德和法律都受到了理性的洗礼，正像法律成为了理性的法律一样，道德也成为了理性的道德。理性道德与传统道德的一个重要区别就在于它受理性反思的拷问，它的基础不是超越的神灵，也不再是“一向如此”的传统，而需要经过理性论证的考验。“一种行动选择，连同其规范性背景，一旦落入这种道德的拷问式目光之中，就卷入了疑问的漩涡。”[210] 在现代社会，能够对道德提供这种论证的，不是超验的权威或自发秩序的实践理性，更不是自然法的虚构基础，而是交往理性基础上的商谈原则。根据商谈原则，现代社会中包括道德在内的所有行为规范的正当性都应经过合理商谈的检验，只有经过相关人们合理商谈同意的规范，才具有正当性。

哈贝马斯借鉴了黑格尔关于道德和伦理的分类，从交往理性和商谈论的角度对道德与伦理进行了区分。他认为，道德规范涉及的是适用于人际之间可普遍化的规则，属于“正义”问题，道德规范具有义务论性质，即人们所以遵守道德不仅仅是因为它对个人或集体有益，而是因为它“正确”，具有“应当”如此的绝对效力，例如人们相互尊重人格的规则就具有义务论的性质。道德所提出的是绝对有效性的主张，是适用于每个人的有效性，它所提出的问题是：“什么是对所有人都同等地好的”东西？它可以包含利益的权衡，但不允许与利益相交易，更不允许对道德规范做目的论的理解。[211] 伦理规范涉及的是特定人群之“善”，即特定集体的利益和福祉，属于目的论性质。伦理所提出的问题是：“每个参与者是谁”？“我们想要如何生活？”伦理涉及的是特定社会共同体基于特定历史传统的自我理解、特定共同体的文化认同、特定情境的价值共识和特定人群的利益协调；在民族国家时代，最大的伦理共同体是国家。

哈贝马斯认为，进入现代社会之后，法律与道德趋于分化，两者出现了以下主要区别。第一，从概念上，道德开始退居生活世界，调整自然人之间的横向关系，而法律调整特定群体中个人之间、个人与团体之间以及团体之间的关系。自然人虽然彼此之间也承认是特定共同体的成员，但他们具有超越特定共同体的特性，因此，道德具有跨地区、民族或国家的普适性质。第二，在适用范围上，道德没有边界和国界，例如诚实、平等的自由以及尊重所有人的人格等道德规范就适用于全人类，但法律的适用范围通常是特定的国家、地区或共同体，即便国际法也大都以国家或地区的承认为基本前提。第三，道德是主要是一个符号系统，它的约束力诉诸社会舆论和个人良知，而法律“不仅是一个符号系统，它也是行动一种系统”[212]，换言之，法律是有“牙齿”的规范，它以国家政治权力来保障实施。

但是，法律与道德的分化并非意味着两者之间毫无联系。哈贝马斯认为，法律与道德仍然存有内在的联系。首先，它们都是社会规范，涉及的共同问题是，如何适当协调人际关系和妥善解决各种冲突。其次，从商谈论的角度看，现代的法律和道德分别基于民主原则和道德原则，这两项原则共同源于商谈原则。再次，许多道德已经被法律所吸收，成为了法律的组成内容。最后，民主立法的商谈中包含着法律商谈，如果法律商谈中所涉及的实用问题或伦理问题同道德相冲突，就应首先进行道德商谈，从而确保法律的内容与道德保持一致。必须指出，法律与道德相一致并非意味着道德的地位优于法律，也不意味着法律以道德作为合法性的基础。从商谈谈论的角度看，道德和法律在同一个位阶上，都处于商谈原则之下，都须置于程序主义商谈的平台上进行论证和检验。“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地既与的道德内容，而是通过立法的程序，正是这种程序产生了合法性”。[213]

哈贝马斯指出，现代以还，作为整合社会的不同规范，道德与法律相比显露出明显的缺陷。第一，道德具有认知的不确定性。在一个熟人共同体中，人们对于一些道德原则的理解通常不会发生争议，但是在日趋复杂的现代社会，高度抽象的道德原则一旦针对不同的具体情境，人们在认知上就会发生困难，而对于如何选择适合特定情境的道德原则就会出现争议。为了能够达成对道德原则的认知共识，人们需要具备很高的道德认知水平和分辨能力，而这对于普通的人们来说，道德认知的要求未免过高，负担未免过重。相比之下，法律的内容及其适用事态都有具体的规定，人们很容易识别，一旦发生争议，法院会做出权威的诠释，从而可避免规范认知的不确定性。第二，道德具有动机的不确定性，例如收养被遗弃的婴儿就可能出于不同的动机，有的是为了进行人道主义的救助，有的是为了弥补自己没有子女的缺憾，有的是由于喜爱婴儿等。道德由于具有动机的不确定性，其施行主要凭赖个人良心反省和自我意志的力量，鉴于人们良知的反省能力和自觉程度不同以及意志的强弱也不同，因而人与人之间的行为期待并不可靠。法律通常不问动机而重视行为，行为合法就得到保护，行为不合法就受到禁止和制裁。因而与道德相比，法律更有助于稳定人们的行为期待，使人们的行为结果具有可预见性。第三，在现代社会，道德缺乏体制性的保障，没有负责实施道德的专门组织，因而它的实施欠缺可操作性，对于违犯道德的行为只能诉诸公共舆论的压力。相比之下，法律不仅包含明确而具体的规则，而且还有专门负责执法和司法的组织，这些组织以国家权力的形式确保法律得到遵守。但是，道德的上述缺陷并非意味着它在现代社会已经失去作用，应退出历史舞台。相反，道德在生活世界发挥着法律所不可替代的作用，只是那些需要得到体制性保障的某些道德规范才进入法律之中。

总而言之，就法律与道德的关系而言，哈贝马斯指出了以下几点：第一，随着现代化的过程，法律与道德分离开来，各有相对独立的领域，两者是一种互补的关系；道德不能为法律提供合法性基础，两者本身都需要重新经受商谈的检验和论证，并只有从商谈论的视角才能正确地论证它们的关系。第二，在现代社会，与法律相比，作为社会规范的道德显露出自身的缺陷，因而道德的调整领域大为缩小，而法律的适用领域不断增加，甚至触及社会生活动各个方面，因而现代国家通常是法治国家而不是德治国家。第三，法律与道德仍然存有内在关联，这表现在一些道德被法律所吸收，因而一些法律潜含着道德意蕴。按照商谈论的要求，法律的合法性虽然不再基于道德，但法律应与道德保持一致。这里，常常引起疑问的是这样几个问题。首先，商谈论视域的道德具有怎样的属性？在哈贝马斯看来，理性道德首先不是实体规范，而是一种适用商谈原则的视角，根据这种视角，只有能够得到相关者真实同意的规则才具有正当性，道德规范涉及的是所有自然人，因而它需要得到所有人的真实同意，但是，实践中这种商谈是不可能的，因而只能采取虚拟商谈的形式来确定道德规则。就一般道德规则而言，这种虚拟商谈增加了认知的不确定性，因而需要把其中的重要内容纳入法律，法律商谈是在特定国家范围内的实际商谈，从而使道德内容获得了确定性。这种在立法过程中的道德商谈仍具有可错性，但道德商谈的无限开放和持续展开会使结果趋近于可普遍化的理想性要求。其次，法律与道德既然都应服从于商谈，并无孰高孰低之分，且法律的合法性无需以道德作为基础，为何还需要使法律与道德保持一致呢？回答这个问题的关键在于，在哈贝马斯的语境中，现代法律的适用范围仅仅限于民族国家的疆域，而道德则适用于世界上所有人，有利于特定国家及其国民利益的法律可能会排斥甚至伤害其他国家及其国民的利益，因此，只有确保法律与道德相一致，各国的法律才能够既有利于本国及其国民的利益，也对其他国家及其公民有益无害。如果各国的立法都只考量自己的利益而置道德的要求于不顾，就会产生和加剧各种冲突，甚至会导致国家之间的战争乃至世界大战。这就要求立法者在进行法律商谈时，首先询问有关实用的或伦理内容是否涉及道德问题，如果涉及道德，就应首先进行道德商谈，然后再进行实用商谈或伦理商谈，从而确保法律中的实用内容和伦理内容与道德相一致。所谓与道德保持一致，并非意指法律的所有内容都贯彻和体现道德，而是意指法律的内容与道德相容。当法律的内容不涉及道德时，只需诉诸实用商谈和伦理商谈，而无需进行道德考量。最后，立法过程的道德商谈每次都要采取普遍化的视角，是否公共领域中的公众和专业立法者都会感到负担过重？对这个问题回答是肯定的。为此，哈贝马斯引入了基本权利体系，这些基本权利是所有人通过主体间商谈可以相互赋予的，是可普遍化的道德向度的权利，为了获得体制的确认和保障，它们应同时建制化为宪法原则，这样，基本权利和作为其建制化形式的宪法原则都具有了道德向度的性质，据此，在通常情况下，公共领域在立法中只要依照基本权利体系和宪法原则就可以使立法与道德保持一致。当然，基本权利和宪法原则也要继续受到商谈的检验并不断改进，但是这毕竟从根本上降低了立法者进行道德商谈的负担。

三、反思与借鉴：哈贝马斯理论与中国语境

以上我们概括地考察和阐释了哈贝马斯民主法治观的基本背景和主要内容。这种考察和阐释虽然追求尽可能重构出哈贝马斯的“原意”，但是任何重构性阐释都不可避免融入个人的价值取向和潜在评价，因此，上文虽有“述而不作”的初衷，但无疑会有“寓作于述”的效果。这样，笔者就不拟单独对哈贝马斯的民主法治观进行评论，而是尝试根据当代中国的民主和法治语境，探索哈贝马斯民主法治理论的借鉴意义。

