来源：转自中国宪政网
作者：转自中国宪政网
时间：2012-03-08 11:21:06点击：0次
近来，一些保守的评论者对联邦最高法院在判决意见中提到美国以外的法院的判决的做法进行了激烈的、甚至是夸张的批评。〔1〕批评的焦点是这些意见预示着美国人民自我统治能力的减弱，尽管这只是司法解释，但它们硬生生地将世界性的价值塞入美国宪法之中，从而无法说服美国人民通过纯粹的国内法实践来采纳这些价值。
在这里，对这些争论只需要做一点简短的评论就足够了。〔2〕首先，联邦最高法院“提到” 美国之外的法院判决并非近来的事情，而更多是对早期传统的复兴，这些传统已经被埋没了10年或者20年。〔3〕其次，“提到”是个正确的词。只有一个近来的判决是依赖于美国之外的法院判决的实质去支持（美国）法院推理中的一个命题；〔4〕其他的都是作为判决的参考，去观察其他（即美国之外的———译者按）法院是如何做的。再次，认为参考美国之外法院的判决将产生用其他资料解释宪法所无法得出的判决，这种想法是难以置信的。相反， 对一些法官而言，如果那些其他的资料不能说服他，那么，美国之外的资料也不会使他改变看法。一个法官也许某一天会发现那些（ 其他的） 资料，但肯定不是任何人都会注意到这一点。又次，对主权问题的关注看起来放错地方了。联邦最高法院毕竟是一个国内的立法者， 正如联邦参议院一样，后者通过批准条约来限制美国政府的行为。也就是说，一个国内的制度通过参考美国之外法院的判决来限制美国的立法活动，这对主权完全没有损害。最后，那些联邦最高法院判决的批评者所提出的自我统治的观点对司法审查本身而言是有效的。尽管区分非美国的判决与法院可能求助的其他资料是没有多大意义的。
这个“茶壶”中近来所起的“波澜”使比较宪法研究的价值呈现出来。为什么研究比较宪法? 对于一个学者来说，当然，这个价值看起来是明显的： 更多的知识总比更少的好。其他人有更加工具性的考虑。他们也许想知道，是否研究比较宪法能够提高我们研究本国宪法的能力。回答这一问题需要检视一下，我们实际上是如何研究比较宪法的。〔5〕
我将我的讨论局限在法学领域内的比较宪法研究。当然，还存在政治科学家和律师所作的政府组织的比较研究，它会与比较宪法的领域产生重叠。尽管这两个领域存在很大的差别。比较宪法是研究法本身。正如我所了解的，要想舒服地研究多个法律体系中的法是很难的。即使没有语言障碍，法律文化也会阻止你。例如，我曾经被人劝说——尽管我很怀疑——澳大利亚的宪法文化与美国的宪法文化一点也不相同。它是很封闭的，这对于我这样的受美国法律现实主义及其传统影响的人来说，毫无疑问是一个智力上的挑战。结果，澳大利亚的宪法学说，例如他们处理中央和州政府的权力分配的做法比美国更加稳定，即使把美国的学说平行用在澳大利亚的案件中也是这样。这些宪法文化的差异使比较宪法的研究复杂化了，也许付出很多，但增长的知识很少。
一、对比较宪法方法的审视
我认为区分比较宪法的两种路径是有用的，以此来为批评和深化它们成为第三种方法作准备。我并不认为它们是截然不同的，我将它们称之为规范普遍主义和功能主义。〔6〕这两种方法都致力于发现宪法思想是如何在两个相互关联的体系中发展的。要么因为这种思想试图获得相同的规范价值，要么因为他们想组织一个完成相同任务的政府。我把第三种方法称为背景主义。这种方法有两个变种，我称之为单纯的背景主义和表现主义。单纯的背景主义认为， 宪法思想只能在它所处的整个制度和学说背景中才能被理解。表现主义则认为宪法思想是一个国家自我理解的表现。这两种方法都产生了宪法思想从一个体系移植（没有实质修改）到另一个体系的融贯性的问题。〔7〕
（一）普遍主义和功能主义
规范普遍主义主要源自那些研究比较宪法的学者与研究国际人权法的学者之间的对话。该主义的主张是简单的： 宪政主义本身蕴含着一些基本原则。这些原则中包含了人权原则：保护普遍的人权，如政治参与的权利、法律面前平等对待的权利、良心自由和表达自由等等。其他的政府结构的原则：司法独立，立法与执法的分立（ 权力分立的另一方面） 等。
普遍主义研究比较宪法的方法是去发现特定的宪法是如何具体化普遍原则的。通过比较不同的视角，我们能够更好地理解这些原则本身。然后，我们能够通过修改它们来提高对它们的理解，并且基于一两个原则来发展本国的体系。
用表达自由中的三个例子——两个有争议的、一个没有——来说明比较宪法研究中普遍主义的方法。没有争议的是煽动性言论——一种批评现有政府政策的犯罪。在过去的一个世纪里，美国联邦最高法院一直“纠缠”于协调煽动性言论与宪法第一修正案对言论自由的保护之间的关系。对该问题的持续关注产生了两个结论。第一个得到了广泛承认。政府对批评它的政策的言论进行压制，是高度可疑的。这在两个公式中体现得很明显：“明显且即刻危险”或者“意图和可能产生立即的违法行为”。〔8〕后一个公式显示了我们能从美国煽动性言论的案例中得出的第二个结论。煽动性言论的问题仅仅是一个更广泛问题的一个方面——政府如何规制那些可能引起违法行为的言论?
