这部《民主国家的法官》，作者是以色列前最高法院院长阿哈龙.巴拉克。关于法官或最高法院在民主国家中的角色，巴拉克的思考是逐渐发展和成熟的，他曾经以类似主题发表过多篇论文和演讲，[1]本书即是他2002年在《哈佛法律评论》上所刊之文的扩展，[2]系巴拉克司法经验和理论的系统总结。虽然他没有在此书中提出更进一步的主张，但仍然是他最重要的著作。他的观点简明但不简单：民主国家的法官除了解决纠纷，还肩负着弥合法律与社会的差距、保卫宪法和民主的职责。在此基础上，他就实现这些司法职责的手段、司法与立法和行政部门的关系提出了自己的主张。就前者而言，恐怕少有人能够抽象地加以反驳；然而在具体的制度和方法上，他的观点引发了非常大的争论，包括司法裁量、目的解释、诉讼资格、政治问题原则、比较法在司法判决中的适用；等等。
巴拉克是以色列宪法革命的积极推动者，被称作以色列的“约翰.马歇尔”（John Marshall），以色列最高法院因为他的法律意见而取得了违宪审查权。他的司法哲学通过最高法院的判决，影响到了国家和社会生活的各个方面。巴拉克任内的最高法院是以色列自由主义司法哲学的巅峰，堪与美国的沃伦法院时期相提并论，被英国的沃尔夫勋爵誉为世界上最好的最高法院之一。[3]理查德.波斯纳调侃说，如果有诺贝尔法学奖，他一定是名列前茅的候选人。[4]与此同时，巴拉克领导下的最高法院的超级能动主义（Judicial Hyper-activism）遭到了来自右翼政治力量、宗教团体和保守主义法官的激烈批评，陷入了政治风暴的中心。以色列最高法院被称作世界上最反民主的法院，是最危险的部门；巴拉克本人则被称作世界上最能动的法官之一。[5]
正因如此，《民主国家的法官》至少可以有三种不同的解读：第一是宣言书，巴拉克系统地阐述了自己的司法哲学，告诉读者他一直以来关于法官作用的思考；第二是教科书，巴拉克阐释了基于以色列经验的自由主义司法哲学，并且告诉读者他认为该怎么去做；第三是自辩书，法官在进行审判的时候也是在接受审判，该书也是巴拉克在面临批评、质疑时扪心自问自己是否一个好法官所交出的答辩状。就此，我们必须进入到这本书背后的故事，才能更好地理解这里的说教、阐释和申辩。[6]
一、以色列的宪法革命
当人们还在争论以色列有没有宪法的时候，以色列最高法院已经推动建立了违宪审查制度，取得了宣布议会立法无效的权力。所以问题的关键不是以色列有没有宪法，而是有什么样的宪法。就现代国家和政权建设而言，国际社会的共识是，一个真正的立宪民主国家必须存在保护最低限度基本人权的宪法或人权法案，同时具备有效的违宪审查机制。倘若只有关于国家机构的规定，这样的宪法就是部分而非完整的宪法，这样的国家机构就是“没有灵魂的机构”。[7]自1948年建国直到1992年，以色列一直都没有正式的权利法案。1992年3月，以色列议会（Knesset）通过了两部基本法：《人的尊严与自由基本法》（Basic Law: Human Dignity and Liberty）和《职业自由基本法》（Basic Law: Freedom of Occupation）。这两部基本法一经颁布，巴拉克就撰文指出，这标志着以色列发生了一场“宪法革命”。[8]甚至有消息称，这两部法律的很多内容实际上是由巴拉克亲自捉刀的。[9]不过在当时，大部分人都没有意识到两部这基本法的宪法意义，完全是一场“静悄悄的革命”。[10]后来的事实证明，以色列宪法革命的真正推动者并非议会，而是最高法院。[11]
（一）失去的承诺与妥协
以色列的制宪问题自建国之初就提上了议事日程，但由于各种原因，错过了这一制宪时刻。1947年11月29日联合国大会通过的第181号决议规定：两个国家应在结束委任统治之后选举制宪大会，通过宪法。1948年5月14日以色列的建国宣言，也明确要在1948年10月1日前通过宪法。但以色列建国第二天就爆发了第一次中东战争，制宪的步骤也因此被打断。
除了国家安全和周边环境这一现实因素，以色列错失“制宪时刻”更多是因为内部分歧，最主要的是以色列领导人、时任总理大卫.本-古里安（David Ben-Gurion）和宗教派别的反对。本-古里安认为，宪法观念是在前几个世纪中形成的，其所依据的经济和社会背景已经不存在了。鉴于当时所处的环境，以色列需要的不是权利法案，而是义务法案。[12]当时的国家领导人不太可能接受一部以限制政府权力和保障人权为目的的宪法，这样的宪法与以色列建国者们所秉持的社会主义信念也难以合拍。而宗教派别将犹太人的律法（塔木德）视作最高法律，不太可能接受一部世俗的宪法，特别是对于宗教自由的问题极为敏感；同时以色列是全世界犹太人的国家，当时几百万犹太人散布在世界各地，只有少数在以色列，因此以色列没有权利通过一部宪法约束尚未到来的这些人。由于很难就这些层面达成一致，关于宪法的讨论只会加剧宗教和世俗团体之间的文化战争，所以在直接制宪无望的情况下，以色列第一届议会于1950年6月13日达成妥协，通过了“哈里里决议”（Harari Resolution）：“第一届议会责成宪法、法律和司法委员会准备以色列宪法草案。该宪法由单独的章组成，每一章都是独立的基本法。在委员会完成其工作之后，这些基本法将提交给议会，合起来就成为以色列的宪法。”1958年第三届议会通过了第一部《议会基本法》，到目前为止共有11部基本法。[13]
1992年两部人权法的通过也是妥协的产物。[14]除了人的尊严和自由、职业自由之外，一部完整的人权法还应当包括诸如表达自由、宗教自由、平等权、社会文化权利的内容。然而以色列的政治分裂自1970年代末开始加剧，完整的人权法案很难获得各方政治力量的同意。因此最终采取的也是类似于“哈里里决议”的方式，将人权法案拆分为人的尊严与自由、职业自由、言论自由、结社自由四个部分，从反对意见较少的开始，逐一通过。这样才有了1992年的两部人权法。同时，这两部基本法的内容也有诸多向宗教派别让步之处。例如在立法目的方面规定以色列是一个“犹太民主国家”；赋予宗教法庭关于婚姻问题的专属管辖权；删除了国内的迁徙自由、删除了法律面前人人平等的明确规定；等等。[15]这种妥协在1992年之后再也难以形成，所以至少在短期内，很难看到其他人权法案的通过，也不可能形成一部正式的宪法。因此到目前而言，以色列的宪法革命还是一场“未完成的革命”。
（二）基本法“高级法”地位的确立
以色列的基本法是否具有宪法地位，是否高于普通立法，基本法本身并没有明确的规定。首先，虽然基本法在形式上具有一定的特殊性，但内容总体而言就是普通法律，大部分体现的都是现有的规范。1992年之前制定基本法主要就是一个“剪刀加浆糊”的工作。其次，与普通立法相比，基本法的通过和修改程序总得来说也没有特殊的要求，只需要出席会议者过半数通过即可。以1992年两部基本法为例，《人的尊严与自由基本法》只有32票赞成，21票反对（以色列议会共有120名议员）；而《职业自由基本法》则只有23票赞成，0票反对。制定程序与普通立法无异，修改程序也是如此。再次，就规范的层面而言，无论是《司法机关基本法》还是前述两部人权法，都没有明文规定法院可以行使违宪审查权，更不用说宣布议会的立法无效。
虽然基本法与普通立法在实体和形式上都没有太大的区别，但有一类条款例外：基本法中有少部分条款是刚性的（entrenched），或者说得到了加固。这些刚性条款分为程序和实体两种类型：就程序性的刚性条款而言，相关规定不可通过简单多数加以修改或撤销，而必须得到议会全体议员的过半数同意，即至少120位议员中有61位同意。例如《议会基本法》第四条规定：“议会应当根据选举法，通过全国范围内直接、平等、秘密与比例代表制的普选产生；除非全体议员多数通过，否则本条不得修改。”还有诸如《职业自由基本法》第七条和《政府基本法》都规定只有全体议员的多数决定才能加以修改。就实体性的刚性条款而言，1992年的两部人权法都具有相似的规定：本基本法所规定的权利不得违背，除非根据法律或法律授权颁布的条例，前述法律需要符合以色列的价值、出于适当的目的而且不得超过必要的限度。该模式仿照的是加拿大1982年《权利与自由宪章》，通称为基本法的“限制条款”。根据这一内容，限制基本法所保障的人权需要满足四个条件：（1）由法律或者法律所授权的条例规定；（2）符合以色列作为犹太民主国家的价值；（3）追求的是适当的目标；（4）没有给人权带来过分的限制，即要符合比例原则。