近年来，国内法学界的“中国问题”意识日渐强化，谈及国外的一种理论或经验，常常要受到的一个疑问就是，它对于“中国问题”有何相关性？就学术研究而言，我们在从事某个领域的探索和思考时，也许完全不必询问它的中国语境或相关性。但是，对于处在转型时期的中国学人来说，这种“中国问题”意识确实有其独特的重要性。它不仅旨在反对不顾本国语境而照搬国外的理论，质疑盲目移植外国的经验，并提醒研究者在探究和思考国外的理论和经验时，应尽量观照本国的语境，借鉴其中的合理的思想和观点，“洋为中用”。毫无疑问，哈贝马斯的理论产生于西方并主要针对现代西方世界的问题，但他的理论所关注的对象和适用范围远不止现代西方世界，而是及于所有现代社会，对于现代民主和法治国家尤其具有相关性。为此，笔者拟从以下六个方面概要地探索哈贝马斯的民主法治观与“中国问题”的相关性及其参考价值。

其一，重构现代民主法治国的价值体系。哈贝马斯认为，任何社会要想得到有效整合，都需要一套基本的价值体系，否则，政治权力会丧失合法性基础，将变成赤裸裸的暴力；法律会丧失规范性根基，会成为冷酷无情的强制工具；文化会失去认同的基础，将陷入混乱不堪。他所关注的一个重要问题就是，传统社会中建立在形而上学世界观基础上的基本价值体系崩溃之后，现代社会如何重建自己的基本价值体系？在西方，传统社会的基本价值体系主要表现为神学的本体论和自然哲学的本体论。进入现代社会之后，这两种本体论进路的形而上学基础受到了理性的彻底颠覆，建立其上的基本价值体系也随之坍塌。为了填补由此而出现的空缺，理性便成为重建价值同一性的新的基点，而根据理性所产生的主体哲学便应运而生。这种哲学从世俗的主体认识论的角度尝试重建普适性价值体系，自然法理论便是这种尝试的结晶。于是，自由、平等、民主、权利等便成为现代基本价值的核心符号。毫无疑问，在西方从传统社会向现代社会转型的过程中，主体哲学重建价值同一性的努力，为现代西方提供了新的价值体系，它们在社会整合方面发挥了重要的作用。但是，这种主体哲学根据主–客进路所建立的同一性和价值普遍性，连同目的理性导向的理性概念，受到了后现代主义理论的根本质疑、尖锐批判和无情颠覆，被斥为权力支配的“话语”，是对理性他者的排斥，是从主观偏见中制造出来的虚假普遍性。后现代主义的批判和解构取得了巨大成功，现代启蒙运动所创建的普适价值再次受到了挑战并发生了动摇，由此相对主义便有愈演愈烈之势，而现代启蒙运动连同现代性本身也开始受到了质疑并陷入了困境。当此之际，语言哲学转向为哈贝马斯思考和解决上述问题提供了新的契机。他借助语用学所开辟的主体间性路径，重构出交往理性的商谈理论，希望人们在多元中形构出基本价值的同一性，在商谈程序中获得实体价值，在交往互动中达成共识，由此既超越决定论的普遍主义又超越价值相对主义。

哈贝马斯的这种尝试对于中国现代化过程的社会整合具有重要的借鉴价值。“现代性生活条件是我们所不能选择的——我们被抛入其中——它已经成为我们生存的必然”。[214] 哈贝马斯的话表明，现代化在西方的出现并非是人们自觉设计和主动追求的结果，而是由于各种力量和因素交互作用的产物。显然，非西方国家进入现代化的过程更不是自觉的选择，而是西方强迫或影响的结果。从这个角度，现代化大致可分为两种模式，一是西方世界内在自发型，另是非西方世界的外在被迫型。中国的现代化显然属于后一种类型。但是，无论哪种模式的社会现代化都具有两个共同的特征，一是社会发展呈现出与历史传统断裂的明显特征；二是社会发展呈现出不可逆转地面向未来的特征。在中国的现代化过程中，传统社会以儒家为主导的基本价值体系受到了质疑和动摇，随后进行了重建价值的种种尝试：先是“中体西用”派的价值本土论，继则全盘西化派的价值移植论，移植的对象主要是西方自由主义的基本价值体系。最后，随着中华人民共和国的建立，从前苏联输入的苏式社会主义基本价值体系占据了主导地位。显然，恪守传统价值体系的努力无论如何悲壮和多么执着，都会成为一缕现代化进程的思乡曲，因为这种努力的方向已然陷入了南辕北辙和刻舟求剑的不幸逻辑。自由主义价值体系的引入，在中国的现代启蒙过程中曾经发挥了重要作用，但是，在社会失序和价值混乱之际，强调个人本位和个体自由，非但无助于通过合作和团结来整合社会，而且对于民众缺乏理性和尚未养成自律习性的社会而言，反而会助长无序的博弈和恶性的冲突，由此使得本来就陷入混乱的社会更加混乱。因此，这种价值体系在中国现代化过程中成为某些思想精英们曲高和寡的独唱就不足为奇了。从前苏联引入的苏式社会主义基本价值体系以集体和国家为本位。这种价值体系对于整合处于一盘散沙状态的中国社会，对于实现社会的政治动员和增加整体的行动力量，对于增强爱国主义的观念和增强集体主义观念，无疑都发挥了重要的作用。但是，随着社会的发展，这种价值体系显现出一些明显的缺陷，如过分强调国家和集体利益的重要性而忽视了个人的利益，过分强调个人的义务而忽视个人的权利和自由，过分强化阶级斗争的地位和作用而忽视了人际协调与合作，过分强调政治和意识形态的突出地位，而忽视了法律的作用和多元文化的共存与发展，过分强调个人、社会和国家的一体化，而忽视了使它们彼此保持一定的距离和各自保持相对独立的空间。“文革”结束后，中国意识到了上述问题并及时进行了改革，从而逐渐开始摆脱了苏式僵化的价值体系。随着中国改革的深入和开放的扩大，尤其随着民主、法治和市场经济的发展和全球化进程的加速，现行价值体系开始表现出了不相适应性。其主要问题是，通过说教方式而自上而下灌输的官方价值体系日益失去了作用，而民间乃至学界却在无所适从的迷茫中纷纷陷入了价值相对主义。这种可怕的对峙只能增加混乱，危及社会的整合和价值认同。如果我们借鉴哈贝马斯的理论，从交往理性出发，通过商谈来重建具有普遍性的价值，就可以在一定程度上避免传统价值体系失落和苏式价值体系失灵之后所造成的价值真空，并可以避免西方现代化过程中在这个方面所走的弯路及其所付出的代价。

基于交往理性的商谈而形成社会的基本价值体系，不会具有形而上学进路价值体系的决定论气质，因而可以避免本质主义价值“专政”的负面效应。首先，这种基本价值体系具有程序性的价值，如自由、平等、民主和基本权利都具有程序的特征，能够经受商谈的检验。它们的含义和具体内容留给了参与者，由他们通过基于交往理性的商谈来确定。其次，因为这种价值体系是由参与者自己通过商谈来确定的，而不再是由外部或自上而下强加的，因而不会具有意识形态的气质。复次，这种价值体系是在多元基础上达成的共识，它的同一性不再会扼杀多元，而是在道德向度的普适性价值体系中，包容伦理的价值体系，从而做到“道并行而不相悖”。最后是因为这种价值体系不是一成不变的，而是可以通过商谈不断地改进和发展，因而能够适应未来变化的情境。此外，为了使基本价值体系不仅仅停留在认知性的道德符号和政治性的宣传口号层面，现代民主和法治国家则应赋予它们以基本权利的形式，并把它们建制化为宪法的原则。哈贝马斯的这些思路，对于中国构建民主法治国家的基本价值体系具有重要的参考意义。

其二，同时确保私人自主与公共自主的关系。哈贝马斯的研究表明，在所有传统社会，私人自主和公共自主都不曾存在，前者以个人享有不受非法干预的自由权作为前提，后者以公民享有并行使民主权利作为前提。在中国古代，进入国家阶段之后，由于氏族时期的原始民主遭到了彻底破坏，由于没有基督教那样的宗教信仰和组织担负社会整合的功能，政治权力在社会整合方面一直承受十分沉重的负担，以帝王为核心的政治权力得到了高度发展和极端膨胀，其触角几乎伸向社会的各个角落，君王及其官吏之于臣民，犹如父母之于子女，卑微者在尊长者面前既无自主可言，私人事务往往具有官家的性质，而天下国家却为一家一姓所私有。在某些属于“天高皇帝远”的边缘地区，政治权力往往会鞭长莫及，但是当地的乡绅里长、未经反思的传统习俗和几乎无所不在的纲常名教往往结成三位一体的规训“铁笼”，也没有给私人自主留下多大空间。在“亘古无民主”的中国古代社会，公共自主则无异于天方夜谭。进入现代社会以来，推翻了帝国体制，解构了传统的意识形态，甚至破坏了地方习俗，私人自主和公共自主的意识开始觉醒，并在“五四”运动所开启的现代启蒙过程中不断得到强化，与此同时，清末以后的改制变法还在宪政体制上进行许多尝试。但是接踵而至的外患内乱致使国无宁日，民不聊生，在救亡图存的险境中，私人自主和公共自主的理念无法变成现实。