各国政府都面临着煽动性言论的问题。所有的政府都必须处理这种能够增加违法风险的言论。比较宪法研究允许我们检视他们处理这一问题的不同做法。同时，大多数学者和许多宪法法院相信，美国的路径是最好且最容易接近的。〔9〕欧洲人权法院曾经处理过土耳其粗暴对待库尔德分离主义运动的案件。其中一个2000年判决的案件是，一个主要工会的主席在报纸上发表文章说，不仅库尔德人，我们所有的无产阶级都必须反对国家“反库尔德人的法律和政策”。〔10〕法院认为，在国际人权法上，对政治言论只能进行很小的限制。只有该言论将激起针对个人、官员或者一部分人的暴力行为的时候，政府才能限制它。〔11〕
诽谤性言论提供了第二个例子。美国已经采纳了一个特别严厉的规则来限制联邦最高法院称之为公众人物的人因出版物上的错误陈述给他人的名誉造成的损害。公众人物的范围在美国是广泛的，包括大的私营企业的领导、著名的足球教练、像政治人物一样的名人。〔12〕公众人物只有在遭受实际损害的情况下才会赢，但这种机会相对很小，仅当发出错误陈述的人明知陈述是错误的或者放弃任何发现它们是真实还是错误的努力时才行。〔13〕
其他（国家）的宪法法院也会面对针对公众人物的诽谤案件，他们也得出了一系列的结论， 但是没有一个像美国这样严格。例如，澳大利亚是用合理来检验。一个主要的公式是由新西兰议会的一位成员（他曾经是总理）在一个案件中提供的： 除非辩护人有合理的基础相信这个责难（损害名誉）是真实的，并且采取了正确的步骤去纠正这些资料的精确性，否则辩护人的行为是不合理的。进而，除非辩护人寻求对那些名誉受损的人进行回应并且公开这个回应，否则辩护人的行为将是不合理的，但进行回应或者公开回应不可行的除外。〔14〕
许多美国人发现我们本土的诽谤法并不令人满意。〔15〕比较宪法中的普遍主义学者建议， 从其他国家的宪政民主中寻找解决办法，帮助我们发展一个更好的诽谤法。最具有争议性的例子是对仇恨性言论的规制。在美国，主张对仇恨性言论进行更加广泛规制的人士经常引用外国的宪法规范——加拿大对仇恨性言论的规制、〔16〕一些国际人权条约中规定的规制仇恨性言论的义务〔17〕——来为规制仇恨性言论并没有违反美国宪法第一修正案辩护。 〔18〕 他们非常正确地认为，现代自由民主国家对仇恨性言论的规制没有下滑到政府致力于广泛的思想控制的极权主义的专制事实表明，规制仇恨性言论本身与尊重表达自由的一般规范是相容的。他们得出的结论是，采纳加拿大对仇恨性言论的规制方法没有任何风险，除了会使美国变得更像加拿大——在他们眼里，这并不是一件坏事。这揭示了普遍主义在比较宪法研究中的用途。根据普遍主义，当某人发表了一个强烈批评某个种族、宗教或者民族团体的言论时，表达自由和人性尊严都将发挥作用。检视有多少国家解决了这两个原则之间的协调问题，对于发展一个国家的国内法处理仇恨性言论的框架是有帮助的。
比较宪法研究中功能主义的路径近似于普遍主义的路径，在某种程度上，前者试图将每个宪法体系中所发生的事情作为研究的目标。所以，例如，每个民主国家都不得不有一种处理战争或者威胁到国家持续存在的国内紧急状态的机制。但是，功能主义者分析到，民主国家应当仔细审视战争和决定一个真实的紧急状态的存在。功能主义者相信，审视每个民主国家决定战争和宣布紧急状态的程序有助于我们决定哪些是更好的程序、哪些是更坏的程序。就决定战争和宣布紧急状态的例子来说，功能主义者试图将焦点集中在政府结构上。比如对于联邦制，功能主义者也许会问：什么形式的联邦制能够更好地与国家宗教的多元化相融合? 联邦制能够来处理并不与地理因素紧密联系的多元性吗? 有着一种令人难以置信的复杂的联邦制度的比利时———些是地理上的、 一些是语言上的——可以为这些问题提供一个视角。〔19〕通过引用政治科学的著作，功能主义者思考，总统或议会哪一个是对于实现人民主权更好的机制。〔20〕
尽管普遍主义和功能主义的方法都是有缺陷的。但更一般地看，他们的困难在于，他们在一个过于抽象的层面上运作。我们能够假设普遍的自由和正义的原则，但我们并不能合理地认为，这样的原则能够完全通过言论自由或平等权来获得。言论自由原则，无论它是什么，可能是极端复杂的，对不同问题所处的不同环境有不同的反应。表达自由必须处理表达形式的问题，不仅仅是言词的形式，还包括伴随着标志的言词，不仅仅是标志，还有行为。它的社会含义要通过相互交流来理解。它通过说服那些主张正确性的听众来处理表达所引起的损害， 并且形成一种环境，听众在其中可以评价其他的主张，或者激发一种回应，而非纠缠于听众的认知能力。它必须处理对尊严的攻击或者对国家生存的威胁。当然，它还必须处理政治性言论，商业性言论，淫秽言论和许多其他的表达。将如此多的变化带入到言论自由原则的结构中，国家处理这些在本国的历史中产生的案件的经验能够比其他国家的经验更好地解释这些根本的原则。