基本法的“高级法”地位与违宪审查权是以色列最高法院创造出来的，具有司法机关“自我授权”的意味。就此而言，存在两个具有里程碑意义的判例，即1969年“伯格曼诉财政部长案”和1995年“米兹拉希银行诉米格达尔合作村”案。这两起案件体现了1992年之前和之后最高法院解释基本法地位的不同进路，涉及到的分别是《议会基本法》第4条和《职业自由基本法》第4条的刚性条款。
1969年最高法院的“伯格曼案”判决认定，议会通过的法律不符合《议会基本法》第4条所规定的选举平等原则，不符合修改这一原则所要到达的程序标准，因而是无效的。最高法院给议会指出了两条路：第一条是按照基本法重新颁布相关的法律，在立法三读的各个阶段都要得到全体议员半数的通过；第二条是修改法律以消除不平等的规定。“伯格曼案”意味着以色列开始偏离威斯敏斯特模式（议会主权），[16]司法机关开始直接监督立法机关的行为，标志着以色列进入了一个新的宪法时代。[17]然而在此案中，两个关键的问题都没有明确：第一是基本法是否具有宪法性的约束力，违反基本法的普通立法是否无效。尽管议会声称加固基本法的某些条款，但并没有明确如果议会的行为与这些条款不一致具有什么样的后果。第二个问题是最高法院是否有权审查议会的立法。无论最高法院还是作为政府法律代表的总检察长都没有就此问题进行详细地讨论。[18]尽管在此后最高法院曾以类似理由推翻了议会的若干立法，[19]但仍然没有解决司法机关违宪审查权来源的问题。[20]
这两个问题的解决有待于最高法院1995年的“米兹拉希案”[21]判决。在该案中，以米兹拉希银行为代表的若干债权人认为，以色列政府取消拖欠他们款项的规定侵犯《人的尊严与自由基本法》所保护的财产权。就实体的结果而言，最高法院一致认为，政府的规定符合基本法第8条“限制条款”的要求。但该案的关键之处在于确立了基本法的高级地位以及最高法院的违宪审查权。巴拉克大法官撰写的多数意见认为，在以色列，议会具有双重身份，也就是两顶帽子，[22]议会一方面以普通立法机关的身份颁布法律，另一方面以制宪会议的身份通过基本法。因而基本法享有超越普通立法的宪法地位，而且只能通过基本法加以修改。具体来说，1950年的第一届议会既是制宪会议，也是立法机关；而第一届议会的全部权力被转移给了第二届以及以后各届的议会。这种解释能够最好地体现以色列的国家意识和立法历史，自通过第一部基本法以来，议会一直在制定和修订基本法，这些基本法被普遍认为是宪法的基本组成部分。所以议会的制宪权是以色列社会制度和法律历史的最佳解释。[23]
至于司法审查权的来源问题，《司法机关基本法》第15条规定，最高法院可以审理任何基于正义的考虑有必要给予救济而又不属于其他法院管辖的案件。因此最高法院就其管辖范围具有相当大的裁量空间。米兹拉希案的判决认定，以色列基本法的宪法地位本身赋予了司法机关审查与基本法相抵触的法律的权力。世界上绝大多数民主国家的“法律传统”要求有一个外在于议会的机构进行司法审查，这个机构就是法院；同时根据经验评估的结果，法院也是最适合决定具体立法规定是否违反基本法的机构。当然，更进一步的问题在于，司法审查是否属于最高法院的排他性管辖范围，地方法院和治安法院的法官都不得就议会立法的合宪性做出判断，目前来说尚没有一致的看法。[24]
因而，以色列基本法的宪法地位、最高法院的违宪审查权是通过判例确认的。根据“米兹拉希案”的判决，以色列基本法的宪法地位不再取决于刚性条款的存在，也不论通过基本法的多数到底是多少，因此也进一步否定了议会至上的观念，标志着以色列成为了一个立宪民主国家。[25]所以该案是一场不折不扣的革命，是以色列真正的“马伯里诉麦迪逊案”。在过去的二十多年中，以色列最高法院援引基本法，共宣布议会的六部法律或法律的部分内容无效。[26]就立法机关的反应来看，在所有这些情形下，议会或者保持沉默，或者是积极接受了最高法院的裁定。
（三）未完成的革命
由于基本法的宪法地位和法院的违宪审查权是通过判例确立的，而没有基本法的明文规定，以色列最高法院一直面临着篡权的指责，[27]同时基本法的制定和修改程序仍然与普通立法无异，难以与其宪法地位匹配。而最高法院在巴拉克领导时所呈现出来的超强能动性，遭到了非常严厉地批评和政治团体的抵制。波斯纳批评说，就像拿破仑一样从教皇手中拿过帽子戴在了自己的头上，以色列最高法院自己创造了一部宪法，然后赋予了自己违宪审查权。[28]政治团体提出了诸多旨在限制和削弱最高法院司法审查权和受案范围的方案，[29]或者是推翻最高法院的判决。在以色列议会具有制宪会议身份的情况下，最高法院在行使违宪审查权时也会缩手缩脚。因而以1992年两部基本法和1995年最高法院“米兹拉希案”为代表的宪法革命尚未完成，还有必要通过一部正式的宪法，巩固宪法革命已经取得的成果。
制定一部正式的宪法，除了前述问题，还需要解决诸如以色列的国家性质、权利法案的范围、司法审查和议会否决权等当前宪法争论的焦点问题。[30]
以色列国家的性质在历史上一直分裂为犹太人的国家和自由民主国家之间的争论。1992年的两部基本法规定以色列是犹太民主国家。但是就以色列国家的双重性质能否兼容，犹太性和民主性的体现等一直是学术讨论的热点，而且因为触及到了以色列本身的生存问题，所以成为最根本的宪法分歧。[31]
其次，以色列社会因为存在犹太-阿拉伯之分和宗教-世俗之分，所以以色列权利法案的范围也是相当复杂的问题。前者涉及到权利法案中普世性的权利与以色列作为犹太国家的特殊性权利之间的关系，例如犹太人和阿拉伯人的平等权；后者涉及到宗教自由的问题。由于以色列的政治分裂，任何政党都无法单独获得议会的多数，而必须联合其他的政党，宗教团体藉此可以通过政治过程施压达到目的，而对于可能削弱他们地位的宗教自由权利法案持强烈的怀疑态度。此外，以色列还缺乏对社会权利的保护，最高法院对于社会权利的解释非常狭隘。[32]1992年两部基本法因为将消极自由的保护提升到了基本法的地位，相形之下削弱了对积极自由的保护。
再次，司法审查和议会否决权涉及到司法机关和立法机关之间的关系、司法审查的范围、最高法院的组成、立法机关推翻法院判决的条件等争议问题。一个国家采取什么样的司法审查模式，很大程度上是由该国的社会-政治状况决定的。以色列司法机关的高度职业化、非代表性与议会和政府等政治部门的关系，在社会当中造成了严重的分裂，也使所谓反多数的难题极端化。诸如宗教团体在1995年之后就反对制定任何新的权利法案，以免进一步授权给最高法院；还提议设立独立的宪法法院，赋予其审查议会立法的权力；或者是改变当前最高法院的组成，从而使其更具有代表性。而在政治过程中代表不足的少数族群和弱势群体，则支持一个强大的职业化法院。
如果说初期在以色列制定宪法，依靠的是比较宪法理论和学者的观点，而现在要制定宪法，需要的则是妥协，反应社会的利益，并且解决冲突。无如论如何，以色列现在最是需要一部宪法凝结社会合意，就此也有不断的努力。[33]吊诡的是，随着新经济秩序的形成、大量新移民的涌入以及巴以和平进程的受挫，很难达成制定统一宪法所需要的社会合意。因此以色列的制宪还有很长一段路要走，在当前的环境下，或许仍然只能采取类似“哈里里决议”那样的妥协，渐进发展而无法一蹴而就。[34]
二、政治向右，司法向左
司法机关或许是立法、行政、司法三个部门中让人最难以理解而又必须理解的一个。如果考察美国最高法院，结果会发现其政治倾向随着社会的发展而呈现出左右摇摆，事实上也不会长时期地偏离公众的意见，甚至可以被夸张地叫做“最民主的部门”。[35]而在以色列的政治谱系中，司法机关的意识形态却是永远在政治部门的左边，属于左翼的温和派。司法机关的这种倾向又因为高度的司法独立，尤其是独特的法官遴选程序而得到了强化。以色列最高法院呈现出强烈的能动倾向，遭到了右翼政治力量、宗教团体的反制，高潮时出现了一场“反宪法的革命”。
（一）最高法院院长指挥下的司法乐团
与以色列的法律制度一样，以色列的政治和司法制度也具有混合性的特征，兼有英国和欧洲大陆的某些特征。例如，在以色列并不存在立法和行政机关之间的真正分立，不存在两院制，议会选举实行比例代表制，因而经常导致一个多党制的议会和联合政府。[36]如果说以色列存在权力制衡，那么在制度层面上只有司法系统可以与议会抗衡。而以色列的司法系统有两个特点：一个是高度集权；另外一个是高度独立。这二者都是英国委任统治时期留下的遗产。