中华人民共和国建立之后，独立自主和持续的和平为实现私人自主和公共自主提供了可能，但是“以俄为师”的高度计划经济体制和高度集中的行政管理体制，导致了个人单位化，单位部门化，部门国家化，因而个人成为国家之人，在大公无私的体制下，个人自由的空间十分狭小，私人自主几乎没有存在的余地。与此同时，在行政权力无所不在，政策代替法律的时代，人民当家作主也往往徒具其名，而无其实。随着市场经济的发展，私人自主的空间不断拓展；随着民主的发展和行政体制的改革，公共自主也得到了发展。但是就总体而言，在中国，私人自主的空间不仅需要进一步拓展，而且需要从法律上完善保护机制，以防止政治系统和经济系统的干预和宰制。就公共自主而言，互联网的快速发展为中国非建制化的公共领域的独立发展提供了新的载体，为无主体的商谈进而实现公共自主拓展了广阔空间，但是，就整个公共领域而言，还需要激活、开发和改进包括互联网在内的各种公共领域，而对于公共领域的法律保护尤其亟待完善，例如需要制定新闻法和其他保护言论自由的法律把宪法规定的言论自由权、出版自由权和结社自由权予以具体化。此外，公共自主还应包括公民的选举权和被选举权、知情权以及其他民主权利，发展和完善这些权利也是中国民主和法治发展的当务之急。哈贝马斯的研究表明，只有实现私人自主和公共自主互为前提，才能使两者同时得到实现。为此，我们在民主和法治的发展进程中，应尽力避免自由主义和共和主义将两者割裂开来或混为一体的偏颇。

其三，实现人权与人民主权的同构。在改革开放前的中国，基于从前苏联引进的政治学说和法学理论，对于人权概念一直采取抵制、批判和拒斥的立场。当时的理论认为，任何权利都是阶级的权利，而不存在超阶级的普遍人权；人权是资产阶级概念，实质上是资产阶级把本阶级的权利打扮成普适的权利，掩盖其阶级压迫的本质，因而具有欺骗性。根据当时流行的政治理论，一个国家的国民总体上可分为人民和敌人两大类，对于人民施行民主，如果遇有争纷可通过协商解决，用不着诉诸权利的形式，而对于敌人则实现专政，流行的说法就是，“只许他们老老实实，不许他们乱说乱动”，根本不应给予他们任何权利，因为对于敌人的仁慈就意味着对于人民的残忍。因此，任何人一旦变成了人民的敌人，就成为专政的对象，其命运任由处置，在“文革”中，连国家主席也难以避免受到专政的厄运。不难想象，在“权利”一词成为“资产阶级法权”代名词的时代，人权的概念将会是怎样一种被污名化的政治禁忌。

随着“文革”的结束和人治转向法治，权利话语开始从政治的符咒中解脱出来，逐渐获得了新生，并变成了中国法学的主流话语之一，甚至有人把当代中国的法治时代称为“走向权利的时代”[215]。与此同时，人权的概念也从禁锢中解放出来，人们开始研究和讨论人权概念的历史、发展和基本含义，人权与主权的关系，以及人权的普遍性与特殊性等重要问题，并在这些领域取得了重大进展，其中最引人注目的是“人权入宪”。2004年3月14日，“国家尊重和保障人权”9个字第一次正式载入中国宪法，标志着中国“人权”发展历程的一个新的里程碑。与此同时，中国保护人权的制度也得到了迅速发展，一些保护人权的立法相继颁布，司法也加强对公民权利的保护。另外，中国开始积极参与国际人权事务并渐趋发挥重要的影响力，其中最引人注目的发展是签署和批准了许多重要的国际人权公约和文件；[216]在2006年成为了联合国人权理事会的成员；近年来积极参加联合国组织的维和行动等。还有，政府和民间组织和学者也开始广泛参与国际人权的理论和实践的各种活动。所有这一切都表明，中国在人权领域取得了长足进步。

与此同时我们也必须承认，中国在人权理论和实践领域都还存在许多需要改进和完善之处。首先，应致力于适当协调主权与人权关系。如果承认人权高于主权，在国内，政府会面临来自公民和社会组织人权诉求的巨大压力；在国际上，会放纵西方国家以人权为借口干预中国的内政。对于中国这样的发展中国家来说，强调主权的重要性无疑是具有一定合理性，但是，这种立场如果推向极端就会走向政府绝对论，认为主权不受任何限制，政府可以为所欲为，公民的基本人权任由政府定夺。历史上大量的教训表明，主权绝对论会助长政府极权主义。在国际上，如果恪守主权绝对论不仅会加剧国家之间的冲突，而且会放任特定国家的种族屠杀（如希特勒政权对犹太人的大屠杀）和其他严重侵犯人权的行为，而这对于受到侵害的人们而来说无疑是一种道德冷漠和正义缺失。为此，伴随着《国际刑事法院规约》的生效，2002年国际刑事法院正式成立。该法院开始对灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪行使管辖权。有权启动国际刑事法院审判程序的可以是缔约国或联合国安理会，国际刑事法院也可以可自动启动审判程序。这意味着，国际刑事法院可跨越主权国家的界域对某些犯罪行为实行自动管辖。成员国一旦加入该规约就须接受国际刑事法院的强制管辖。[217]中国作为联合国安理会的常任理事国，对于国际人权法在这个领域的重大发展显然不应回避，而应积极签署和批准这个国际公约。在解决处理主权与人权的关系上，哈贝马斯的理论对我们提供了新的思路，如果实现基本人权与宪法原则的同构，就不会导致主权与人权的冲突，在国内范围，只要主权在宪法原则的范围行使就不会与人权相冲突，公民和社会组织的人权诉求就都属于宪法应有之义，而政府依照宪法以及其他合宪的法律行政也不会感到超负荷的压力。在国际上，各国的基本人权如果是从商谈论角度所形成的普适性权利，在此基础上建构起来的宪法原则也就具有了普适价值，所有国家的宪法都具有这种普适价值，各个主权国家之间依照本国的宪法行使权力就不会发生根本冲突。哈贝马斯指出的路径虽然是一种理想模式，但是对于世界各国解决人权与主权的紧张关系具有重要的参考价值。为此，中国应以人权条款入宪作为起点和契机，结合政治体制的改革，通过商谈论的民主立法过程，尽快把普适性的基本人权纳入宪法之中，建制化为宪法原则，使之成为中国民主和法治的基本价值体系。

其次，应致力于合理处理人权的普遍性与特殊性的关系。关于这个问题，人权理论界一直争论不休。人权普遍论者认为，人权之所以成为人权就在于它是普适的权利，人之为人生而具有某些共同的特性，因而应享有某些基本的人权，自由主义者就坚持这种主张，并把人权称作“自然权利”。人权相对论者认为，任何人都生活在特定的社会中，他们的特性是特定的文化和历史塑造和赋予的，因而不存在所谓的“自然权利”。他们同时认为，特定人们生活在不同的社会、历史、文化、经济、政治以及自然环境中，他们的权利内容和实现方式也都具有独特性，因而对于不同情境下的人们不应适用普遍的人权概念或标准。他们还认为，人权普遍论者背后隐藏着一种西方中心论的立场，即西方等发达国家把自己的人权观作为普适的人权标准强加给发展中国家。中国以及许多非西方国家的一些学者就坚持这种相对主义的人权观。哈贝马斯的人权理论则认为这两种立场都有失偏颇，普适的人权应该是在所有人商谈基础上达成共识的产物，这种人权至少应能够经受所有人从参与者视角商谈的检验，而不应是观察者推销和强加的产物。西方流行的人权普遍论者不顾各国历史、文化、社会、经济和政治的差异，从主–客意识哲学进路而主张人权的普遍性，无疑是一种霸权主义的人权话语。因而，这种人权普遍论者将自己认定的人权概念和标准强加给世界，自然会引起“接受者”的反感和抵制。同时，各国如果恪守人权的特殊性而拒斥人权的普遍性，就会导致人权相对主义，由此，国际人权领域就会加剧对抗和冲突，而无法达成共识。这不仅对于国际合作有害无益，而且也不符合国际人权领域发展的趋势，在全球化的时代，这种立场尤其变得不合时宜。因此，解决人权普遍性与特殊性问题的途经在于从商谈的角度就基本人权达成共识，为世界范围的人权发展提供商谈起点和对话的平台。基本人权应具有道德向度的普适性，它们应对所有人有益无害，因而能够得到所有人的同意。对于伦理向度和实用向度的权利，则可由各国根据具体的情境通过民主的方式来确定，在承认基本人权的前提下保持其他人权的特殊性。这样，人权的普遍性与特殊性就不再处于对立的紧张关系，而是处于包容和被包容之间的关系。哈贝马斯的这个思路对于我们处理人权的普遍性与特殊性之间的关系，无疑具有重要的启示。

