现代国家的收入主要来自于税收，但当国家税收不足以应付支出的时候，举债就成为最方便快捷的融资途径。〔1〕因此，有学者指出，当代国家正在从租税国家走向债务国家。〔2〕但是，如果国家的债务过重，将导致国家破产，从而威胁到人民的生活。这在此次金融危机中，冰岛和希腊的国家破产导致政府减薪、增税、削减养老金等措施可以看出。同时，由于公债是一种国家与公民之间的债权债务关系，〔3〕具备宪法关系的形式特征，因此，从宪法的角度对公债进行研究就是必要的。

一、公债的宪法依据

我国《宪法》并未就公债做出明确规定。虽然《宪法》第56条规定了公民有纳税的义务，但由于公债的购买是出于公民自愿，并不具有税收的强制性，因此，无法将该条作为公债的宪法依据。台湾学者葛克昌认为，公债的宪法依据应在于其他国家任务的立法权。〔4〕对此，笔者认为，由于公债的发行有改变积累与消费的关系的作用，即将公民本来用于消费的资金用于投资国家公债，并且最终用于进行公共建设，故我国《宪法》第14条第a款——国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活——不妨作为公债的宪法依据。

法律上有关公债的规定，主要是《预算法》。该法第27条规定，中央政府公共预算不列赤字。中央预算中必需的建设投资的部分资金，可以通过举借国内和国外债务等方式筹措，但是借债应当有合理的规模和结构。第28条规定，地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，不列赤字。除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券。由此可见，法律允许国家（中央）发行公债（并且限于建设公债），但对于地方发行公债采一般禁止的态度，除非有法律和国务院的明确规定。〔5〕但是，2009年2月17日十一届全国人大常委会第十八次委员长会议听取了《国务院关于安排发行2009年地方政府债券的报告》，这是政府首次在公开文件中提及地方公债。〔6〕次日，财政部下发了《2009年地方政府债券预算管理办法》，地方公债进入实质发行程序。

历史上，关于是否允许公债的发行，学者们曾有激烈的讨论。支持者如凯恩斯，认为经济危机及随之而来的高失业率的主要原因在于整体经济的需求不足，在这种经济结构下，国家应提高本身的支出或为促进私人增加消费及投资支出而努力，以创造出额外的需求，为此目的所支出的费用可以透过举债的方式来进行。如果以增税来支应并不妥当，其反而会减弱私人的购买力并且使得景气萧条更加恶化。凯恩斯的理论是认为公债的功能不仅仅是填补财政收入，而具有调节经济循环，达到经济繁荣和稳定的功能。反对者如货币学派，认为公债将导致具有高度生产力的私人投资被公部门的行为所排挤而使得整体经济的生产力降低，如果为了避免资金排挤效应发生而增加货币供给时，则又将造成通货膨胀。但是，由于在政党政治的推动下，执政者一方面十分在意对其选民有利的国家支出，另一方面也希望能避免对于选民增加直接负担，因此使得公债的问题充满了政治考量而成为政治角力的一环，以至于无法客观中立地来评价对于国家、社会及人民所可能带来的影响。〔7〕

除了上述经济与政治上的问题，公债在宪法上的问题主要在于其与一些宪法原则和宪法价值之间存在冲突。

（一）公债对法律保留原则的破坏

从表面来看，公债似乎并不具备税收的强制性。但是，公债的偿还是以国家的税收为担保。因此，除了发行公债本身所取得的收益之外，公债的本息最终仍然要以未来国家的课税来偿还。换言之，公债只不过是税收的先导或者隐性的税收而已。由于税收是对公民财产权的一种限制，因此受到法律保留，即租税法定主义的限制，由此增税也将面临法律上的困难，但是，用隐性的税收——公债的方式却可以既取得增税的效果，又绕开了法律保留原则的限制。比如我国《预算法》第28条对于地方公债的发行，既可以基于法律的规定，也可以基于国务院的规定，而2009年地方公债的发行就是依据国务院的规定。