一个近似的观点支持有关政府结构的话题。比如，战争的问题。权力分立的体系也许授权总统发动实质性军事行动，正如William Treanor曾经指出的（也是被美国的制宪者们所支持的） ， 单个人在寻求军事荣誉的过程中是不计后果的。〔21〕相反，立法者能够从授权军事行动中获得很少的私利，所以，（立法者在决定战争时）比总统更加谨慎。很明显，这个讨论依赖于一个国家权力分立的精确结构，尤其是作为政党领袖的总统和作为总司令的总统之间的关系。
（二）背景主义和表现主义
背景主义，比较宪法研究的第三条道路，强调宪法所扎根的制度、文本、社会和文化背景的事实。如果我们不把任何特殊的文本或者制度与它所存在的背景联系起来，我们很可能走错路。背景主义的比较研究以很多形式出现——例如人类学的和历史学的。我在本书中的关怀使我以一种相对简单的方式来展现背景主义。
基于现实的考虑，我把我对背景主义的讨论集中在制度和文本背景上。〔22〕宪法是由带着制度安排（例如联邦制和议会制政府）的实质性规范（例如关于言论自由和平等权）组成的。实质性规范在制度安排的范围内得到贯彻，特殊的制度安排比其他的制度安排有时更能与实质性规范的解释一致。〔23〕
仇恨性言论是一个关于制度背景的很好的例子。〔24〕有关规制仇恨性言论的讨论停留在原则层面——表达自由和平等权。那些讨论忽略了规制仇恨性言论的制度背景。一个指导了表达自由的宪法解释的原则是，宪法对表达自由的保护抵消了一部分政府官员担心其对秩序造成威胁的过度反应。在其他国家，对仇恨性言论的刑事制裁比美国更加严厉。英国的仇恨犯罪条例要求对这种行为可以由总检察长授权起诉。〔25〕甚至在加拿大，刑事制裁集中到每一个省的检察长手中。〔26〕对仇恨性言论的滥诉可以通过将起诉权的集中化、附加责任和公众监督来减少。与美国相比，成千上万的当地律师有权发动和实施诉讼。〔27〕美国的方式是有组织的，也就是说，会明显增加对仇恨性言论滥诉的风险。最终，这个风险与决定一个保护表达自由的本土宪法条款是否应当被解释为允许或禁止对仇恨性言论的刑事制裁相关联。在决定如何解释表达自由的实质内容的时候，美国刑事制裁和其他国家刑事制裁的制度背景必须被考虑。〔28〕
文本背景也是一样。我们可以回顾一下早期的诽谤法的例子。用最一般的话来说，诽谤法提供了调和言论的利益和名誉的利益的结构，后者是人性尊严的一部分。尽管在美国，言论的利益在宪法中占优，无论何时名誉的利益仅仅是一种政策利益。〔29〕在美国，利益的调和必须更多地倾向于言论的利益而非名誉的利益。相反，在英国和澳大利亚，无论言论的利益还是名誉的利益在宪法上都不占优。普通法发展出了给予这两种利益适当地位的方法。最终， 在德国，言论的利益和名誉的利益作为人性尊严的一部分在宪法上具有同样的地位。德国的利益衡量不同于美国，因为宪法条款是不同的。
诚如前述，背景主义坚持在宪法运行上采取更广泛的视野。表现主义则不同，是采取更加综合的视野。对于一个表现主义者而言，宪法——文本和制度安排——是一个国家按照既定的路线运行的方式。
宪法的序言也许对表现主义者更加有用。例如，爱尔兰1937年宪法的序言对于这些目标而言是尤其丰富的。它写到：以最神圣的圣子、圣父、圣灵的名义，所有的权力从哪来到哪去，我们最终的目标，所有人和国家的行为必须被指引。我们，爱尔兰人民，谦恭地承认我们对上帝、耶稣的义务。他通过世纪审判维护了我们的父辈。永远牢记他们英雄地、连续不断地为获得民族的独立而进行的奋斗。为了提高共同的善，带着对审慎、公正、仁慈的遵从，个人的尊严和自由被确保。真正的社会秩序被得到，国家的统一被恢复，与其他国家的和睦被建立。我们为我们自己制定这部宪法。序言的开放性文字和它后来指向耶稣基督表明这个国家是信仰基督教的。它用了“最终”和“审慎”、“公正”、“仁慈”的词语，显示了这个国家是属于罗马天主教。这份文件也用强有力的方式进行了回顾，提到了世纪审判和英雄的、连续不断的奋斗。最后，“为我们自己”的表达表明了自我奉献和爱尔兰人民对这部作为国家身份象征的宪法的承认之间的关系。〔30〕
比较宪法的表现主义路径旨在对比不同国家的宪法文本的自我理解。例如，这样的路径也许指向加拿大的Burns判决和美国的Stanford判决所表达的自我理解的差别。在前者，加拿大最高法院修改先前的观点，对政府引渡被美国指控资本犯罪的逃亡者进行更加严厉的限制。除非政府保证不会对其判处死刑。〔31〕通过法院的判决，加拿大政府的目标是在国际讨论和人权实施中起到领先作用。所以，对于Burns案而言，加拿大对宪法文本的自我理解是作为一个人权的领导者——领导法院所表达的宪法学说。而在Stanford案中，美国联邦最高法院在死刑案上使用了“发展的合宜标准”（evolving standards of decency），最高法院坚持认为， 合宜的标准是美国人民的标准，而非更广泛的全球标准。〔32〕一个表现主义者用这些案例来区分加拿大自我理解的外在视角和美国自我理解的内在视角。