最后，应致力于妥善协调国内法律与国际人权之间的关系。关于国际人权，其中最重要的人权文件是《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民与政治权利国际公约》。中国已经加入了《世界人权宣言》，签署并批准了上述《经济、社会和文化权利国际公约》，签署了《公民与政治权利国际公约》，不久将批准这个公约。根据国际法的原则和精神，任何缔约国的法律与国际公约相抵触，必须进行修改；任何缔约国不得侵犯或剥夺公约中规定的基本权利，否则就会受到国际社会的谴责乃至联合国的制裁。[218]对于中国这样的发展中国家来说，在对待国际人权公约上通常会涉及三个难题。一是国际人权公约多是在西方国家主导下起草的，往往反映了西方世界的人权观，如果批准这些公约就意味着根据西方的人权观来调整国内法，而这对于任何主权国家来说都是不情愿接受的结果。但是，这些人权公约不仅具有国际的名号，而且其中确实包含着诸多普适的人权价值，因而它们被越来越多的国家所承认，如果简单地将它们拒之门外，不惟会受到来自西方的指责，且会面临来自国际社会的压力。二是中国等发展中国家更强调与发展权密切相关的经济、社会和文化的权利，因此批准这方面的国际人权公约则并无大碍。但是，西方国家则突出强调公民权利和政治权利，在《公民与政治权利国际公约》第四条第二款还规定了七种不得克减的基本权利。[219] 由此，这些基本人权具有普适性和不容变更的刚性，因而对于非西方缔约国的主权和法律无疑构成了重大挑战。然而，如果拒绝这个重要的国际人权公约，不仅会受到来自西方和国际社会的政治压力，还会在国际经济、贸易和文化的交流方面蒙受损失，因为在全球化的时代，经济问题和政治问题往往交织在一起，因此，非西方国家在签署和批准这个公约上面临更加艰难的抉择。三是在签署和批准国际人权公约时允许各国对某些条款做出保留。但是随之而来的问题是，提出的保留条款过多则会面临巨大的压力，提出的保留条款太少则意味着主权和国内法做出巨大让步，因此谈判往往是一个艰难和漫长的过程。对于解决上述难题，哈贝马斯商谈论的人权观提供了新的思路。他认为，国际人权要有国际性就要对有关公约的内容进行世界范围广泛商谈，尤其那些不得克减的基本人权，必要时应采取世界公民公决的方式予以表决，而不应由某些西方国家以霸主的姿态来确定国际人权公约的内容，然后以“格式合同”和“霸王条款”的方式使非西方国家面临抉择的困境。如果解决了这个问题，第二和第三个难题也就迎刃而解。为此，中国作为世界的大国，作为联合国的常任理事国，作为联合国人权理事会的成员，显然不应回避国际人权问题，而是应积极参与国际人权公约的形成和发展过程。中国在适当时机应动议，建议对已经颁布的所有国际人权公约重新进行世界范围的商谈和对话，尤其倾听发展中国家人民的呼声，并提议未来所有国际人权公约均应在广泛商谈和各国之间以及国际社会互动沟通的基础上起草和公布。只有在国际范围的公民、团体和国家之间协商互动基础上达成的人权共识，才能形成具有普遍合法性的国际人权公约，而只有这样的公约，各国才会毫无困难地加入其中，并自愿地予以遵守和执行。

其四，确保民主和法治的良性互动。哈贝马斯的研究表明，对于已经进入现代化过程的社会来说，回归传统或实现后现代的超越都是死路一条，而必须面对现实；“姓社”与“姓资”的两条路线之争也失去了意义，关键在于实行法治和民主。他考察了西方现代化过程中经历的四次法律化浪潮，发现它们一波高过一波，结果是法律的触角伸向社会的各个领域，几乎无孔不入。[220] 这其中的原因就在于传统社会的宗教、道德、伦理和习俗解体之后，现代社会整合的主要使命历史地落到了法律的肩上。由此带来的一个问题就是，这种法律在失去了神灵或世俗形而上学的合法性基础之后，如何能够获得新的合法性，变得值得公民遵守，而不是仅仅依靠政治权力的强制。根据哈贝马斯的思路，我们应通过商谈论的民主过程来重建法律的合法性。

哈贝马斯研究了自由主义的博弈式民主和共和主义的统合式民主，并指出了它们各自的特征和缺陷。就中国从前苏联引进的民主模式而言，与后者具有更多的相似之处。这种民主模式在强调合作时忽略了适度争竞的必要性，在强调人民主权时忽略了人权的重要性，在强调政治的突出地位时忽略了法律（尤其是宪法）的基础地位，在主张议行合一时忽略了分权制衡的必要性，在提倡人民当家作主时忽略了大众民主与代议制民主的区分。因而，对于中国的民主发展而言，如同经济的发展需要竞争的机制一样，民主选举应增加竞争的机制。在政府部门的权力配制方面，中国的现行政治体制虽然不乏分工机制，但是权力之间的制衡机制十分欠缺，而许多权力腐败的恶性案件都暴露出政治权力缺乏强有力的制衡机制。在这个方面，我们必须清醒地认识到，分权制衡并不“姓资”，而是现代政治管理的方法和民主体制的要素，在不能直接实行民主制的大型社会中，这种权力制衡的方法和机制尤其重要。因为古今中外的无数实践反复表明，权力生腐败，极权必腐败，如果对于这个简单的道理视而不见，一味在教化与严惩两个极端之间摇摆，并善意期待权力部门及其掌权者不想腐败和不敢腐败，都不是遏制权力腐败的有效途经。因而必须在使权力部门及其掌权者“想腐败而不能”的思路上下功夫，分权制衡虽然不能彻底根除腐败，但是这种方法和机制却可以成为有效遏制腐败的制度“防火墙”。就民意代表机构而言，人民代表大会制度具有共和主义民主的明显色彩，它突出强调代表的广泛性和兼职性，希望通过代表把各行各业的体会及其所切身感受到的民意集中起来。但是这种代表制的问题是，代表人数众多不容易集中开会；现代立法越来越趋向技术化和专业化，缺乏法律等专业训练的代表们渐趋对于立法的高质量参与感到力不从心；代表通常都是业绩显著者，他们工作十分繁忙，这种兼职性使他们无暇更多从全局的视野思考重大的立法问题。因此，减少代表人数和走向代表专职化与专业化，是提高立法效能和质量的必由之路。[221] 中国近年来在全国人大代表专职化与专业化方面已经进行了尝试，并取得了一些值得关注的进展。这种改革的方向无疑是正确的，但改革的步伐应更快一些，改革的力度应更大一些。同时，立法过程应增加商谈和论证机制，使不同的观点都得到表达，在深思明辨的商谈基础上达成共识或妥协。

卢曼的系统论揭示，现代社会的不断分化，社会中日益形成了许多子系统，它们依照二值代码自我维持、自我调节和自我繁衍，系统之间只是作为环境相互影响，而并无直接输入和输出的沟通关联。哈贝马斯认为，卢曼关于现代社会全方位系统化的断言虽然过于绝对，但是这种理论敏锐察觉到了现代社会分化成不同子系统的趋势，并提醒人们，现代社会面临更大的风险和整合压力。哈贝马斯的研究表明，现代社会的分化确实出现了系统化的趋势，政治系统在日益呈现出封闭性，经济系统等其他子系统也开始自成一体。这些系统按照自身的逻辑运行，已经宰制了生活世界。要改变这种局面，仅仅依赖作为民意代表的立法机构远远不够，它面对其他经济系统等系统往往显得软弱乏力，而且它自身也会脱离生活世界和大众的民意基础，蜕化成政治系统的组成部分。就中国而言，政治系统早已形成并特别强大，而经济系统自成一体的趋势已经初露端倪，近来中国股市不受政治影响而按照自身逻辑运行的现象就是明显的例子，其他子系统正在迅速形成过程中，例如医疗也出现了系统化的明显趋势，它对于“看病难”、“收费高”之类的民众抱怨几乎不予理睬。[222] 对于社会现代化过程中这种系统化的趋势予以否认和视而不见，无疑是回避问题，而无助于问题的真正解决。适当的态度是正视这种趋势并采取行之有效的对策。在这方面，哈贝马斯提供的民主思路值得我们思考和借鉴。他认为，根本出路既不在于消除系统也不在于放任系统，而在于打开政治系统的封闭性，使立法机构植根于生活世界，通过商谈论的民主产生合法之法，然后再借助这种得到广泛民意支持的法律来驾驭和导控全社会及其各个系统。这就是说，在现代社会渐趋系统化的时代，民主显得尤其重要，只有通过民主的力量，才能翻转系统的宰制。

在这方面，非建制化的公共领域的发展特别重要。它扎根于生活世界，是公民表达政治意见的公共平台，这种政治意见可以为立法机构提供丰富的民意资源和坚实的立法基础。对于中国这样的大国来说，代表无论多么具有广泛性，都无法完全代表真正的基层民意，因此，公共领域的非正式政治意见的表达尤为重要。因此，可行的思路是由适当人数的专职代表来接受民意并通过商谈和论证把具有合理性的民意“加工”成法律，而把民意的表达留给以公共媒体为主要渠道的非建制化公共领域。实际上，近年来中国以互联网为载体的公共领域空间得到了突飞猛进的发展，它业已成为了民意的“蓄水池”，民权的“震荡棒”，民情的“传感器”、“共振板”以及社会危机的预警系统。[223] 这些民意在许多立法中得到了采纳和确认，如物权法、关于公共节假日的法律以及一些城市关于节日鸣放烟花爆竹的法律，在制定或修改之前就经过了公共领域的广泛讨论。当然，中国的非建制化公共领域还不够发达，这个渠道的民意表达无疑具有非理性的成分并会受到各种社会力量和利益偏好的不当影响，但是，这个民意表达空间具有匿名的性质，商谈也不受程序的限制，公民可以在互动的讨论和持续的沟通过程中，运用交往理性的力量剔除各种非理性的杂质和利益偏好的私见，就一些重大问题达成基本的共识。例如，互联网上尽管在许多问题都众说纷纭，难以达成共识，但是对于一些重大的公共和社会问题，如环境和生态保护问题、食品安全问题、遏制房价飙升和物价飞涨问题、加强对于弱势群体和边缘人群的保护问题以及遏制政治权力腐败等问题，都能够达成基本的共识。当然，对于方兴未艾的公共领域一方面应加强法律的保护，同时应加以理性的引导，通过深化启蒙来激活发公民的政治参与意识，激发公民的公共自主热情和积极性，培养公民进行理性商谈的能力和自律意识。所有这一切，都是中国当代民主和法治发展的重大课题。