以色列的司法系统由普通法院和专门法院组成，就普通法院而言，共有最高法院、地方法院、治安法院三级，除此之外还有军事法院、劳动法院、家事法院和宗教法院等专门法院。最高法院是整个司法系统的最高首脑，是整个司法乐团的指挥，而最高法院院长是以色列最高法院的指挥，拥有远超过美国最高法院院长的权力，有机会引导最高法院朝向他希望的方向发展。以色列最高法院除了受理民事和刑事案件的上诉以外，还以高等法院的身份（High Court of Justice）负责审理与政府有关的所有公法案件，既是初审也是终审。[37]同时，以色列没有陪审团制度，所有的审判都是由专业的法官进行。以色列的司法系统是一个比较紧密的等级结构，全国现在共有500多名法官。最高法院在满额的情况下可以有15名大法官，通常是组成三人以上的审判委员会，重大的案件甚至则由更多的大法官组成审判委员会，最高法院院长就此具有决定权。
以色列司法制度的成功很大程度上是司法独立的结果。以色列的司法独立包括实体和人身两个方面。就实体而言，《司法机关基本法》第2条规定：“法官就司法事项而言只服从法律的权威。”为了维持实体的独立，法官不会因为行使司法职能的行为而被追究刑事责任，即便是超过了权力的范围。
就人身方面的独立而言，具体又可以分为遴选、任职和经济三个方面。首先以色列法官的遴选程序和法官资质的要求是非政治化的。当前的制度早在1950年代初期就已经确立下来，所有法官都由司法遴选委员会决定，总统任命。遴选委员会有九名成员：两名内阁部长，其中并有司法部长并担任委员会的主席；三名最高法院的法官，其中必有最高法院的院长，另外两名大法官三年轮换一次；两名议员，通常是反对党和执政联盟的议员各一位；律师协会的代表两名。在该委员会中，法律职业的代表总数有5名，超过了半数，其中最高法院院长的意见最有分量。最高法院作为一个集团投票，而且往往会得到律师协会代表的支持。所以如果得不到最高法院的支持，一名法官很难获得任命。这就等于说以色列的法院可以自己选择自己的继任者，这保证了以色列的法官基本上是同质化的、思想意识比较接近的一个群体，最高法院的大法官尤其如此。[38]就任职资格而言，虽然不同层级法院法官的任命条件不同，但主要是对法律职业和专业素养而非政治归属的考虑。[39]
其次是任职的非政治化。司法任命在以色列是终身制，直到年满七十岁的强制退休年龄，这个年龄高于其他公职。同时最高法院院长的选任也不受政治控制，现在的惯例是是按照论资排辈。前院长卸任之后，由在职大法官中资历最深者接替。再者，以色列的法官享有类似于议员的豁免权，除非由纪律法庭决定，否则就不能被免职。纪律法庭由最高法院院长任命的法官组成，或者由司法部长、最高法院院长提议，根据司法遴选委员会的决定组成。而遴选委员会的决定必须得到九位成员中的七人支持。
再次是法官的薪水具有保障。法官的薪水由议会而非行政机关控制，基本法规定不得单独降低法官的薪水。以色列政府在建国初期就提出，法官的工资问题应该由议会决定，法官不是政府下属的公务员，其工资不应当由政府决定。[40]就薪酬的具体标准而言，最高法院大法官的薪酬待遇与内阁部长相同，院长的待遇则与总理相同。在建国初期，大部分部长甚至包括法学家都反对给予最高法院法官这样的待遇。当时的财政部长要求法官的工资象征性地较内阁部长少10里拉（lira），但最终还是给予了大法官与政治部门同等的待遇。[41]
（二）政治的司法化：超级司法能动主义
政治的法律化已经成为以色列共公共生活的一个普遍现象。托克维尔用来形容美国民主制度的话，现在用来形容以色列或许更加合适。政治争论、具有公共意义的问题或者是当代的道德困境，或早或晚，在以色列都会成为诉讼的主题。[42]有人说，以色列的最高法院是世界上最能动的法院。[43]事实上，以色列最高法院的能动主义自建国以后就一直存在，而巴拉克本人领导下的最高法院则将这种能动的倾向推向了一个高峰。[44]
当然，关于能动主义的界定一直存在争议，很多法官甚至避, 之唯恐不及。这里将司法能动主义归结为技术和实体两个层面。首先，技术层面关系到的是司法机关在多大程度上愿意通过放宽诉讼资格（Standing）或可诉性（Justiciability）等方面的要求，积极介入政治生活领域以及在什么时候介入。其次，实体层面关系到的是司法机关在多大程度上愿意否定借助多数主义程序通过的政策，在多大程度上愿意做出实体性的政策选择；在多大程度上愿意改变其自身的判例。[45]这里仅就其中基本内容进行简单说明。
1、诉讼资格和可诉性问题。在以色列建国的早期，最高法院一直保持比较低调的公众形象，很少直接介入到政治争议和当下的公共讨论，注重的是解决纠纷。但这一趋势自1980年代发生了改变，开始强调最高法院应当在塑造社会价值方面发挥积极的作用，发展法律并且保护人权。[46]而要介入纠纷，首要的就是破除诸如诉讼资格、可诉性等门槛问题。当前，以色列关于诉讼资格和可诉性的法律可以说是世界上所有民主国家中最宽泛的。
首先是诉讼资格。诉讼资格表明的是当事人是否可以作为适格的主体向法院提起诉讼。在1980年代之前，最高法院要求当事人必须表明与被诉的政府行为存在直接且实质性的利害关系，诸如侵犯宗教情感或意识形态等信念并不能满足这一要求。再者，即便申请人能够表明政府行为给其造成了实质性的伤害，如果该行为给其他很大一部分群体也造成了类似的伤害，那么也可能被认为没有诉讼资格。这种狭义上的诉讼资格概念使得以色列最高法院可以避免干预宗教和国家领域中敏感的政治问题。这一局面于1980年代末期发生了转变，以色列最高法院在1988年的“雷斯勒诉国防部长”案中全面推翻了此前关于诉讼资格的判决。巴拉克大法官所撰写的最高法院意见判定，只要起诉提出了具有重要宪法价值的问题，或者怀疑政府严重违反法治，那么任何人都有权向法院提起诉讼，而不管她/他对于诉讼的结果是否存在个人方面的利害关系。[47]这一判决还标志着最高法院对于自身社会作用的认识发生了重大转变。最高法院公开承认，其任务是要作为法治的守护者，而非只是裁决国家与个人之间冲突的机构而已。[48]
其次是可诉性问题。根据以色列基本法的规定，最高法院拥有关于公法案件的裁量权，可以决定是否就案件的实体内容进行审理。但传统上法院通常会以“政治问题”为由避免就某些问题做出判断。以色列法律中的可诉性概念是最高法院1951年从美国宪法中的“政治问题”学说引入的。[49]在1980年代之前，最高法院以各种理由认定涉及外交政策、军事行动或者其他敏感政治问题的事项是不可诉的。同样是在1988年“雷斯勒案”的判决中，巴拉克区分了规范意义上的可诉性和制度意义上的可诉性。就规范意义上的可诉性而言，他认为这个世界上不存在法律的真空，没有什么领域是不包括法律或没有法律标准的，因而都是可诉的。就制度意义上的可诉性而言，他认为无论权力分立还是民主本身都不会禁止法院审理案件，对政治部门的尊重不能取代对法律的尊重。就当前的状况而言，以色列最高法院不仅审查议会的立法，还会干预诸如议会的内部程序甚至实体问题、政党之间的协议、总统的赦免权、总理提名政府高官和军队指挥官的决定、总检察长的检控决定、犹太人定居点、约旦河西岸隔离墙的建设和走向、政府和军队反恐的措施和驱逐决定等等事项。以色列最高法院已经建立了自己的“司法帝国”。在“雷斯勒案”之后，最高法院就向所有公众诉讼开启了司法审查的大门，受理案件的数量也急剧增加。[50]
2、司法权利法案。以色列最高法院在1992年两部人权法通过之前，已经通过个案判决的方式发展出了司法权利法案（Judicial Bill of Rights），承认并且保护若干重要的基本人权。1992年的两部基本法将人权的保护方式从零售改为了批发，而且使得最高法院获得了终极的非常规武器，而此前法院则只能通过解释、创造以色列普通法这种常规武器发展普通法宪法。[51]但是，1992年的人权法案所保护的权利有限，最高法院也没有从诸如人的尊严当中以哲理的方式推导出一切可能隐含的权利，而仍然通过司法权利法案的方式发展对权利的保护。