我对比较宪法研究的观点是谨慎的，而非一锤定音地反对它在国内宪法解释上的应用。有时， 比较宪法能够带来被我们忽略的思想或者被我们认为太过理想化而不能成为一个真实世界的宪法的一部分的思想。比较宪法能够帮助我们消除“虚假的必要”的想法，由于植根于我们自己的并且是唯一的经验里，我们的感觉往往是我们所拥有的制度和文本是最适合我们的环境的。
将背景主义和比较研究联系起来，可以让我们发现：一些安排看起来是我们所需要的，但实际上却是虚假的需要（false necessities）这将给比较事业带来更大的颠覆性。困难在于：背景主义虽然让我们看到了这些安排确实是必要的（考虑到它们所处的背景），但问题是一个国家的法律制度安排施加了种种限制。它通过文本历史，通过法律文化等等一些限制性的因素减少了（制度上的、文本上的，或者其他）选择的余地。〔33〕我很怀疑这个问题可以用抽象的或一般的方式回答。〔34〕我认为，比较研究必须“在意”（sensitive） 所有的背景主义者指导我们注意的背景。〔35〕
更准确地说，两种视角的背景主义对比较研究构成了挑战，它能够帮助我们鉴别虚假的需要。第一种视角认为，这些制度和文本在某种程度上并非虚假的，它们联系的如此紧密，因此不可能有实质的改变。表现主义认为，一个国家拥有（唯一的）对它的宪法表述的自我理解。但是，这样的挑战不应该给予过多的重视。我们对法律文本和制度的了解告诉我们，文本和制度能够容纳比我们预想的更多的改变。我们发现，我们能够在更广泛的文本和制度的范围内修补，而不需要改变我们宪法的根本。随着时间的流逝，我们对“什么是根本的理解本身会发生改变，有时是回应先前的修补。这个观察将在我对司法审查形式的讨论中发挥大作用。
认为国家只有一个自我理解是错误的。文本和制度看起来对一个表现主义者来说是必要的， 后者会说：好的 这就是我们正在走的道路。但是，即使在一个国家的宪法和宪法传统内，“我们是谁”经常是——也许永远是——可争议的。与Stanford案中自我理解的内在视角相比，在美国宪政主义中存在着一种自我理解的外在视角。〔36〕
背景主义对比较研究的挑战，尽管严重，但并非致命的。这项挑战表明，宪法思想的移植必须谨慎地进行。我认为，要比近来很多文献中所谓的借鉴宪法思想更谨慎地进行。也许，比较研究的真正目的应当是那些正在被移植的宪法思想穿越边界时如何改变或者那些已经被移植的宪法思想如何具有比我们预想的更深的本土性，比当下流行的引用非本国资源更深入。
二、结论
我准备用Antonin Scalia大法官和Stephen Breyer大法官的对话来结束本部分的讨论。Breyer 大法官曾经用——也可能是错误的——德国联邦制的经验来说明，为什么与美国的联邦制相比，它允许联邦政府“命令”州政府动用行政资源去实施国家政策。依靠更一般的比较宪法经验，〔37〕Scalia大法官认为，尽管与判决有关，但Breyer大法官的路径在解释宪法上是不适当的。〔38〕Scalia大法官区分宪法解释和宪法设计并非像他建议的那样明显。考虑到接下来所要讨论的话题——司法审查的强形式和弱形式是否能更好地调和宪政主义和自我统治这两种竞争的利益，这个话题反映了宪法设计的问题，今天的宪法起草者可以很好地将条款写入宪法，表明他们已经采纳了一种强形式的体系或弱形式的体系。美国宪法的起草者并没有纳入这样的条款。实际上，他们没有在宪法上写任何有关司法审查的内容。在美国， 如何构建司法审查的话题完全是一个解释的问题。
这并不是不可能的，实际上，（宪法）设计问题已经在美国宪法历史中得到了解决。在理论上，宪法的起草者也许知道他们正在创造一个强形式或弱形式的结构。或者，与理论上一样， 一连串先例也许已经解决了结构的问题。
尽管这些可能性仅仅是理论上的，宪法的起草者对于司法审查的结构有不同的观点。部门主义（departmentalism）是最被广泛持有的观点。严格地讲，Thomas Jefferson并非宪法的起草者， 但是很明显，他的宪法观点是非常重要的。Jefferson关于司法审查中的部门主义的观点近似于现代的弱形式的审查。〔39〕法院可以就宪法的含义表达他们的观点，但是总统和国会也被授权按照他们自己的观点来行为，即使那些主张是不同于法院的。