其五，重新思考和定位当代中国的法范式。哈贝马斯考察了现代西方法治发展的历程，指出了其间所经历的形式法范式与福利法范式，揭示了它们之间的紧张关系、各自的缺陷以及共同的缺陷，进而在商谈论的基础上提了程序主义法范式。凡此种种，对于我们思考当代中国的法治模式具有重要的参考价值。

哈贝马斯的提出的两种法范式，在中国语境中的对应表述是形式法治和实质法治。在中国，自从“文革”结束后实行法治以来，关于法治模式的争论一直没有停止过。主张虽然多种多样，但归结起来主要可分为三种立场。第一立场主张形式法治，认为中国的现代化尚处在初级阶段，与此相应，法治也应与之保持同步，不应超越历史阶段而追求实质法治，而应致力于形式法治的建构，如健全法律体系，并使法律成为脱离政治、道德和伦理的自治规则和程序；突出强调法律面前的形式平等；实行司法独立，从而确保法院严格依法行使审判权等。第二种立场主张中国当代法治不应按部就班地发展，而应实现跨步式发展。持这种观点的人认为，由于全球化和其他因素的交互作用，当代中国所面临的现代化问题具有“时间交叠”和“空间浓缩”的性质。换言之，中国要在一个很短的时段内应对西方国家数百年间所遇到的问题，并且要应对国际法治和全球治理的挑战。因此，中国的法治模式应同时兼顾形式法治与实质法治，或者以形式法治为主，辅之以实质法治，如在保护财产权的同时，对于它予以限制；在确认合同自由的同时，观照它的实质内容；在强调依法审判的同时，对于疑难案件允许法官超越法条的规定而诉诸道德和伦理等实质性价值等。第三种立场主张中国法治应实现超越式发展，认为无论是形式法治还是实质法治，都具有西方资本主义的背景，中国特色的社会主义法治则是对这两种法治的历史超越，是一种比它们更高级类型的法治。上述关于法治模式的分歧和争论，在很大程度上影响着当代中国法治的价值取向和发展方向。

笔者以为，作为后发国家的中国，在面对现代化的挑战过程中，出现迷茫和经历曲折几乎是不可避免的，因此在法治路径选择方面的争议也完全属于情理之中。不过，世界各国现代化的道路和模式虽然呈现出不同的特色，但是其中仍然有许多共同的经验和教训可供后发国家参考和借鉴。首先，对于中国这样的后发国家来说，现代化过程是在外力的强迫下启动的且始终处于发达国家的巨大压力之下，因此不是一个自然发展的过程，而必须把发达国家所经历的现代化过程予以压缩，在较短时段内集中应对它们在不同阶段经历的问题和挑战。例如，中国的市场经济就不可能先经历一个自由放任的阶段，然后再开始国家干预的阶段，而必须把这两个阶段浓缩在一起，发挥市场自由竞争的优势，同时力求避免市场的负面效应。同样，中国的法治也是如此，我们也不必刻意经历一个形式法治的阶段，甚至不必简单地将形式法治与实质法治捏合起来，而应通过构建程序主义的法治来走出它们的困境。其次，对于后发国家来说，在现代化过程中立足国情并建构具有本国特色的体制无疑是正确的选择，但是，过分强调国情和体制的本土特色可能导致只见现代化之异而不见现代化之同，从而会导致以本土文化拒斥外来文化，以特殊国情抵制普适价值，以特色体制来抗拒国际人权的发展趋势。因此，中国法治的发展模式在立足国情和保持特色的同时，应保持开放的胸怀，积极吸取和借鉴包括西方法治在内的所有人类法治成果，坦诚地确认和接受现代法律中的某些普适价值。按照哈贝马斯提出的程序主义法治思路，我们可以通过商谈来确认基本人权并把它们建制化为宪法原则，然后在此基础上发展出道德向度、伦理向度和实用向度的法律内容，这样，法治的普适价值和本国特色就会自然地实现良性互动和动态结合。只有这样，才能做到同等情况同等对待，不同情况不同对待，而这正是正义的真谛。最后，后发国家在现代化过程中往往尝试超越发达国家的发展模式，希望直接进入比发达国家更高级的社会发展阶段。这种急于求成的心情完全可以理解，但是世界现代化的实践表明，超越式发展的结果往往欲速不达，甚至会为自己的大胆试验付出昂贵的代价。因此，在确定中国法治发展模式的过程中，我们应立足现实，借鉴现代西方国家和发展中国家法治发展过程中的经验和教训，脚踏实地构建、发展和完善中国的现代法治。如果说有某种捷径，那就是尝试哈贝马斯所展示的程序主义法治模式，而不是刻意追求某种概念化的理想法治乌托邦。程序主义的法治范式建立在形式法治与实质法治范式基础上，包容并整合了这两种法治模式，而概念化的理想法治乌托邦并没有经过实践的检验，如果我们不顾人类法治文明的基本经验和许多普适价值，而盲目进行超越性法治模式试验，就可能会误入歧途。

第六，重建法律与道德的关系。哈贝马斯的分析表明，法律实证主义将法律与道德彻底分离开来，使法律成丧失了有效性之维而只剩下事实性之维，法律因而或者成为政治权力的附属物，或者成为自成一体的系统。自然法学虽然致力于重建法律的道德基础，但是最终由于其采取主–客的进路而没有取得成功。其中的自由主义认为道德的作用在于保护个体之善，主要是指消极自由权利，因此道德的基础在于伦理，并把具体伦理共同体中形成的道德作为普适道德加以推销，因而这种道德具有霸权话语的性质；其中的共和主义则把道德和伦理等同起来，并以伦理取代道德，从而走向了道德相对主义。自步入现代社会以来，中国传统的法律几乎被彻底颠覆，而从外国移植的现代法律便成为了无根的“舶来品”。重建法律道德基础的努力一直就没有停止过，但是无论是回归传统道德的尝试还是引进西方道德价值的努力抑或在阶级论基础上构建全新道德的实践，都未能获得真正的成功。随之而来的是各种旗号的相对主义价值观便乘机而入并渐趋得势，其结果是中国法学理论在走向多元的同时也陷入了混乱，与此同时，立法在面对重大法律问题时和司法在面对疑难案件常常感到价值迷茫，无所适从。

哈贝马斯的这个观点为我们理解理解法律与道德的关系提供了一个新思路。一方面，现代法律不再以道德为基础，法律的合法性也不取决于道德性；另一方面，法律与道德也并非毫无关联，而是必须与道德保持一致。法律须与道德相容的要求不是源于道德在地位上优于或高于法律，而是由于道德在适用范围上广于法律，换言之，道德具有可普遍化的普适特征，而法律的适用范围则限于特定的伦理共同体，这种伦理共同体在现代主要是指民族国家。

依循这个思路，立法可以从商谈论的视角把法律的内容分为实用问题、伦理问题和道德问题，通过分别采取实用商谈、伦理商谈和道德商谈就可以解决不同性质的问题，并确保前两类问题能够与道德相一致。为此，基本人权和宪法原则可以为立法商谈提供基本的框架，在通常情况下，根据这个框架就可以确保立法的内容和精神不与道德相悖。司法与立法不同，它不再关注法律的合法性，而关注法律运用的合理性，因此在多数情况下只是把法律恰当地适用于具体案件。在遇到疑难案件时，即在法律缺乏具体规定或法律的规定模糊不清以及不同的法律规定存有冲突之时，法官根据基本人权和宪法原则以及其他法律原则，就可以找到合适的判决答案。这样，既能使判决与整个法律体系保持融贯性，又能确保个案得到公正处理。由此，中国的最高司法机构可以免受变相立法的批评。

哈贝马斯重建法律与道德关系的尝试蕴涵着深远的意旨。首先，对于没有进入法律中的道德则留给人们自己去认知，并不强迫人们去遵守，而进入法律的道德也是民主商谈的结果，这就为人们选择自己的行为预留了广阔的空间。其次，对于那些与道德无关的实用问题和伦理问题，法律也不将它们赋予道德意蕴，只是要求它们与道德不相悖，这就为非（而不是反）道德内容的法律提供了足够的余地，从而避免了法律的泛道德化。最后，道德向度的法律首先体现为基本人权，同时这些基本人权建制化为宪法原则，由此，基本人权和宪法原则都具有了可普遍化的内在特征。一旦所有国家的宪法原则都实现了与基本人权的同构，那么，各国的宪法之间也就内在地相互联通，从而各国的法律就可以穿越主权的壁垒，由此，爱国主义就具有了博爱的包容性，而这就是哈贝马斯所倡导的“宪法爱国主义”的真谛。在此基础上，世界公民的意识就可能逐渐形成，并可以通过全球的商谈达成世界的基本人权共识，并将它们建制化为世界宪法，继而一个世界大同政治共同体就可以产生。正如哈贝马斯所言，只有把国际关系转化为“世界内政”，把“国际法治”转化为“世界法治”，把“全球治理”转化为“人类共治”，才能从根本上改变当代世界的利益格局，遏制西方的霸权主义，避免不同文明和意识形态冲突所带来的种种灾难，统筹解决世界日趋严重的贫富两极分化问题，有效地预防和应对全球化时代的生态、核扩散、疾病以及其他各类风险。当然，这个过程无疑会充满艰辛曲折，但是哈贝马斯的所展示的方向却给人类带来了新的希望。中国作为一个世界大国，如果想要在世界上具有重要的影响力，就应在推动世界和平和人类朝着健康方向发展的过程中发挥积极的作用，在这个方面，哈贝马斯的相关理论十分富有启发意义。[224]