以色列的司法权利法案主要源于自然法或自然权利，被称作以色列法律制度的基本原则。以色列建国以后，最高法院通过这种方式承认了诸如人身自由、职业自由、言论自由、宗教和良知自由、平等权以及正当程序的权利等。当然，由于没有宪法文本作为稳定的依据，最高法院往往是从以色列的民主性质、“国家精神”、“社会合意”、建国宣言等推导出相应的原则，证明这些权利的存在。[52]以色列最高法院采取目的性的解释，尽可能将法律解释为符合公认的人权，限制行政权力，除非议会立法有明确的规定，否则即认定政府官员没有被授权侵犯人权。以言论自由的保护为例，1953年的“科尔汉姆诉内政部长案”（Kol Haam v. Minister of Interior）为了平衡表达自由和公共安全，引入了美国第一修正案的宪法学说，确立了“近乎确定”（near certainty）的标准，认定内政部长暂停刊发煽动性言论的两份共产主义报纸的决定违法。最高法院对言论自由的保护，此后逐步扩展适用于集会和示威自由、出版物的审查、诽谤、商业表达等领域。[53]
当然，尽管司法权利法案具有旺盛的生命力，但在缺乏实定法依据的情况下，只能赋予人权有限的保护，而不能被用来宣布议会的立法无效。就此而言，1992年两部基本法所确立的限制条款具有决定性的意义。再者，判例法中所承认的人权目录仍然非常有限，并没有包括经济与社会方面的权利，最高法院也没有根据现有基本法的规定为其提供有效的保护机制。[54]
3、新的宪法学说的形成。以色列最高法院在审理涉及政府和议会的案件中，逐渐形成了新的法律原则。在1980年前，最高法院遵循英国温斯伯里（Wednesbury Corp）案，除非极度不合理，否则就不会推翻公共机构的决定。但这一做法在1980以后发生了改变，巴拉克主张最高法院应当推翻任何不合理的行政决定，哪怕不是极端不合理的。他指出合理性不是主观的，而是可以根据客观标准加以衡量的，并且引入了合理性的标准。该标准被广泛用于大量的案件，推翻诸如在刑事诉讼程序过程中严重违反伦理规则的人担任政府高官以及总检察长拒绝启动刑事诉讼程序的决定等。其次，最高法院关于人权案件的很多判决都是以前述基本法的限制条款为依据，确立了平衡权利和其他考量时应当使用的标准。最高法院基于该条款发展出了一种新的学说，其中的关键就是比例原则。在很多判决中，最高法院都裁定，违反基本法所保护的权利必须符合比例原则的三个标准：适当性标准、必要性标准和比例性标准。
4、法律思考方式的变化。政治法律化的扩张，不仅体现在法院受理更多的政治性案件，也在根本上影响着法律人的思考逻辑。以色列最高法院早期的法律意见比较简短，推理往往是以法律专业的技术性和程序性论点为依据，而不是以宽泛的政策声明和价值判断为依据。随着司法能动性的增强，最高法院的判决方式也发生了变化，变得更加详细，而且动辄数百页。最高法院将推理建立在宽泛的法律、道德判断和社会政策之上，诸如“合理性”、“法律制度的价值”等术语在最高法院的裁判中变得越来越普遍，更加注重以价值为基础的原则；更加注重公共机构行为的可接受性。不像以前，现在以色列最高法院会明确而且详细地讨论法律和政策的一般问题，即便与当前案件的具体问题并不存在直接的关系。
无论在技术还是实体层面，以色列最高法院都具有能动的倾向。然而，这种能动的程度到底有多大，则需要认真加以衡量。从技术的层面而言，以色列的诉讼资格最为宽松，而可诉的范围是最广泛的，最高法院并不回避甚至愿意就实体问题做出审查，诉讼的大门向所有人和所有问题开放。就实体的层面而言，最高法院经常会将烫手的山芋踢回给政治部门，或者认为属于政治部门的裁量范围而拒绝做出判断，或者认为政治部门的判断可以通过司法审查。有学者认为，以色列宪法革命主要是一场裁量的革命，司法审查的问题变成了一个程度的问题：原则上所有的决定都可以审查，而在实践中除了极端的情形，主要的政治决定都不受审查。[55]
（三）司法的政治化：通过司法的政治参与
政治的司法化和司法的政治化是一个硬币的两面。以色列前最高法院院长兰多（Moshe Landau）警告说：“如果将具有重大政治意义的问题交给最高法院做出最终决定，就会导致法院的政治化……”[56]最高法院现在已经成为了政治生活中一个关键性的角色，是一个重要的政策制定机构（policy maker）和政治论坛。以色列政府高官、军官在律师的陪同下进入办公室是新闻媒体的常见画面；决定能否通过司法审查已经成为任何公共机构决策过程的必要组成部分；甚至当军队采取战时行动时，法律层面的考虑和司法的干预都是一个必须的要素。批评者认为，这导致政治部门过于关注最高法院的反应，而非选民的意愿，因而削弱了民主的价值；最高法院过度介入公共政策领域，也会破坏对法律的尊重，削弱人们对最高法院的信任。所以，政治的司法化并不意味着政治的终结，法律的胜利，政治司法化同时也意味着司法的政治化。[57]
司法机关要成为一个积极的政策制定机构，要受到自身制度逻辑的拘束。法院通常来说因为三种主要类型的限制，而阻碍其成为有效的政治参与主体。首先，法院是被动的机构，对自己的议程没有直接的控制权，而是要取决于外部的主体；同时法院也无法控制司法机关处理特定问题的时机，因为提起诉讼的时间可能过早也可能太晚。其次，法院还因为形式性本身的要求而无法成为积极的政治参与主体。裁决是一个高度形式化的过程，以法律推理为基础，受到法律、条例以及司法判例中所规定的规则和原则限制。这种形式性也限制了法院的信息收集和沟通渠道。再次，法院还因为裁决的零散性和聚焦性而受到限制。因而法院的决策只能是渐进性的。而以色列最高法院设法打破了这些方面的限制。[58]
首先，以色列最高法院通过放宽诉讼资格和审查范围取消了诉讼的门槛。直接的结果就是，作为专业诉讼主体的有组织的利益集团兴起，这些集团关注的是诸如人权、少数人的权利、环境问题、司法机关监督公职人员的不当行为等。最高法院由此几乎可以审查所有的公共行为与官方决定。
附带的一个结果是，最高法院成为一个政治论坛。反对党利用司法审查继续申张在政治过程中没有实现的主张。任何人，只要对于各种程序不满，而对诸如申诉、示威或者罢工等民主抗议形式的效率没有信心，或者是无法发动，而且又不甘心退出，因而就会利用司法系统作为一种表达的机制。[59]一些在政治过程中失败的议员，在明知道得不到最高法院支持的情况下起诉，藉此试图转嫁责任。除此之外，诸如增加曝光率、诉讼成本低廉、向其他公共机构传递信息等特点，使得最高法院成为有组织利益集团最喜欢的政治论坛。研究表明，自1980年以来，有组织利益集团的诉讼大大增加。同样地，政党、议员和候选人的申诉数量也是大量增加。[60]
其次，在实体方面，以色列最高法院的司法能动不仅扩张了法律的内容，而且还根据法律，尤其是宪法的文字实施那些政治部门无法感知的共同体中的价值，或者虽然感知但却无法将其转化为立法措施，或者完全就是法官本身的政治理念。[61]最高法院通过这种方式做出政策选择或者价值判断，或者发出某种信号，表明自身的态度。正如前面所述，在司法能动的情形下，最高法院解释法律和宪法的方法，更多地诉诸于公平、正义、平等、民主等高度抽象化的概念，或者像普世价值那般引用源自其他立宪民主国家的判例和学理。众所周知，法律在现代社会已经成为政治力量追求实现自身利益和目的的工具之一，无论是立法者还是法官都很难权威地、不带任何情感地讨论相关的概念。这种情况下，司法的客观中立性就是一个严重的问题，司法的政治化因此也不可避免。
与美国最高法院左右摇摆不同，在以色列的政治谱系中，相较于政府和议会，最高法院一直属于左翼和温和派。具体来说，关于以色列公共争议中最重要的那些问题，例如和平、安全和人权，最高法院总是在其他政府部门的左边。这同样适用于其他那些公共辩论的领域，即在宗教与国家的关系上，最高法院也是更倾向于自由。就经济与社会政策而言，在以色列的社会主义时代或工党统治之下（于1977年解体），法院总是比政府持有更加自由主义的观点，但近年来随着自由至上（libertarian）政府政策的主导，最高法院也在慢慢地向左发展，体现一种更具有社会正义导向的立场。[62]最高法院的这种向左的倾向，最近二十年来遭到了激烈批评，被赋予了一种反民主的意味。这些学者大量利用美国批判法学研究的成果，将法律视作政治的一部分，而将最高法院的大法官描述为过去的精英，试图推行自由主义价值，与“民主”过程的集体决策向抗衡，从而通过法律这一工具维持其统治地位。[63]