（二）公债对民主原则的破坏

民主原则要求统治者必须获得人民持续地信任，即统治者的统治必须是有期限的。但是，人事上的不连续性却无法阻止，政府和国会透过其行为，或者是法律或者是重大的政治决定，对于社会和国家的现实发挥超越其任期的影响。公债就是一项对于未来产生负担的决定。现任立法者自公债获得了收入，但却将还债的义务留给了未来的立法者。德国学者Püttner（平特纳）就认为，预算赤字以公债来支付无疑是剥夺了未来收入的使用，未来立法者的预算空间将因举债的预先使用方式而受到限制。虽然立法者所制定的法律，原则上都是长期有效而非仅限于其任期内，但预算与一般法律的主要区别在于，预算是以特定周期循环的方式来设计，每一年预算收支平衡的要求并非仅是一个无关紧要之事，况且对未来立法者而言，变更先前的法律原则上并无重大障碍，但对于既存债务并无法轻易消灭。〔8〕

（三）公债对平等原则的破坏

宪法上的平等原则不仅要求当代人之间的平等，而且也要求代际之间的平等。这不仅从国民主权的原理可以看出，〔9〕也可以从现代宪法越来越重视对环境保护可以看出。〔10〕由于公债的长期性，又因为公债所取得的资金通常均在短期内支出殆尽，其结果造成享受公债利益者与负担公债本息支出者之间并不一致的现象。换言之，发行公债当时的国民在享受公债利益的同时，固然要负担一部分的本息支出，但在“寅吃卯粮”的情况下，很可能造成下一代的国民，只有负担没有享受，或即使多少能享受公债利益，但也与其负担不成比例的现象。〔11〕同时，公债也会造成当代人之间的不平等。由于公债的债权人往往是高收入阶层，而还本付息的支出却由所有的纳税人负担，这其中包括了众多低收入阶层。因此，公债可能造成当代人之间的强制性的财产重新分配效果，并且以有利于高收入者而不利于低收入者的方式进行。〔12〕

二、公债的宪法界限

（一）对公债进行法律保留

由于公债具有税收的先导或隐性的税收的作用，所以，应当像税收法定主义一样对公债也进行法律保留。这一方面是为了确保国会的预算权，防止行政机关藉由举债的迂回方式来掏空国会预算上的权限，另一方面也是为了确保政府信息的公开性，揭露国家可能隐藏的财政上危机，使普通大众得以知悉真实、全面的公共财政的问题。

我国的法律保留原则主要规定在《立法法》第8条和第9条。其中，第8条第8项规定，下列事项只能制定法律：……（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度。这里的“财政”是指国家凭借政治权力，直接、强制和无偿地参与社会产品和国民收入的分配和再分配的手段，它直接涉及中央与地方、国家与企事业单位、国家与公民个人之间的分配关系。〔13〕由于公债涉及到国家与公民之间的分配关系应属于财政的范畴。因此，可以说，对发行公债进行法律保留也是我国《立法法》的要求。同时，《立法法》第9条规定，本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。这被称为相对法律保留，即既可以由国会的法律规定，也可以由国会授权行政机关制定行政法规规定。《立法法》第8条第8项即属之，这或许可以拿来作为《预算法》第28条规定“在法律和国务院的规定下，地方政府可以发行公债”的理由。

但不容忽视的是，相对法律保留要求国务院只有在全国人大及其常委会的明确授权下才能就该事项制定行政法规，也就是说，即使国务院的规定可以规定地方公债，也必须事先获得全国人大及其常委会的明确授权。同时，根据《立法法》第10、11条，授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。

（二）限制公债发行的用途

正因为公债会造成代际之间的不平等，所以，将公债的发行限定在会留给下一代可资利用资产的建设公债，希望这种代际之间的不平等能够通过“创造资产留给后代、以抵消债务”的方式得以弥补。换言之，如果发行公债非用于对下一代人有利的投资，而用于公共消费（如公务员的薪资等），则与代际平等的理念不合。故有必要对公债发行的用途进行限制。