以上考察了哈贝马斯交往行为理论产生的背景和应对的主要挑战，阐述了他以商谈论为基础所构建起来的民主法治理论的核心内容和深远意蕴，并结合中国的现代化语境指出了他的理论对于我们发展民主和法治所具有的借鉴意义。本文主要是从正面阐释哈贝马斯的社会理论和政治哲学与法学思想，集中探讨他的理论中值得借镜的精神和要素。但是这并非意味着他的理论完美无缺，也不意味着笔者缺乏批判意识。笔者以为，哈贝马斯理论同其他民主和法治理论一样，作为一种现代社会整合的“处方”并不能包治百病，也不能整体照搬和强行付诸实践，而应吸取其中的精华和具有普适性的要素，用以思考和改进中国的民主和法治。他的理论体现了重视交往互动与合作沟通的建设性气质，反映出诉诸主体间商谈的参与者视角和公民自主的精神，包含着观照现实并追求内在超越的理想诉求，并展现了向往世界和平和包容他者的普世主义情怀，凡此种种都不仅具有思想的感召力，令人深思且发人深省，而且一旦付诸实践，就会产生实际的影响力和现实的创造力。

哈贝马斯指出：“在复杂社会中，最稀缺的资源既不是市场经济的生产效率，也不是公共行政的导控能力。需要精心维护的首先是已经枯竭的自然资源和正在解体的社会团结。在今天，社会团结的力量只能以交往的自决实践的形式而得到再生”。[225] 所谓“交往的自决实践”就是商谈论基础上的民主，只有在这种民主过程中产生的法律才具有合法性，而只有这种法律才能成为社会整合的媒介，从而把来自生活世界的团结资源汇聚起来并传递到整个社会中去，使现代社会得到健康发展，使所有的人生活得更加自由和更有尊严。

附记：本文的写作经历了半年多之间，阅读的过程不仅包含着吸取和思考，也包含着与不同作者的精神商谈和思想沟通，其间既有山穷水尽的艰辛，也有柳暗花明的愉悦。此外，多年来与沈明、马剑银和鲁楠等诸位研究生的课堂讨论和课后交流，使我获益很多，而他们在为我搜集相关材料方面所提供的惠助，解除了我的不少劳烦。在此完稿之际，向他们诚表谢意。

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* 清华大学法学院教授。

[1] “‘现代（modernus）’一词最早出现在公元5世纪，意思是要把已经皈依‘基督教’的现代社会与仍然属于‘异教’的罗马社会区别开来”。从此，“现代一词的内涵就有意识地强调古今之间的断裂”，“用来表达一种新的时间意识”，“要想与刚刚成为过去的时代拉开距离”。“我们一般把文艺复兴看作是‘现代’的开始”，但“1800年前后，一批年轻的作家把古典与浪漫对立起来，为此，他们认为理想化的中世纪才是规范意义上的过去”。 [德]尤尔根·哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社2002年，第178页。

[2] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年，第97页。

[3] 参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《重建历史唯物主义》，郭官义译，社会科学文献出版社，2001，第一部分和第二部分。

[4] [德]于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社，2001，第29－31页。

[5] 在哈贝马斯的著作中，“意识哲学”与“主体哲学”是可以相互替代的概念，本文亦根据不同的语境而在相同的意义上交替使用这两个概念。

[6] 本文的“正当性”与哈贝马斯的“合法性”概念具有相同的含义，只是根据具体语境来分别使用这两个概念。

[7] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第100页。

[8] 同上书，第38－39页。

[9] 同上书，第295页。

[10] 同上书，第296－297页。

[11] 同上书，第152页。

[12] [美]乔治·瑞泽尔：《后现代社会理论》，谢立中等译，华夏出版社，2003，第171－172页。

[13] 同上书，第137页。

[14] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第97页。

[15] 同上书，第49页。

[16] 同上书，第66页。

[17] 同上书，第51、65页。

[18] 同上书，第111、138页。

[19] 同上书，第143、149页。

[20] 同上书，第100页。

[21] 同上书，第99、110、559―573页。

[22] 同上书，第4页。

[23] 同上书，第280－344页。

[24] [美]乔治·瑞泽尔：《后现代社会理论》，谢立中等译，华夏出版社2003年，第173页

[25] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第187－246页。

[26] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第20－21页。

[27] 同上书，第96页。

[28] [德]尤尔根·哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社2002年，第180页。

[29] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第64页。

[30] 同上书，第154－159页。

[31] 哈贝马斯指出：“海德格尔把时间起源化，而起源已然保有第一原则的权威性，具体表现为一种深不可测的宿命”。同上书，第177页。

[32] 同上书，第169页。

[33] 同上书，第176页。

[34] 同上书，第288－290页；也参见[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京，生活·读书·新知三联书店1999年，第337－354页。

[35] 同上书，第249页。

[36] 同上书，第212页。

[37] 同上书，第358页。

[38] 同上书，第359页。

[39] [德]尤尔根·哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社2002年，第194页。

[40] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第220页。

[41] 同上书，第361页。

[42] 同上书，第248－249页。

[43] 同上书，第329页；法国后现代主义者布希亚也认为希望在于“弱者的力量”，客体、大众、引诱者、涂鸦艺术家以及死亡等。[美]乔治·瑞泽尔：《后现代社会理论》，谢立中等译，华夏出版社，2003，第163－164页。

[44] 同上书，第110－114页。

[45] 同上书，第253－258页。

[46] 同上书，第103页。

[47] 同上书，第104页。

[48] 同上书，第142页。

[49] 同上书，第106－115页。

[50] 同上书，第65－67页。

[51] 同上书，第273－274页。

[52] 同上书，第280－283页。

[53] 同上书，第335页。

[54] [美]乔治·瑞泽尔：《后现代社会理论》，谢立中等译，华夏出版社2003年，第174－175页。

[55] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第114页。

[56] 同上书，第114－115页

[57] 同上书，第120页。

[58] 同上书，第162、166页。

[59] 同上书，第174页。

[60] 同上书，第334页

[61] [美]乔治·瑞泽尔：《后现代社会理论》，谢立中等译，华夏出版社，2003，第175页。

[62] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第194页。

[63] [德]于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年，第137－169页。

[64] 同上书，第163页。

[65] 哈贝马斯本人这样认为，参见包亚明主编：《现代性的地平线——哈贝马斯访谈录》，李东安、段怀清译，上海人民出版社1997年，第29页。

[66] 参见The Theory of Communicative Action, Vol. 2, transl. by T. McCarthy, Beacon Press, 1987, pp. 332-373；[德]尤尔根·哈贝马斯：《重建历史唯物主义》，郭官义译，社会科学文献出版社2001年，第三、四部分；[德]哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，学林出版社1999年，第38－80页。

[67] 参见 [匈]卢卡奇：《历史与阶级意识——关于马克思主义辩证法的研究》，杜章智等译，商务印书馆1996年；[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，第1卷，曹卫东译，上海人民出版社2004年，第337－347页。

[68] 即孕育时期（1923－1930）、创立时期（1930－1939）、发展时期（1940－1949）、昌盛时期（1950－1969）和衰落时期（1970以后）。参见欧力同、张伟：《法兰克福学派研究》，重庆出版社1990年，第4－14页。

[69] 参见The Theory of Communicative Action, Vol. 2, transl. by T. McCarthy, Beacon Press, 1987, pp. 378-403.

[70] “技术造就起来的大众时刻准备着投身到任意一种暴政当中；他们天生就亲近种族的偏执狂”。[德]马克斯·霍克海默、西奥多·阿道尔诺：《启蒙的辩证法——哲学断片》，渠敬东、曹卫东译，上海人民出版社2003年，前言第3页。

[71] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第182－186页。

[72] [德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，第1卷，曹卫东译，上海人民出版社2004年，第349页。

[73] 霍克海默和阿多诺更加依赖马克思，把意识物化普遍化为工具化的表达。卢卡奇把异化转化为物化，而他们则把物化批判转化为工具化批判，并把韦伯的目的理性放大为工具理性，这与科技的发展有关。参见J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol. 2 transl. by T. McCarthy, Beacon Press ,1987, pp.332－333.

[74] “早先对实证主义科学的批判，发展成为对整个科学的不满，他们认为科学已经完全被工具理性所同化了。理性已经被放逐出了道德和法律领域，因为随着宗教–形而上学世界观的崩溃，一切规范标准在唯一保留下来的科学权威面前都名声扫地”。[德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第128－129页。

[75] 阿多诺指出：“大众文化理论涉及到的是一种意识通过大众传媒而达到社会整合的现象，艺术作品被偶像化，成为文化物品，艺术享受倒退成为消费和受摆弄的消遣”，“这培养了小市民的受虐和施虐性格”。转引自[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，第1卷，曹卫东译，上海人民出版社2004年，第353页。

[76] 霍克海默和阿多诺试图表明，“随着娱乐的兴起，一切艺术的革命力量都受到了影响，而且，艺术也失去了所有的批判内涵和乌托邦内涵”。[德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第129页。他们认为，“随着财富的不断增加，大众变得更加易于支配和诱导。一旦精神变成了文化财富，被用于消费，精神就必定走向消亡。精确信息的泛滥，枯燥游戏的普及，在提高人的才智的同时，也使人变得更加愚蠢”。[德]马克斯·霍克海默、西奥多·阿道尔诺：《启蒙的辩证法——哲学断片》，渠敬东、曹卫东译，上海人民出版社2003年，第4页。

[77] 在这个方面，马尔库塞的研究尤其具有代表性，参见[美]赫伯特·马尔库塞：《单向度的人——发达工业社会意识形态研究》，张峰、吕世平译，重庆出版社1993年，哈贝马斯对他的观点的评论，参见[德]哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，学林出版社1999年，第38－80页。