再次，政治团体争相控制最高法院法官的选任过程，或者通过法律限制最高法院的司法审查权，高峰时期还出现了一场所谓反宪法的革命。这是政治法律化导致的一个重要后果。这场政治潮流的核心在于要求司法机关的选任和组成政治化、限制司法机关干预宪法问题的管辖权等。第一是建议设立宪法法院，利库德集团的某些议员在2002年提议设立宪法法院，剥夺最高法院的违宪审查权，从而使得宪法问题绕开最高法院。该提议遭到了时任院长巴拉克的激烈反对，最后以非常接近的票数没有通过。
第二是要求法官的选任过程政治化，要求法院特别是最高法院的组成能够像议会那样能够代表（representative）以色列社会的各个群体和政治观点，或至少能够体现（reflexive）以色列的政治地图。[64]理由是最高法院在违宪审查时不可避免地会涉及到价值判断和政策选择等问题。传统上以色列最高法院大法官的任命，也有政治考量的因素，例如惯例为宗教派别保留一名大法官，但直到2004年才任命了一名永久性的阿拉伯大法官，而占大多数的仍然是世俗的自由派。2007年以色列修改法律，法官的遴选程序更加公开，要求在委员会进行审议前的21天公布候选人的名单；限制法院院长终身制，最高法院和地区法院的院长的任职不能超过七年，不得连任，而且在被选为院长时必须至少有三年在职的时间。最高法院大法官的任命，要九位委员中的七位同意才能通过，这实际上赋予了委员会中的政治代表们否决权；禁止最高法院作为一个集团投票等。除此之外，还有提议要求改变委员会代表的比例，增加政治部门代表的人数，减少法律部门的人数，改变最高法院院长按照年资自动接替的规则，要求接替院长后还必须至少有三年时间在任等。这些措施总的目的是要减少最高法院大法官，特别是院长在司法遴选委员会上的影响。
高峰期是2008年前司法部长弗里德曼（Daniel Friedman）发动的“反宪法革命”。当时弗里德曼就提出了一份《司法机关基本法》修正案。根据该修正案，议会的七十位议员就可以否决最高法院宣布法律违宪的判决，而且这样的判决至少需要有九位法官做出，而且九位法官中至少需要有三分之二赞成。弗里德曼提出的其他方面的修改包括，改变司法遴选委员会的组成，削弱最高法院的大法官在委员会中的决定性作用；修改人的尊严和自由基本法，从而将以色列公民身份的问题排除于司法审查的范围。这些修改大部分都遭到了失败。弗里德曼的意图很清楚：将权力的平衡从最高法院转移到政治分支。这一思路也是理解当前以色列司法制度改革和未来走向的关键所在。
当前最高法院在行使司法审查权时变得更加谨慎。在面临来自政治部门反击的情况下，最高法院也略微调整其政策，就具有高度政治敏感性的问题，避免做出实体方面的决定，而是将其返回政治部门，并且警告议会如果不采取措施，最高法院就会行动。同时最高法院在行使违宪审查权推翻议会立法时也是非常慎重的，到目前为止，只推翻了六项议会立法。[65]如果当前的反宪法革命取得成功，那么以色列最高法院自1980年代所建立的权利机制就有可能解体，法治就可能会屈从于公众的意见和政治家的操弄。因此，最高法院能否继续发挥立宪民主守护者的作用，很大程度上取决于以色列未来政治的发展状况。
三、司法英雄巴拉克
以色列宪法革命的发生与阿哈龙.巴拉克这个名字是分不开的。巴拉克是以色列短短几十年历史上最著名的法律人，是当之无愧的法律王。他于1978年被任命到以色列最高法院，是有史以来第二年轻的大法官；后于1995年担任最高法院院长，直到2006年年满七十岁的强制退休年龄。自巴拉克担任大法官开始，他的自由主义司法哲学就给以色列最高法院打上了深深的烙印，他在书中频繁引用自己的判决，这些遗产至今影响着以色列的司法和学术界。2006年，时任哈佛大学法学院院长埃琳娜.卡根（Elena Kagan）在介绍巴拉克时称，他是“我的司法英雄……是我所知道的最能代表和促进民主、人权、法治和正义价值的法官”。[66]波斯纳称巴拉克是以色列的加图（Cato），是在以色列这片政治和法律的不毛之地进行创造的法律冒险家。[67]当然，巴拉克也不是没有批评者。波斯纳就是其中最重要的一位。两人关于法官在民主国家中的作用、法律解释、比较法以及法治与反恐等诸多问题上都存在很大的分歧。[68]除此之外，他领导下的最高法院遭到了宗教团体、右翼政治力量和保守主义法官的强烈批评，认为最高法院僭越了政治部门的权力，而把他们本人的价值观强加于社会之上。巴拉克因此也收获了无数的标签，诸如司法寡头、司法专政、开明专制、外交法官[69]；他独树一帜的司法哲学也被讥讽为创造了“司法自负”的世界纪录。[70]
每个人都是负载着自己所经历的整个世界在前进。巴拉克也是如此，他是一位具有强烈使命感的大法官，正义就是他的北斗星。这种使命感与他纳粹集中营的经历有关。巴拉克于1936年9月16日生于立陶宛，1941年纳粹占领立陶宛后与父母被关押在集中营，后来侥幸脱逃。战争结束后，全家人在中欧度过了一段颠沛流离的时光，1947年移居巴勒斯坦地区。
巴拉克在担任以色列大法官之前，已经取得了非凡的学术和政治成就。他1958年毕业于耶路撒冷的希伯来大学法学院，获得法学学士学位。1958至1960年参军，服役结束后任教于希伯来大学法学院，从助教开始，迅速在学术界崭露头角。1963年巴拉克获得希伯来大学的法学博士学位，随后顺利晋升讲师、副教授和教授，期间曾赴哈佛大学进修。1974年，年仅38岁的巴拉克出任希伯来大学法学院长。1975年巴拉克被授予最高荣誉的“以色列奖”，入选以色列科学与人文研究院，达到了以色列法学界的巅峰。1978年他当选为美国人文与科学研究院外籍院士。
即便这样一份简单的学术履历，就已经是许多人毕生追求的目标。然而这对巴拉克来说只是开始。1975年他出任以色列总检察长，任内曾检控多位重要的政治人物。最为著名的是调查当时总理拉宾的夫人，最终迫使拉宾黯然辞职。1978年总理贝京任命巴拉克为以色列“戴维营和平协定”代表团的法律顾问，他的表现得到了美国总统卡特的赞赏。卡特说他愿意为巴拉克在美国最高法院提供一个职位。[71]正是在这一年，巴拉克被任命为以色列最高法院的大法官，是当时所有大法官中最年轻的，这也就意味着他必然会接任最高法院院长。
巴拉克任职以色列最高法院共28年，其中11年作为院长。在此期间，巴拉克逐渐将自己的司法哲学转化为最高法院的判决。在担任大法官之前，他主要致力于私法领域的研究；而作为最高法院的大法官，他更关注宪法和行政法，塑造与影响了以色列的基本法律制度；作为院长，他拥有远超过美国最高法院首席大法官的权力，除了分配案件的审理，还在法官遴选过程中发挥着举足轻重的作用。2006年退休之后，巴拉克继续活跃在国际与国内学术界，保持着相当的影响力。可以说如果没有巴拉克强有力的领导，以色列最高法院是不会呈现出今天这种显著地位的。用前院长兰多（Landau）大法官的话来说，巴拉克“不仅控制着法院系统，还控制着学术界和法律传媒。他给整个法律共同体留下了自己的个人印迹”。[72]
作为大法官，巴拉克撰写了数以千计的司法判决，同时笔耕不辍，以英文和希伯来文撰写了大量的学术著作，他关于司法裁量和法律解释的代表作，[73]至今在以色列仍然是法律学生的必读书。这本《民主国家的法官》虽然是他最新的著作，但没有更进一步的主张，而是系统地总结了他此前的观点，部分地回应了批评意见。这里仅就他司法哲学中若干独特的方面略作述评。
1、独特的法律观。巴拉克的司法哲学始于“世界充满法律”的信念。他认为只要有人存在，就存在法律，生活中没有什么领域是外在于法律的。即便是诸如友谊或者主观思想等自主性的活动也是因为得到了法律的承认才能存在。这种独特的法律观指引着巴拉克形成了法学理论的基础性原则，诸如法治、司法审查、可诉性、诉讼资格、权力分立和宪法至上等。巴拉克认为，即便是在战争当中，法律也是存在的；而且战争时期的法律与和平时期的法律没有什么差别。[74]然而，由于法院保护法治的能力要受其被动性角色限制，不管政府的行为如何具有冒犯性，法官只能审查实际提起诉讼且应由法院审理的案件。由于缺乏诉讼资格和可诉性等条件而被法院置之不理的情形越多，法治就会遭到更大的损害。正因如此，巴拉克支持放开诉讼资格，而且就可诉性的问题持有相当激进的看法。