总统将美国的司法审查重新设计为弱形式是一个相当大的障碍。当前，联邦最高法院对司法审查采取了强形式，一些公众也表示赞同。〔40〕我们究竟是在什么时候采取了强形式的司法审查并不清楚。强形式的司法审查似乎是James Bradley Thayer 1893年的著名文章《美国宪法学说的起源和范围》的目标。〔41〕但是，Thayer支持更弱的司法审查的观点不断得到国会和总统甚至20世纪中期的最高法院的支持。当代对强形式的司法审查的明确表述是Cooper v．Aaron（1958）案。在该案中，美国联邦最高法院将联邦法院描述为表述宪法的最高机构，并且从中推导出立法者有尊重法院解释的义务。〔42〕Cooper v．Aaron案对强形式的司法审查的支持招致了相当大的争议。例如，当代的保守势力一直主张部门主义的观点。〔43〕
最后，我认为，对于美国采取什么形式的司法审查的问题的评估是一个宪法设计的问题，是宪法文本所无法完全解决的，需要通过宪法制定者对于司法审查的理解，通过从那时起的先例来理解。如果比较宪法与设计司法审查的结构有关，它就与解释——准确地说，是描述——美国司法审查的结构有关。〔44〕
Louis Brandeis大法官曾经指出，如果我们要接受理性的指导，我们必须让自己的内心是空的。〔45〕这也许为比较宪法研究提供了最好的辩护。或者，正如Claude Levi－Strauss曾经提到的，思想，就像食物一样，对于思考是有益的。〔46〕对于学者来说，这可能是足够的。那些认为他们是政策制定者的人，包括法官，应当对他们确信从比较宪法研究中得到的东西保持谨慎。〔47〕
注释:
〔1〕最著名的是Robert Bork和Richard Posner，参见Robert H．Bork。Coercing Virtue：The Worldwide Rule of Judge(2003) ; Richard A．Posner，Forword: A Political Court，119 Harv．L．Rev．31，85 － 88 ( 2005) 最深入的分析参见 Roger P．Alford，In Search of a Theory for Constitutional Comparativism，52 UCLA L．Rev．639 ( 2005)
〔2〕我的更加深入的分析，参见 Mark Tushnet，Transnational /Domestic Constitutional Law， 37 Loyola L．A．L．Rev．239(2003) ; Mark Tushnet，When Is Knowing Less Better than Knowing More? Unpacking the Controversy Over Supreme Court Reference to Non－U．S．Law，90 Minn．L．Rev．1275 ( 2006 ) ; Mark Tushnet，Refering to Foreign Law in Constitutional
Interpretation: An Episode in the Culture Wars，35 Balt L．Rev．299 ( 2006)
〔3〕有关这个传统有多长时间的资料汇编(包括参考非美国法的传统的特点) ，参见 Steven G． Calabresi ＆Stephanie Dotson Zimdahl，The Superme Court and Foreign Sources of Law: Two Hundred Years of Practice and the JuvenileDeath Penalty Decision，47 Wm．＆Mary L．Rev．743( 2005)
〔4〕Lawrence v．Texas，539 U．S．558( 2003)，该案参考了欧洲人权法院1981年的一个判决，以此来表明首席大法官 Warren Burger在1985年所作的一个有关“基于犹太教和基督教共有的道德和伦理标准谴责同性恋“的决定的错误。Bowers v．Hardwick，478 U．S．186，196。
〔5〕关于比较法的方法有很多文献 更一般的领域尽管已经包括了这些问题，但我个人是没有多少兴趣的。例如法系的分类以及一个法系从另一个法系或者法律传统借鉴的现象 对于后者在比较宪法领域的文献，参见Constitutionalism and Rights: The Influence of the United States Constitution Abroad( Louis Henkin ＆ Albert Rosenthal eds，1990) ; Symposium on Constitutional Borrowing，1 Int l J．Con．L．181－324 ( 2003)