[78] [德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，第1卷，曹卫东译，上海人民出版社2004年，第363－364页。

[79]“幸福的因素本身就变成了不幸的源泉”；“神话就是启蒙，而启蒙却倒退成了神话。”[德]马克斯·霍克海默、西奥多·阿道尔诺：《启蒙的辩证法——哲学断片》，渠敬东、曹卫东译，上海人民出版社2003年，前言第5页。

[80]同上书，第78页。

[81] 除了其他令人悲观的局势，两次世界大战使得“理性的最后一点光芒已经从现实中彻底消失了，剩下的只是坍塌的文明废墟和不尽的绝望。历史在它快速发展的瞬间，凝固成了自然，并蜕变为无法辨认的希望之乡”。[德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第134－135页。

[82] [德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，第1卷，曹卫东译，上海人民出版社2004年，第361页。

[83] 包亚明主编：《现代性的地平线——哈贝马斯访谈录》，李东安、段怀清译，上海人民出版社1997年，第149页。

[84] [美]赫伯特·马尔库塞：《爱欲与文明——对弗洛伊德思想的哲学探讨》，黄勇、薛民译，上海译文出版社2006年。值得注意的是，他关于通过释放和提升爱欲的倡导，在美国产生了很大反响，参见欧力同、张伟：《法兰克福学派研究》，重庆出版社1990年。此外，他还像某些后现代主义一样冀望“被遗弃者”、“被排斥者”、“失业者”以及“被剥削被压迫的其他种族和有色人种”等边缘人群，希望他们能够挺身反抗。参见前引[美]赫伯特·马尔库塞书，第216页。

[85] [美]埃里希·弗罗姆《健全的社会》，蒋重跃等译，国际文化出版公司2003年。

[86] 阿多诺在《美学理论》中揭示的则是先锋派艺术作品中所隐藏的模仿内涵。[德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第149页；[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，第1卷，曹卫东译，上海人民出版社2004年，第373－374页。

[87]“作为工具理性，理性把自身与权力混同起来，并因此而放弃了批判的力量——这是应用于自身的意识形态批判的最后总暴露。意识形态批判用一种反讽的方式描述了批判力量的自我毁灭过程，因为它在描述时依然要用已被宣判死刑的批判”。[德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第137－138页。

[88]“霍克海默和阿多诺在当时所依据的理论以及他们的意识形态批判方法都失去了意义，因为生产力再也无法释放出破坏的力量；因为危机和阶级冲突没有导致革命意识，也没有带来统一的意识，带来的反倒是一些零散的意识；最后，也因为资产阶级理想已经萎缩，至少具备了可以躲避内在批判攻击的形式。”同上书，第150页。

[89] “物化无疑与其说是源于为了自我捍卫而走向极端的目的理性，与其说是源于已经失去控制的工具理性，不如说是源于以下方面：即已经释放出来的功能主义理性对交往社会化过程中所固有的理性要求视而不见，从而使生活世界合理化流于空泛”。[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，第1卷，曹卫东译，上海人民出版社2004年，第381页。

[90] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第127页。

[91] 同上书，第220页。

[92] [德]马克斯·霍克海默、西奥多·阿道尔诺：《启蒙的辩证法——哲学断片》，渠敬东、曹卫东译，上海人民出版社2003年，第13页。

[93] “它们看不到科学的正面效应，看不到民主、法治和宪政的发展成就，看不到在先锋派艺术中所体现的审美经验的创造性和冲击力”。同上引哈贝马斯书，第131页。关于法兰克福学派三个缺点的论述参见，包亚明主编：《现代性的地平线——哈贝马斯访谈录》，李东安、段怀清译，上海人民出版社1997年，第45－46页；欧力同、张伟：《法兰克福学派》，重庆出版社1993年，第13－14页。

[94] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第139页。

[95] 例如福柯的权力论就抹煞了传统社会与现代社会的差别，对古典时期的描述充满了同情，而尼采和巴塔耶则表现出对古典传统的向往和对现代的反感。参见上书第268、287、362页。

[96] [德]尤尔根·哈贝马斯：《重建历史唯物主义》，郭官义译，社会科学文献出版社2001年，40－41、164页。

[97] [德]尤尔根·哈贝马斯、米夏尔·哈勒：《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》，章国锋译，浙江人民出版社2001年，第95页；[德]哈贝马斯：《论现代性》，严平译，载王岳川、尚水编：《后现代主义文化与美学》，北京大学出版社1992年，第9－24页。

[98] 参见M. Weber, Economy and Society: An Outline Interpretive Sociology, transl. by E. Fischoff et al., Berkeley: University of California Press, 1978。关于法律理性化问题参见，[德]韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，台湾远流出版事业股份有限公司2003年，第31页。关于“铁笼”的论述参见，[德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓等译，生活·读书·新知三联书店2002年版，第142－142页。国内晚近关于韦伯的法治、科层制和理性概念的研究参见，马剑银：《现代法治、科层官僚制与“理性铁笼”》，《清华法学》2008年第2期，第33－53页。

[99] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第380－430页。

[100] Niklas Luhmann, Law as a Social System, transl. By A. Ziegert, edited by F. Kastner et al., Oxford University Press, 2004；洪镰德：《法律社会学》，9章，台北扬智文化事业股份有限公司2001年；〔德〕卢曼：《法律的自我复制及其限制》，韩旭译，《北大法律评论》第2卷第2辑，北京大学出版社1999年，第466－469页；鲁楠、陆宇峰：《卢曼社会系统论视野中的法律自治》，《清华法学》2008年第2期，第54－73页。

[101] [德]托依布纳：《匿名的魔阵：跨国活动中“私人”对人权的侵犯》，泮伟江译，《清华法治论衡》，第10辑，清华大学出版社2008年版，第411－313页。

[102] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第416页。

[103] 同上书，第412、413、416页。

[104] [德]于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年，第17页。

[105] 同上书，第224页。

[106] 同上。

[107] 同上书，第225、226页。

[108] [德]尤尔根·哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社2002年，第194页。

[109] 指英国语言哲学家奥斯汀（J. L. Austin，1911~ 1960），）：代表作是《如何以言行事》（How to do Things with Words，1962）。

[110] [德]于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年，第7页。

[111] 同上书，第59页。

[112] 同上书，第7页。

[113] 同上书，第81页。

[114] 同上。

[115] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第365页。

[116] 同上书，第366页。

[117] “diskurses（德文）”或“discourse（英文）”中译文为“话语”或“商谈”，笔者以为，在哈贝马斯理论的语境中，译为“商谈”更达原意，故笔者在论述哈氏理论时均采用这个译名。

[118] 参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，第1卷，曹卫东译，上海人民出版社2004年；[德]于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年，第51－119页。

[119] [德]于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年，第60页。

[120] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第376页。

[121] 同上。

[122] 哈贝马斯认为，语言具有准先验的特征性质，可以认为是人类进化的产物。同上。

[123] 他在另一处指出：“交往对无条件的言语行为的支配，使得以自我为中心的行为者的行为计划和行为进程处于主体间共有的语言结构的约束之下。这就迫使行为者交换视角：行为者必须从目的行为者的客观立场过渡到言语者的完成行为式立场”。同上书，第61页。

[124] “作为个体，我们虽然每时每刻都试图支配别人或公开地以某种策略对待别人，但事实上并不是任何人任何时候都会这样做，因为那样一来，许多范畴，如欺骗和谎言，便失去意义了，我们所说的语言在语法上就会彻底崩溃，而传统继承或社会化之类的概念也会完全失效”。[德]尤尔根·哈贝马斯、米夏尔·哈勒：《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》，章国锋译，浙江人民出版社2001年，第104页。

[125] [德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第357页。

[126] 同上书，第369页。

[127] [德]尤尔根·哈贝马斯、米夏尔·哈勒，《作为过去的未来——与著名哲学家哈贝马斯对话》，章国锋译，浙江人民出版社2001年，第103－104页；[德]于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年，第75－76页。

[128] 同上书，第44页。

[129] “在交往行为的循环过程中，行为者不再是始作俑者，而是自身传统的产物，是所属协同群体的产物，是被抛入的社会化过程的学习过程的产物。经过这样初步的客观化之后，交往行为网络才成为生活世界再生产的媒介”。同上书，第81页。关于摆脱形式理性与实质理性的二元困境，参见[德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第368页。

[130] [德]尤尔根·哈贝马斯、米夏尔·哈勒：《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》，章国锋译，浙江人民出版社2001年，第119－120页。

[131] [德]于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年，第45－46、75、79页。“有效性要求具有两面性：作为要求，它们超越了任何一个局部语境；但是，如果它们想要让互动参与者通过协调达成共识的话，它们必须在一定的时空范围内提出来，并切实得到承认”，由此商谈如阿佩尔所言，是“现实的交往共同体与理想的交往共同体的交织”。[德]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，曹卫东等译，译林出版社2004年，第374－375页。

[132] 包亚明主编：《现代性的地平线——哈贝马斯访谈录》，李东安、段怀清译，上海人民出版社1997年，第137页。

[133] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京，生活·读书·新知三联书店2003年，第132页。

[134] 此段话的译法采用英文本，Jürgen Habermas, The Inclusion of the Other: Studies in Political Theory, ed. by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff, MIT Press, p. 42.