我国《预算法》第27条已经将中央公债的用途限定在“中央预算中必需的建设投资的部分资金”。财政部《2009年地方政府债券预算管理办法》第5条也规定，通过地方公债筹集来的资金主要用于中央投资地方配套的公益性建设项目及其他难以吸引社会投资的公益性建设项目支出，严格控制安排用于能够通过市场化行为筹资的投资项目，不得安排用于经常性支出。资金使用范围主要包括：保障性安居工程，农村民生工程和农村基础设施，医疗卫生、教育文化等社会事业基础设施，生态建设工程，地震灾后恢复重建以及其他涉及民生的项目建设与配套。

（三）限制公债发行的规模

为了防止滥发公债给立法者的形成自由和下一代人的生活构成过度的负担，有必要在宪法中规定发行公债的上限。当然，公债的适度规模是多少，应当在健全财政主义的指导原则下，考量公债带来的本息支出是否已造成财政僵化的效果，并充分考量国家偿债能力的高低，以及国民对公债的忍受程度来综合评判。〔14〕另外，通过程序的民主性来保证公债发行规模的适度性，也是一种思路。基于此，应将公债的规模纳入国会审议的范围，从而广泛采纳各方意见，并接受人民的监督。我国《宪法》第61、67条分别规定了全国人大对预算和预算执行情况的审议权以及全国人大常委会对预算执行的部分调整方案的审议权。第99条第2款规定了县级以上地方人大对地方预算和预算执行情况的审议权。〔15〕对预算的审查内容就包括基本建设支出总额、举债总数量、农业、教育、科技、环保、社会保障等方面的资金、行政经费总数和行政工作人员工资总数、重大对外经援和军援项目及数量等。〔16〕

三、公债的法律性质及其纠纷解决

公债是国家与公民之间的一种债权债务关系。〔17〕传统上认为公债仍然是私法上的债，但是有学者对此提出质疑。〔18〕那么，公债到底是一种公法上的债还是一种私法上的债，这不得不从公债成立的基础——公债合同的性质谈起。合同分为民事合同和行政合同，如果公债合同属于前者，则由此产生的债自然是一种私法之债，如果公债合同属于后者，则公债为一种公法之债。

（一）公债合同作为行政合同

有关行政合同与民事合同的区分标准，学者们众说纷纭，主要有合同主体说、合同标的说、合同主体推定说、综合判断说等等。〔19〕对此，笔者认为，合同主体说流于泛滥，同时忽视了私人间签订行政合同的可能。合同标的说的确存在学者说的不明确的缺点，因此学者们又提出诸多的辅助认定方法。合同主体推定说其实是综合了合同主体说和合同标的说，但并没有从根本上克服合同标的说标准不够明确的缺陷。所以，笔者比较倾向于综合判断说。综合判断说起源于法国。法国学界在判断合同的性质时，采用形式标准和实质标准并用的方法。即（1）形式要件：至少有一缔约者是公法人。具体来说，①公法人与私法人间缔结的合同，原则上是行政合同，但如果合同内容与其所应适用的法规，与一般私法上的合同相同，则应视为是私法合同。②两个公法人间缔结的合同推定为行政合同。除非该合同仅能使缔约的两个公法人发生私法关系，此合同才被认定为是私法合同。③两个私人间所签订的合同推定为私法合同，只有在以下例外情形中，私人间的合同才会成为行政合同。首先，两个缔约的私人中，其中有一人是行政机关的代表，则合同的效力归属于被代表的行政机关；其次，在私人合同中的一方当事人是一个“假的私人”，它含有极高的透明度，让人一望即知其为公法人的伪装、分身、化身或傀儡。在此情形，我们称此私人为一“透明人”，其所为的行为直接归属于其背后的真正主角——公法人；再次，只要合同涉及国家本质性任务领域，不论缔约的一方是否公法人，该合同皆被界定为行政合同。目前判例所承认的国家本质性任务仍围绕在有关国有道路的工程合同上。（2）实质要件：合同所涉及公共服务事项或包含普通法外条款。首先，合同标的是实现公共服务事项，所谓公共服务是指以公共利益为目的，直接或间接由公法人所负责或实践的行为或行动。包括合同内容是交由缔约人直接执行一项公共服务事项；透过合同使得缔约人得以参与公共服务的运作；合同本身即是公共服务事项的执行的手段或方式。再次，合同内容包含普通法外条款。所谓普通法外条款是指一般民商法合同中不易出现的条款，亦即造成双方地位不平等，公法人占优势、享有特权的条款。第一种普通法外条款是合同中援引公法上相关规定，或合同以公法法令为基础的而订定者。第二种普通法外条款是赋予公法人享有具公权力性质的特权。第三种普通法外条款是赋予缔约私人享有涉及第三人权利的特权。〔20〕