〔6〕感觉规范普遍主义和功能主义是一种更加一般的普遍主义的变种。这将在后面变得清楚。我并非要设计标签去保证它们是平行的。
〔7〕值得注意的是，法律学人被规范普遍主义吸引可能是受到了规范法学和政治理论的影响，被功能主义吸引可能是受到了政治科学的影响，被背景主义吸引可能是受到了人类学的影响。这里存在另一个复杂性。不仅从事比较宪法研究的学者习惯于多个宪法体系，而且他们也许认为这样是有帮助的。
〔8〕Dennis v．United States，341 U．S．494 ( 1951) (最近的对于“明显且即刻危险”原则的检验) ; Brandenburg v．Ohio，395 U．S．444 ( 1968 ) (立即违法行为 的检验)
〔9〕本书第三章里，我将回到反煽动法的问题。
〔10〕Ceylan v．Turkey，30 EHRR 73 ( 2000)，p．8．
〔11〕Ceylan v．Turkey，30 EHRR 73 ( 2000)，p．34．
〔12〕参见 Barbara Singer，The Right of Publicity: Star Vehicle or Shooting Star? 10 Cardozo Arts ＆ Ent．L．J．1，n．1( 1991)
〔13〕联邦最高法院用的词是错误的陈述必须是基于恶意做出的，很明显，这个词并非指厌恶公众人物的精神状态，而是指陈述错误或者故意放任它的真假。
〔14〕Lange v．Australian Broadcasting Corp．，( 1997) 189 CLR 520 ( Aust．High Ct．) (首席大法官布坎南的意见)
〔15〕参见 David A． Anderson，Is Libel Law Worth Saving? 140 U．Pa．L．Rev．497 ( 1991) ；也参见 James Penzi，Libel Actions in England，a Game of Truth or Dare? Considering the Recent Upjohn Cases and the Consequences of Speaking Out ，10 Temp．Imt l ＆ Comp．L．J．211 ( 1996) (比较英国和美国诽谤法)
〔16〕参见 Regina v．Keegstra，( 1990) S．C．R．697
〔17〕International Convenant on Civil and Political Rights，art．20( 2) (任何针对民族 种族或者宗教的仇恨性言论构成了煽动歧视、敌意或者暴力，都将被法律禁止) ; International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination，art．4( a) (任何散布种族优越或者种族仇恨，意图激起种族歧视的观点都将受到法律的制裁)
〔18〕参见 Mari Matsuda，Public Response to Racist Speech: Considering the Victim s Story， 87 Mich．L．Rev．2320，2341－ 48 ( 1989) ( 描述了国际人权法关于仇恨性言论的发展) ; John r． Powell，As Justice Requires /Permits: The Delimitation of Harmful Speech in a Democratic Society， 16 Law ＆ Inequality 97，147 － 50 ( 1998)
〔19〕一些描述现在已经过时了，参见 A．Alen，B．Tilleman，F．Meersschaur，The State and Its Subdivisions，in Treatise on Belgian Constitutional Law 123 ( Andre Alen ed．1992)
〔20〕Bruce Ackerman，The New Separation of Powers， 113 Harv．L．Rev．633 ( 2000) ．作为一个对阿克曼的并无说服力的回应，认为他错误地理解了功能主义的路径，参见 Steven Calabresi，Why Professor Ackerman Is Wrong to Prefer the German to the U．S．Constitution? 18 Const．Comm．51 ( 2001)