巴拉克个人关于诉讼资格的信念还与他担任总检察长时的一段经历有关。1977年，他遇到了时任总理拉宾夫人非法拥有美国银行账户的丑闻。当时的财政部长告诉巴拉克他打算以行政罚款取代刑事检控，财政部长承认自己的真实意图是为了工党政府重新当选时，巴拉克抗议说，这种罚款在法院根本站不住脚。根据巴拉克的说法，财政部长回应说：“没有人具有诉讼资格，谁会告到法院去呢？”巴拉克的愤慨随后促使他做出了一个重大的决定：“我对自己说，如果我有机会的话，必然放松诉讼资格的规则；不能只有某些具有利害关系的人才能够提起诉讼。”[75]
2、司法机关在民主社会中的作用。巴拉克认为，没有法院，就没有法律。司法机关在民主社会中的作用就是要弥合法律与社会不断变化的需要之间的差距，并且保卫宪法和民主，保卫人权。为了弥合法律与社会的差距，巴拉克认为法官必须通过解释制定法和发展普通法的方法创造法律。巴拉克所理解的民主则是形式和实质的统一。就其形式而言，民主意味着人民主权，是多数人的统治；就其实质而言，民主意味着民主的价值统治，最重要的是权力分立、法治、司法独立、人权以及体现其他价值、社会目标、适当的行为方式的基本原则等。这些民主的价值即使在战争中也是适用的，民主国家在反恐的斗争只能做单手搏斗（with one hand tied），而不是无限制的。[76]
巴拉克感慨：“做法官难，做个好法官和值得尊敬的法官更难，在一个遭到恐怖袭击的民主国家中做个好法官和值得尊敬的法官难上加难。”但为什么是法官？谁又来监督法官呢？巴拉克认为这一问题没有完美的答案。只能说法官自身的特点，例如教育、职业和职责，他们所受的训练更适合处理利益冲突，而法官有义务保持中立，实现宪法和法律的目标，这决定了法官比其他任何部门都可以被信任做出客观公正的裁判，法官必须谨慎地维持公众的这种信任。
3、司法裁量与目的解释。巴拉克认为，法官在解释模糊的法律和宪法文本时，必须在不同的法律选项当中做出选择，而法律制度并没有提供选择的指引，这个时候法官就拥有裁量权。那么如何防止法官在解释诸如平等、正义等抽象的法律概念时将自己的主观意愿强加于社会？巴拉克认为，法官必须体现社会的信念，体现在历史进程中大众文化与传统所理解的宪法价值，而不能体现自己个人的信念。为了避免陷入纯粹的主观性，巴拉克引入了社会合意的概念，即法官通常应当接受的是植根于法律制度基本价值中的合意。这种合意必须是核心和根本的，而非短暂和瞬间的。
巴拉克所主张的法律解释是目的解释，法律解释旨在实现法律的目的，解释法律文本的目标就是要实现文本所追求的目的。而法律所追求的目的，不外乎在确保共同体社会生活的同时，保障人权、平等与正义。因而法律解释必须体现这些目标的适当平衡。同时，法律是存在于社会的语境当中，因而不能与整体的法律制度割裂。各种文本都有主观目的和客观目的，而目的解释就是要在主观目的和客观目的之间形成平衡，找到文本的最终目的。法官在解释法律时，就是寻找法律的“目的”，而法律的目的是由“法律制度的基本价值和基本人权”决定的。巴拉克认为，目的解释，既适用于宪法和法律，也适用于契约和遗嘱的解释；但是在不同类型的法律中主观目的和客观目的关系是不同的，法律的时代也会影响其所包含的不同目的之间的关系：法律越早，法官就应越重视其客观目的。相反，法律越新，法官就应越重视其抽象的主观目的。[77]
即便人们同意所有这些理论，真正的问题仍然在于，以色列最高法院的背后不存在社会的合意，所以他成为了一个像拿破仑那样伟大的篡权者。最终人们就只能信任法官了。巴拉克说：“作为我们国家最高法院的法官，我们必须根据我们的良知继续前进。身为法官，我们的北极星是立宪民主的基本价值和原则。”
四、走向法律人的统治？
对于以色列最高法院来说，这是一个最好的时代，也是一个最糟糕的时代。第二次世界大战之后，司法机关在新兴民主国家政治建设中的地位有了很大的提高。在以色列，巴拉克领导下的最高法院将这一发展推向了极致。而同一时期诸如加拿大、南非、新西兰等国家所发生的宪法革命，也让国际法学界对走向“法律人的统治”（juristocracy）充满了憧憬。然而，在欣赏最高法院所带来的社会变化的同时，也需要谨记波斯纳的告诫：“法律思考不容易跨出国界”。[78]巴拉克此书的理论抽象化程度可能会使人们忽略了以色列的背景和特殊的政治经济条件、社会文化心理因素等等。因此，将基于国别乃至个人经验的法理加以抽象化进而推广尤其需要谨慎。再者，以司法机关为中心的宪法学术共识在近年来也遭到了强劲的批评，其前因可以追溯到所谓“反多数的难题”，作为一种抽象的理论还需要为司法审查提供更具有说服力的证成理由。
概括来说，以色列政治法律化的倾向和最高法院所呈现的能动姿态，与其说是司法的胜利，不如说是民主的失灵。以色列自建国以来，就一直处于非常的状态；政治动荡造成的民主梗阻，导致了从政治部门向司法部门的权力转移，最高法院完成了本应由政治部门完成的任务。最高法院成为以色列的政策制定者之一和政治论坛，诉讼成为一种政治表达机制，不同的利益主体借此阐述和申张在常规政治过程中遭到否定或者忽视的价值。而政治司法化的同时，也意味着司法的政治化，司法机关或早或迟，或多或少会随着政治状况有所起伏。糟糕的是，在以色列这样一个高度分裂的社会当中，最高法院所能依赖的社会合意并不多，而只能努力在法律制度的基本原则和国家的意识形态叙事中寻求某种客观的价值秩序，甚至求助于比较法和国际法。这也是最高法院遭到强烈批评的重要原因。以色列最高法院未来的发展方向，最终仍取决于社会共识的“厚度”。以色列最高法院或许可以在一定程度上带来社会的变化，弥合法律与社会的差距，并且保卫宪法与民主，但最高法院毕竟只能是第二位的政治论坛，而不能完全依靠其指引政治的发展。
以色列的经验也给学界认识司法审查的正当性提供了一种可能的思路。简单来说，在一个常态的社会当中，民主政治的过程即足以解决社会的分歧，而诉诸司法机关做出最终决定的需求并不高。[79]但民主政治正常运作是需要具备一定条件的，司法机关应当成为这些条件的守护者。在民主过程正常运作时，司法机关应当遵从其选择，奉行司法克制，避免以自身的判断取代政治的判断。而当这些条件不具备而导致民主政治过程失灵时，司法机关就应当介入，这时或多或少会存在政策上的考量与判断，因而使得法院发挥部分政治论坛的功能。就此而言，司法机关其实并不是反民主的，而恰恰是为了保护民主。
因而“法律人的统治”必然具有一席之地。但这是一个让人无法高兴的事实。问题不在于司法审查本身，而在于民主政治过程。司法审查只是一种不得已但必要的选择。就此而言，人们需要的或许是在庆幸的同时哀悼，而非沾沾自喜，更不用说智识和道德上的自负。
毕洪海
2010年2月15日于昆嵛学社
2011年8月22日改定于如心楼
注释:
* 写作这篇前言耗费的时间远超过其他“箭弦文章”，但乐趣与启发也远非后者所能比。在这里要特别感谢张千帆教授，他最先引我见了此书，我才有机会了解到文字之外的精彩。感谢曾经担任巴拉克院长司法助手的特拉维夫大学法学院伊赛.罗森-兹维（Issi Rosen-Zvi）教授，他帮我查找了一些关于以色列最高法院的基本情况，尤其是宣布议会（Knesset）立法违宪的案件。感谢以色列巴依兰（Bar-Ilan University）大学法学院的厄里.阿伦森（Ori Aronson）博士发来他的文章作为参考并核实有关数据。同时要感谢法律出版社的高山与钱小红两位编辑为本书所付出的工作。感谢翟小波、田飞龙和谭道明等学友提出的进一步完善本文的建议。
[1] Aharon Barak, The Role of a Supreme Court in a Democracy, and the Fight Against Terrorism, 58 University of Miami Law Review 125 (2003); Justice Matthew O. Tobriner Memorial Lecture: The Role of a Supreme Court in a Democracy, 53 Hastings Law Journal 1205 (2002); The Role of the Supreme Court in a Democracy, Israel Studies, Vol. 3, No.2 (1998), pp. 6-29.