[135] 参见[德]尤尔根·哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年，第47页。

[136] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年，第54页。

[137] 童世骏先生德文版中的“Geltung”（英译为“norms”，即“规范性”），译为“有效性”，本文采童译本中文译法，参见上书，前言，第2页译者注②。

[138] 同上书，第684页。

[139] 同上书，第175页。

[140] 同上。

[141] 同上书，第684页。

[142] “合法律性（Legalität, 英文legality）”与“合法性（Legitimität, 英文legitimacy）”是哈贝马斯政治和法学著作中常用的两个基本概念，前者意指法律的效力源于法律形式本身，后者意指法律的效力除了基于法律形式，还应基于法律产生程序的合理性与规则内在理由的可接受性。这对范畴针对的是法律与外部因素的关系，侧重法律的产生之维；事实性与有效性针对的是法律与守法者的关系，侧重的是法律实施之维。

[143] 同上书，第70－80页；关于哈贝马斯对于罗尔斯理论的评论也见，[德]尤尔根·哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年，第59－118页。

[144] 在传统社会，基于主–客进路的形而上学而确立的这些基础、根基或标准，本来就成问题，无法经受理性的反思和追问，实际上并没有解决法律的事实性与有效性之间的紧张，而是通过某些超验的基础、根基或标准的设定，转移或隐蔽了这种紧张关系。[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年，第171－180页。

[145] [德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年，第5页。

[146] 同上。

[147] 同上书，第5－14页。

[148] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年，第460－466页。

[149] 关于哈贝马斯的“法律生产”概念的论述，参见P. Guibentif, “Approaching the Production of Law through Habermas’s Concept of Communicative Action”, M. Deflem (ed.), Habermas, Modernity and Law, Sage Publications, 1996, pp. 45-70.

[150] [德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年。

[151] 关于自由主义与共和主义的区别。哈贝马斯在不同语境中反复进行了论述，参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年。

[152] 同上书，第105页。

[153] 同上书，第128页

[154] 同上。

[155] [德]尤尔根·哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社，2002年版，第137页。

[156] 参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年，第148－150页。

[157] 同上书，第164页。

[158] 同上书，第153－154页。

[159] 同上书，第164页。

[160] 同上书，第164页

[161] P. Bal, “Discourse Ethics and Human Rights in Criminal Procedure”, in M. Deflem (ed.), Habermas, Modernity and Law, Sage Publications, 1996, p. 76.

[162] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年，第146页。

[163] 同上书，第519－520页。

[164] 同上书，第164页。

[165] [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1983年，第92、106、120－151页。

[166] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年，第51－52页。

[167] [德]尤尔根·哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社2002年，第148页。

[168] 同上书，第143－144页。

[169] [德]尤尔根·哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第172页。

[170] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年，第646页。

[171] 同上书，第231页。

[172] 宪法法院或最高法院可以被赋予监督法律合法性（合宪性）的职能，参见上书第6章。

[173] 同上书，第372页。

[174] 同上书，第7章。

[175] 同上书，第365页。

[176] 同上书，第202－205页。

[177] 自由主义“取向的不是一种合理的政治意志形成过程的这种输入，而是总体上成功的政府行动这种输出”；“自由主义模式所依赖的关键不是进行政治商议的公民的民主自决，而是对经济社会的法治国管理，这种管理应该满足那些忙于生产的私人们的幸福期望，并以此来确保一种本质上非政治性的共同福祉。”同上书，第370页。

[178] 每一部“历史性宪法，都具有双重意义：作为历史文献，它保持对于它所诠释的那个立宪事件的记忆——它标志着一种时间上的开端；与此同时，它的规范性质意味着，诠释和阐发权利体系的任务是对于每一代人都重新提出的——作为一个正义社会的规划，宪法表达了一个面向时时呈现之未来的期望视域。从这个角度来看，作为一个持续立宪的长期过程，合法地制定法律的民主程序具有突出的价值。”同上书，第474页。

[179] 同上书，第七章、第八章；附录二：《作为程序的人民主权》；《民主的三种规范模式》，载[德]尤尔根·哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第279－292页。

[180] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年，第371页。

[181] [德]尤尔根·哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第291页。

[182] 共和主义认为，“公民的意见形成过程构成了社会借以将自己构成一个政治性整体的意志媒介。”“社会从一开始就是一个政治社会”，“因此，民主就等于社会作为一个整体的政治性自我组织。这导致了一种论战性的矛头指向国家机构的政治观”。[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年，第369页。值得注意的是，共和主义反对建制化的国家权力，希望大众的人民主权与政治权力实现同构，从而消解国家权力，但是在大型复杂社会这种努力无法获得成功，最终仍然无法避免国家中心主义的结果。笔者以为，与自由主义的民主制相比，共和主义的民主制在防范和遏制国家权力方面更不成功。

[183] 同上书，第168页

[184] 同上书，第373页。他同时还指出：“从民主理论角度来看，公共领域还必须把问题压力放大，也就是说不仅仅察觉和辨认出问题，而且令人信服地、富有影响地使问题成为讨论议题，提出解决问题的建议，并且造成一定声势，使得议会组织接过这些问题并加以处理”。同上书，第445页。

[185] 针对彼得斯指出的交往惰性，如内在动机、信息成本和决策成本以及个人能力的不均衡等，哈贝马斯做出了具体回应，参见上书，第401－402页。

[186] 同上书，第382页。

[187] 同上书，第454页。

[188] 同上书，第401页。[德]尤尔根·哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社2002年，第89页；[德]尤尔根·哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年，第138页。

[189] “公共的意见形成过程、建制化的选举过程、立法的决定之间形成了交往之流，这种交往之流的目的是确保能够通过立法过程而把舆论影响和交往权力转译为行政权力。”[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年，第372页。

[190] 同上书，第98页。

[191] 参见[德]韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，台北远流出版事业股份有限公司2003年，第31页。

[192] 《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年，第493－496页。

[193] 同上书，第501页。

[194] 同上书，第495－496页。

[195] 参见[德]韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，35－154页，台北远流出版事业股份有限公司，2003。

[196] 《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年，第500页。

[197] 关于这方面的具体表现，也参见[意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005版；[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年。

[198] 参见[英]弗里德利希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年。

[199] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年。

[200] 《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年，第517－518页。

[201] [德]哈贝马斯：《法律与道德》，载上书，附录一，第607页。

[202] 同上书，第600页。

[203] 同上书，第567页。

[204] 同上书，第609页。

[205] 同上书，第611页。

[206] 同上。

[207] 同上书，第560－569页。

[208] 同上书，第569页。

[209] 同上书，第606页。

[210] 同上书，第138页。

[211] 同上书，第187－188页。

[212] 同上书，第131页。

[213] 同上书，第167页。

[214] [德]尤尔根·哈贝马斯、米夏尔·哈勒：《作为未来的过去——与著名哲学家哈贝马斯对话》，章国锋译，浙江人民出版社2001年，第95页。美国法学家弗里德曼也指出：“现代化首先‘侵入’了西方，然后‘征服’西方。这种力量新近已经将它的‘帝国’扩展到了人类居住的整个世界”。[美]弗里德曼：《选择的共和国：法律、权威与文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2005年，第241页。

[215] 参见，夏勇等：《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社2000年。

[216] 据刘文宗统计，中国已经加入了21个国际人权公约，参见《人权专家：中国加入21个国际人权公约的意义》，http://news.sohu.com/2004/04/09/89/news219788938.shtml.

[217] 除了上述三个罪名，还有侵略罪，但这个罪名有待界定，暂未实施。改规约的缔约国至今已经超过100个。有关国际刑事法院的设立、运作和职权等，参见高铭暄等主编：《国际刑事法院：中国面临的抉择》，中国人民公安大学出版社2005年；王秀梅：《国际刑事法院研究》，中国人民大学出版社2002年。

[218] 车丕照：《全球化与国际法治》，载高鸿钧等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年，第801－803页。

[219] 即生命权、免受酷刑和不人道待遇权、免受奴役权、人格权、不因债务而受监禁权、思想、良心和宗教自由权以及不受溯及既往的法律惩罚之权。

[220] 第一波是欧洲专制主义的法律化阶段，第二波是以德国19世纪法治国为代表的宪政国家阶段，第三波是法国大革命影响下出现的遍及西欧与北美的民主宪政国家阶段，第四波是经过20世纪工人运动斗争所促成的民主福利国家阶段，参见J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol. 2 transl. by T. McCarthy, Beacon Press, 1987, pp. 357-363.

[221] 中国正处在社会转型和经济与政治改革的时期，法治的迅速发展需要健全现代法律体系，但是由于立法机构无法满足社会发展对于各种新法律的需求，司法机构不得不通过司法解释来填补法律空白和弥补法律过于简单和概括的缺陷，而许多“司法解释”实质上具有立法的性质。只有通过进一步改革立法机构的结构和功能，才能使之更富有效能地满足当代中国经济与社会发展中对于立法的迫切需要，从而解除司法机构变相扮演立法者角色的负担。

[222] “系统”一词在中国广泛使用，例如“公交系统”、“财贸系统”以及“教育系统”等，这似乎表明了国人对于现代社会系统化的趋势具有先见之明。在计划经济时代，各个系统在行政权力的直接掌控之下，它们本身也都高度行政化，按照政治的逻辑运行；随着行政权力的撤离，各个系统开始自成一体，却不约而同地按照经济系统的逻辑运行。前者是社会政治化和社会关系权力化的结果，后者是市场化和社会关系金钱化的结果。对于民主和法治而言，这两种扭曲的系统状态比正常的系统状态更有害无益。

[223] 这些概念都是哈贝马斯使用的隐喻，参见 [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年，第373、427、445页。

[224] 关于哈贝马斯有关在商谈基础上确认世界基本人权和构建世界大同政治共同体的具体论述，[德]尤尔根·哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版；[德]尤尔根·哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社，2002年版。笔者对他这方面理论的解读，参见高鸿钧：《权利源于主体间商谈――哈贝马斯的权利理论解析》，《清华法学》2008年第2期。

[225] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年，第548页。

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