〔21〕William Michael Treanor，Fame，the Founding，and the Power to Declare War，82 Corn．L．Rev．695 ( 1995) ．
〔22〕对于背景主义的一个更加完整的描述，参见 Mark Tushnet，Interpreting Constitutions Comparatively: SomeCautionary Noteswith Reference to Affirmative Action，36 Conn．L．Rev．649 ( 2004)
〔23〕我对该问题的思考受到了我的同事Vicki Jackson 的影响，尤其是她关于联邦制也许包含了不连续的制度安排的论述。参见 Vicki C．Jackson，Narratives of Federalism: Of Constinuities and Comparative Constitutional Experience，51 DukeL．J．223 ( 2001) ; Vicki C．Jackson，Comparative Constitutional Federalism and Transnational Judicial Discourse，2 Int．J．Con．L．91 ( 2004) 我强调，我的观察仅仅受到了她的分析的影响，她并没有表明她是否同意我的观察，我实际上也不同意她关于联邦制的论述的某些方面。
〔24〕正如 Daniel Halberstam 曾经指出的，对制度背景的忽视是美国判决中引用比较宪法时的一个主要的失误，Stephen Breyer 大法官试图在Printz v．United States，521 U．S．98 ( 1997) 案中用德国联邦制来解释为什么美国联邦最高法院的反征募原则并非联邦制的必然 Daniel Halberstam，Comparative Federalism and the Issue of Commandeering，in The Federal Vision: Legitimacy and Levels of Governance in the United States and the European Union 213( Kalypso Nicolaidis ＆ Rob-ert Howse eds．，2001)
〔25〕Race Relations Act 1965，sec．6 ( 3) ．
〔26〕Constitution Act 1867，92( 14) ( 将刑事制裁下放到省) ; Can．Rev．Stat．，ch．C－ 34 ( 1970) ( 给省的检察长优先适用法律制裁的权力)。
〔27〕一般而言，州律师无权代替当地的律师，除非在极其有限的情形下。
〔28〕我的论证是关于仇恨性言论的刑事制裁的，其他的背景包括加拿大和英国更加分散的决策机制，例如，与学校和政府雇员的仇恨性言论规制有关，加拿大和英国的表达自由也允许对仇恨性言论进行刑罚，而不应当被解释为授权非刑罚的规制。
〔29〕因为美国宪法的这一特点，造就了一个完全废除诽谤侵权的国家，从而让那些因为完全错误的事实陈述而遭受名誉损失的人显得很无助。
〔30〕人们可以对美国宪法和南非宪法的序言进行类似的分析，以及与南非过渡宪法的“后记”和它有关“国家统一和民族和解”的讨论。Interim Constitution of the Republic of South Africa，Act 200 of 1993，ch．15，final paragraphs．
〔31〕United States v． Burns，( 2001) 1 S．C．R．283．
〔32〕 Stanford v．Kentucky，492 U．S．361 ( 1989) ，被 Roper v．Simmons，543 U．S．551( 2005)推翻。
〔33〕注意，单个的限制是无法与全部的限制相比的。例如，文本是灵活的和充分开放的，制度安排本身并没有对选择施加严格的限制。但是，增加一个哪怕宽松的限制将实质上减少选择。
〔34〕我的直觉告诉我，累积的限制才是本质的。
〔35〕许多比较的过程对背景并非十分地在意。