[2] Aharon Barak, Foreword: A Judge on Judging: The Role of A Supreme Court in A Democracy, 116 Harvard Law Review 16 (2002).该书还有一个希伯来文版，Aharon Barak, Shofet Behevra Demokratit, Nevo Publishing, 2004。
[3] Eli M Salzberger, Judicial Activism in Israel, in Brice Dickson (ed.), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, Oxford University Press, 2007.
[4] Richard Posner, Enlightened Despot, The New Republic, April 23, 2007. 该文后来被收入波斯纳的《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第331-336页。
[5] Robert H. Bork, Barak’s Rule, Azure 27, Winter, 2007.
[6] 国内讲述类似故事的文章，参见俞飞：“以色列宪法革命初探”，载《环球法律评论》2006年第6期。
[7] Daphna Barak-Erez, From an Unwritten to a Written Constitution: the Israeli Challenge in American Perspective, 26 Columbia Human Rights Law Review 309 (1995).
[8] Aharon Barak, The Constitutional Revolution: Protected Fundamental Rights (Hebrew), Mispat U-Mimshal 1, No.1 (1992).转引自 Doron Navot and Yoav Peled, Towards A Constitutional Counter-Revolution in Isreal? Constellations Vol. 16, No. 3(2009).
[9] Patricia J. Woods, Israel’s Court-Driven Constitutional Revolution, Paper presented at the annual meeting of the American Political Science Association(Sep 01, 2005).
[10] 很多议员都没有出席投票。同时，“大部分媒体都没有报导立法的过程，电视则是完全忽视。当法律通过二读和三读时，记者报导了此事，但编辑认为没有新闻价值。大部分媒体都没有告诉读者议会通过的《人的尊严和自由基本法》是一场革命。”Gidon Sapir, The Israeli Constitutional Revolution-How did it happen? note 24, Bar Ilan Univ. Pub Law Working Paper No. 08-02.
[11] 关于以色列最高法院的推动者，存在两种解释：一种认为是议会推动的，另外一种则认为是最高法院推动的，巴拉克就持前一观点。See Patricia J. Woods, The Ideational Foundations of Israel’s “Constitutional Revolution”, Political Research Quarterly, Vol. 62, No.4 (2009).
[12] Shlomo Aronson, David Ben-Gurion and the British Constitutional Model, Israel Studies, Vol.3, No.2 (1998), pp. 193-214.
[13] 这11部基本法分别是：议会（1958）、以色列国土（1960）、总统（1964）、政府（1968）、经济制度（1975）、军队（1976）、首都耶路撒冷（1980）、司法机关（1984）、审计总长（1988）、人的尊严与自由（1992）、职业自由（1992）。
[14] 关于1992年两部基本法通过的原因，存在多种解释，see Gidon Sapir, The Israeli Constitutional Revolution-How did it happen? Bar Ilan Univ. Pub Law Working Paper No. 08-02。
[15] Amnon Rubinstein, Israel’s Partial Constitution: The Basic Laws, in Mitchell G. Bard and David Nachmias (eds.), Israel Studies: An Anthology, AICE Publication, 2009.
[16] Leslie Wolf-Phillips, The 'Westminster Model' in Israel: A Review Article, Middle Eastern Studies, Vol. 9, No. 2 (1973), pp. 231-238.
[17] Claude Klein, A New Ear in Israel’s Constitutional Law, Israel Law Review 6 (1971), 376-397.
[18] HCJ 98/69 A. Bergman v. Minister of Finance and State Comptroller (1969) (I) 23 P.D. 693.
[19] Derech Eretz Ass’n v. Broadcasting Auth., 35 P.D. (4) 1 (1981)（推翻了议会在竞选中改变政党播出时间分配的法律）；Rubinstein v. Chairman of the Knesset, 37 P.D. (3) 141 (1983) （推翻了议会事后修改补偿政党在竞选中花费的法律）。
[20] Robert A. Burt, Inventing Judicial Review: Israel and America, Cardozo Law Review, Vol. 10 (1989), pp. 2013-2097.
[21] Bank Mizrahi v. Migdal Cooperative Village, CA 6821/93.
[22] 巴拉克因此被称作“帽匠”（hat-maker）。Ariel Bendor & Zeev Segal, The Hat Maker: Discussions with Justice Aharon Barak (Hebrew), Kineret, Zemorah-Bitan (2009).另外请参见阿里埃勒.本多（Ariel Bendor）在2011年3月25日在塔尔萨法律评论（Tulsa Law Review）举办的向巴拉克致敬的研讨会上的发言。
[23] 与巴拉克大法官不同意见的看法是前最高法院院长沙迦（Shamgar）和大法官切辛（Cheshin）的进路。前者认为议会是主权者，所以可以限制自己以及未来议会的立法权；而后者则认为“制宪权”不可转让，基本法之所以具有最高地位是因为其体现了以色列作为犹太民主国家的基本价值。
[24] Suzie Navot, The Constitutional Law of Israel, Kluwer Law International (2007), pp. 159-160.
[25] Aharon Barak, The Constitutionalization of the Israeli Legal System as Result of the Basic Laws and its Effect on Procedural and Substantive Criminal Law 31 Israel Law Review 3(1997); Yoram Rabin and Yuval Shany, The Israeli Unfinished Constitutional Revolution: Has the Time Come for Protecting Economic and Social Rights? 37 Israel Law Review 299 (2003).
[26] H.C. 1715/97 Lishkat Menahalei Hashkaot v. Minister of Finance (Piskei Din 51 (4)367)，在该案中法院宣布为投资经纪人规定新的许可机制的法律无效。与执业经纪人有关的这部分内容规定，执业不满七年者必须通过考试，法院裁定这侵犯了《职业自由基本法》。议会因此修改了法律。H.C. 6055/95 Tsemach v. Minister of Defense (Piskei Din 53 (5) 241)，该案推翻了《军事管辖权法》的一项规定，即在诉诸法院之前允许拘留士兵72小时。议会修改了法律，将拘留的时间改为48小时。H.C. 1030/99 Oron M. K. v. Government of Israel (Piskei Din 56 (3) 640)，在该案中最高法院推翻了一项法律规定，即给予在法律之前至少已经非法运作五年的非法广播电台（主要是国家主义宗教性质的）许可。法院认为，这一规定侵犯了其合法竞争者的职业自由，因而是无效的。议会并没有试图再次通过这些规定。H.C. 1661/05 Hof Gaza Regional Council v. The Knesset (Piskei Din 59 (2)481)，在该案中诉讼的对象是以色列从加沙地带的单方撤兵行动。在该案中，议会通过了一部补偿犹太定居者的特别法，这些定居者被从家里强制赶出来。法院裁定，撤兵行动侵犯了定居者的财产权。法院考察了该法是否符合“限制条款”的规定。最终，最高法院推翻了有关要求补偿的权利的四项规定，但是多数法院拒绝处理单方从加沙地带撤兵的实际决定，而驳回了诉讼请求。Amnon Rubinstein, Israel’s Partial Constitution: The Basic Laws, in Mitchell G. Bard & David Nachmias (eds.), Israel Studies: An Anthology, AICE Publication, 2009. HCJ 2605/05 Academic Center of Law and Business v. Minister of Finance(2009)，该案中以色列议会修订《监狱条例》的第28修正案允许在以色列建立私人监狱。最高法院认为议会建造私人监狱主要是出于经济方面的考虑，通常最高法院并不会干预经济政策，但是此案中涉及到囚犯的基本权利，将管理囚犯的权力转给私人公司不具有正当性。CHR [Criminal Hearing Request] 8823/07 Ploni v. State of Israel(2010)。在该案中，最高法院裁定议会一项临时《刑事诉讼法》中规定法院还押聆讯不需要当事人亲自到场的规定，不符合《人的尊严与自由法》获得公平审判权的规定，因为实际上否定了嫌疑人权利获得有效司法保护的途径，是不符合比例原则的。2010年12月20日，以色列议会延长了该临时法律两年，但是对于遭到质疑的第五条进行了修订，规定只有最高法院的大法官才能进行聆讯。
[27] 1992年两部基本法在讨论时，起草者曾明确表明这两部法律不会将权力转交给司法机关，也不会产生有权推翻立法的宪法性法院。Gidon Sapir, The Israeli Constitutional Revolution-How did it happen? Bar Ilan Univ. Pub Law Working Paper No. 08-02.