从公债合同的制定主体来看，一方是公债发行机关——中央政府的财政部或地方政府（仅限于省级政府和计划单列市政府），一方是购买公债的公民、法人，符合了行政合同的形式要件。同时，由于公债用途的公益性，公债合同必然带有公共服务的性质。更重要的是，从公债合同的内容来看，其包含着一些民事合同不可能具备的特殊条款，首先，公债合同中的很多内容并非约定，而是法定。比如公债的利率。其次，公债合同是基于公法而产生。《国债托管管理暂行办法》第10条第2款规定，客户的义务如下：（一）按照本办法的规定履行托管手续和支付托管费用。亦即，公债合同是基于该办法产生，而《国债托管管理暂行办法》显然属于公法性质的行政法。再次，公债合同中，公债发行机关享有优益权。一般认为，行政合同中行政的优益权包括单方面变更（终止）权、监督指挥权、制裁权、直接强制执行权和行政合同的解释权。〔21〕《国债托管管理暂行办法》第10条规定，客户的义务如下：……（二）不得卖空国债。第33条规定，进行国债卖空的，由主管机关没收其非法所得，并处以３万元以下的罚款，对直接责任人处以１万元以上３万元以下的罚款。该条显然体现了公债发行机关对购买公债人的制裁权。这些都符合了行政合同的实质要件。所以，笔者认为，公债合同属于行政合同。〔22〕

（二）公债合同与行政诉讼

公债合同能否通过行政诉讼来救济呢？笔者认为，这种可能性是存在的。因为尽管我国《行政诉讼法》第11条将行政诉讼的受案范围局限于具体行政行为，但《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1条第1款已经将行政诉讼的受案范围扩大到行政行为。最高人民法院行政审判庭就认为《行政诉讼法》第11条所列举的行政行为不仅包括单方行为，也包括双方行为。〔23〕因此，在我国现阶段，公民对公债合同具有提起行政诉讼救济的可行性。

有关公债合同的争议，一是公债合同本身的争议，具体包括：（1）针对公债合同效力的争议，一般通过确认诉讼（判决）来救济。有学者认为，我国《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第57条所规定的确认有效、确认无效判决可适用于该类案件。〔24〕（2）针对公债合同履行的争议，比如公民要求国家返还公债的本息，这在行政诉讼上主要通过一般给付诉讼来解决。〔25〕我国《行政诉讼法》并未明确规定一般给付诉讼，但笔者认为，可以通过解释《行政诉讼法》第54条第3项来完成，〔26〕由于该条规定，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。虽然该条一般被视为是课予义务诉讼（判决），即请求被告做出具体行政行为，但由于该条中并未出现“具体行政行为”的字眼，我们可以把“不履行法定职责”理解为“不履行作出具体行政行为、事实行为等任何法定职责”。亦即将履行判决理解为既包括课予义务判决，也包括一般给付判决。二是针对与公债合同有关的支撑吞噬星空行为的争议，具体包括：（1）缔约前的准备行为，比如监督机关核准发行公债，这样的行为在时间上可以明显地与合同缔结行为区分开来，同时它们也是行政机关单方的意思表示，故属于一种具体行政行为，应通过撤销诉讼（判决）的方式来解决。（2）缔约后的附随行为。比如行政机关在公债合同中所享有的指挥权、监督权、单方变更权、终止权等，都可算是缔约后所附随的单方行政行为，理论上应可透过撤销诉讼（判决）来解决其争议。〔27〕

原载《中州学刊》2011年第3期