〔36〕支持该观点的最好方式是看《独立宣言》中所表达的自我理解：我们美国人民，有义务(也许是审慎的，也许是原则上)通过向世界解释我们行为的原因表明“对人类意见的无比尊重”如果用作为《独立宣言》知识背景的苏格兰道德理论来解读时，《独立宣言》的视角被加强了。关于这一点可参见 Garry Wills，Inventing America: Jefferson s Declaration of Independence ( 1978) Amartya Sen 从 Adam Smith 的《道德情操论》中引用了一段: 我们永远不能测量我们自己的情感和动机，我们永远不能形成任何关于它们的判断；除非我们将我们自己移开，从我们自己的自然状态，致力于拉开与自我的距离来看待它们。如果我们不用其他人的视角来看待它们或者想象其他人可能如何看待它们，我们没有其他的办法。Amartya Sen，Elements of a Theory of Human Rights， 32 Phil．＆ Pub．Aff．315，350 ( 2004) ．对于更深入的讨论，参见 MarkTushnet，A Decent Respect to the Opinions of Mankind: Referring to Foreign Law to Express American Nationhood，69 Alb．L．Rev．809 ( 2006)
〔37〕Scalia 大法官曾经利用特殊的宪法条款去反对美国法官参考其他国家的宪法经验 Stanford v．Kentucky，492U．S．361，369 n．1 ( 1989) (我们强调，只有美国的合宜概念对于十八周岁以下青少年判处死刑是否属于第十八修正案的残酷和反常的刑罚禁止的范围才是决定性的) 我认为，这是对 Scalia 大法官的观点的一个公正的推论。在其他的案件中， 他并不相信美国宪法允许法官依赖于比较宪法的经验 但是他并没有在任何意见中如此表明他的观点。在一次对美国国际法协会的演讲中，Scalia 大法官提出，现代外国法律资料永远不能用来解释美国宪法的含义。参见 Anne Gearan，Foreign Rulings Not Relevant to High Court，Scalia Says，Washington Post，April 3，2004，p．A－7 。
〔38〕Printz，521 U． S． at 921．
〔39〕对于近来部门主义的讨论，包括 Jefferson 观点的一些方面，可参见 Larry D． Kramer，The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review，106 － 11( 2004)
〔40〕参见本书第二章
〔41〕James Bradley Thayer，The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law，7 Harv．L．Rev．129( 1893) ．
〔42〕358 U．S．1，18 ( 1958) ．
〔43〕例如，Edwin Meese 检察长在1987 年的演讲中提供了一个温和的部门主义的观点。对于该演讲的引用和相关的反应， 参见 Kathleen Sullivan ＆ Gerald Gunther，Constitutional Law，25 － 26( 14th ed ，2001)
〔44〕关于通过比较宪法来说明更加具有解释开放性的社会经济权利的问题是更加复杂的，我将在第三章讨论它。
〔45〕New State Ice Co．v．Liebmann，285 U．S．262，311 ( 1932) ( Brandeis，J．，dissenting) ．
〔46〕Claude Levi － Strauss，Totemism 89 ( 1963) ; 我注意到 Levi － Strauss 故意省略了 with 这个词，大多数读者看起来也没有意识到把它放到这句短语中。
〔47〕Konrad Schiemann 根据他在英国当法官的经历指出，当我感到传统的方法将产生一个无法令人满意的结果时，我将求助于外国法，去看我的犹豫是否在其他地方有回应，是否能发现一些对我的思考的刺激 Konrad Schiemann，A Response to The Judge as Comparatist， 80 Tulane L．Rev．281，283 －84 ( 2005) ．对我所从事的比较研究而言，这是一个很恰当的立场。
作者简介：马克•图什奈特，哈佛大学法学院 William Nelson Cromwell 教授。
译者简介：王锴，北京航空航天大学法学院副教授，法学博士。
文章来源：《华东政法大学学报》2012年第1期（总第80期）
发布时间：2012-3-2
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