[28] Richard Posner , Enlightened Despot, The New Republic, April 23, 2007.
[29] 参见第二节司法的政治化。
[30] Ofer Kenig, Israel’s Long and Winding Road to a Constitution: Main Issues, Actors and Current Procedures, Paper prepared for The Politics of Constitutional Change, 11-16 April 2008, University of Rennes, France.
[31] Aharon Barak, The Values of the State as a Jewish and Democratic State, in Mitchell G. Bard & David Nachmias (eds.), Israel Studies: An Anthology, AICE Publication, 2009; Ruth Gavison, Can Israel be Both Jewish and Democratic? in Asher Maoz (ed.), Israel as a Jewish and Democratic State, Deborah Charles Publications (2011), pp. 115-148.
[32] Daphne Barak-Erez & Aeyal M. Gross, Social Citizenship: The Neglected Aspect of Israeli Constitutional Law, In Daphne Barak-Erez & Aeyal M. Gross (eds.), Exploring Social Rights: Between Theory and Practice, Hart Publishing (2007), pp. 243-261; Yoram Rabin and Yuval Shany, The Israeli Unfinished Constitutional Revolution: Has the Time Come for Protecting Economic and Social Rights? 37 Israel Law Review 299 (2003).
[33] 关于部分的宪法方案，see Ofer Kenig, Israel’s Long and Winding Road to a Constitution: Main Issues, Actors and Current Procedures, Paper prepared for The Politics of Constitutional Change, 11-16 April 2008, University of Rennes, France。
[34] Meir Shamgar, On the Need for a Constitution, Israel Affairs, Vol. 11, No.2 (2005), pp. 345-358; Joshua Segev, Who Needs A Constitution? In Defense of the Non-Decision Constitutional-Making Tactic in Israel, 70 Albany Law Review 409 (2007); Hanna Lerner, Making Constitutions in Deeply Divided Societies, Cambridge University Press (2011).
[35] Jeffrey Rosen, The Most Democratic Branch: How the Courts Serve America, Oxford University Press (2006).
[36] 事实上，以色列自建国以后，从未有一个政党当选时占有多数席位，即61席，因而必须通过政党之间的联合方能组织政府。http://www.knesset.gov.il/history/eng/eng_hist_all.htm(last visit July 1, 2011). 当前议会最大的党派仅占有28席，而且还是反对党。
[37] 2000年以色列通过了《行政法院法》，地方法院以行政法院的身份受理部分行政案件，目的是为了减轻最高法院的负担。但如果行政法院认为某个案件提出了特别重要、敏感或者紧急的问题，也可以转交给最高法院。
[38] Martin Edelman, The Judicial Elite of Israel, International Political Science Review, Vol. 13, No.3(1992), pp. 235-248.
[39] 最高法院的大法官的选任也不是完全无视候选人的意识形态。前最高法院院长巴拉克对鲁斯.加维森（Ruth Gavison）提名最高法院大法官持激烈反对态度。加维森是一位著名右翼的法学家，对于以色列最高法院的能动主义持强烈的批评态度。
[40] Nir Kedar, Democracy and Judicial Autonomy in Israel’s Early Years, Israel Studies , Vol. 15, No. 1(2010), pp. 25-46.
[41] 同上。
[42] Yoav Dotan, Judicial Accountability in Israel: The High Court of Justice and the Phenomenon of Judicial Hyperactivism, Israel Affairs, Vol. 8, No.4 (2002), pp. 87-106.
[43] Robert Bork, Coercing Virtue: The Worldwide Rule of Judges, AEI Press, 2003, p13.
[44] Eli M Salzberger, Judicial Activism in Israel, in Brice Dickson (ed.), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, Oxford University Press, 2007.
[45] B.C. Canon, Defining the Dimensions of Judicial Activism, Judicature, Vol. 66 (1983), p236.
[46] Oren Soffer, Judicial Review of Legislation in Israel: Problems and Implications of Possible Reform, Israel Affairs, Vol. 12, No.2 (2006), pp. 307-329.
[47] 关于可诉性和诉讼资格的具体分析，参见本书第八章和第九章。另外参见Areil Bendor, Are There any Limits to Justiciability? 7 Indiana International and Comparative Law Review 311 (1997)。
[48] H.C. 910/86 Ressler v. Minister of Defence 42 (2) P.D. 441.
[49] 以色列的可诉性与美国的可诉性概念有所不同，而是更接近政治问题原则。美国的可诉性还包括诸如成熟性等问题。
[50] 以色列最高法院现在每年受理案件达1万余起。其中有部分是上诉案件，大部分案件则是以高等法院身份审理的公法案件。
[51] Aharon Barak, The Constitutional Revolution: Protected Fundamental Rights (Hebrew), Mispat U-Mimshal 1, No.1 (1992).
[52] Yoram Rabin and Arnon Gutfeld, Marbury v. Madison and Its Impact on Israeli Constitutional Law, 15 University of Miami International and Comparative Law Review 303 (2007).
[53] Eli M Salzberger, “Judicial Activism in Israel,” in Brice Dickson (ed.), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, Oxford University Press, 2007.
[54] Yoram Rabin and Arnon Gutfeld, Marbury v. Madison and Its Impact on Israeli Constitutional Law, 15 University of Miami International and Comparative Law Review 303 (2007).
[55] Daphne Barak-Erez, Broadening the Scope of Judicial Review in Israel: Between Activism and Restraint, Indian Journal of Constitutional Law, Vol. 8, No.3 (2009), pp. 118-137.
[56] Gary J. Jacobson, The Permeability of Constitutional Borders, 82 Texas Law Review 1763 (2004).
[57] 参见马丁.洛克林：《剑与天平：法律与政治关系的省察》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版，第253页；关于从法理学的角度讨论法律与政治关系的三种模型，see Mauro Zamboni, Law and Politics: A Dilemma for Contemporary Legal Theory, Springer Verlag (2008), p. 124, table 4。
[58] Oren Soffer, Judicial Review of Legislation in Israel: Problems and Implications of Possible Reform, Israel Affairs, Vol. 12, No.2 (2006), pp. 307-329.
[59] Shlomo Mizrahi & Assaf Meydani, Political Participation through the Judicial System: Exit, Voice and Quasi-Exit in Israeli Society, Israel Studies, Vol. 8, No.2 (2003), pp.118-138; Gal Dor & Menachem Hofnung, Litigation as Political Participation, Israel Studies, Vol. 11, No.2 (2006), pp. 131-157.
[60] 正是因为强调法院的政治审议功能，有学者主张以色列的司法审查应该采取一种分散式的方式，而不是现在集中于最高法院的集权式方式。Ori Aronson, Between Diffuse and Concentrated Judicial Review: An Israeli Hybrid and its Alternatives, Bar Ilan University Public Law Working Paper (2011).
[61] Mauro Zamboni, Law and Politics: A Dilemma for Contemporary Legal Theory, Springer Verlag (2008), p. 134.
[62] Eli M Salzberger, Judicial Activism in Israel, in Brice Dickson (ed.), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts, Oxford University Press, 2007.
[63] Joshua Segev, The Changing Role of the Israeli Supreme Court and the Question of Legitimacy, 20 Temple International Law and Comparative Law Journal 101 (2006); Ran Hirschl, Towards Jursitocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University Press (2004).
[64] 这一点也是类似加拿大最高法院的组成。该国最高法院共有九名大法官，体现了加拿大民法法系和普通法系的双重属性和地理的多样性：三位大法官来自民法法系的魁北克省，其他六位来自普通法系的地区，三位来自安大略省，两位来自西部的省份，一位来自大西洋的省份。
[65] 前注26。
[66] Ed Whelan, Kagan Testimony Review—Aharon Barak, National Review Online (July 2, 2010). 这一评价在卡根本人提名美国最高法院大法官的听证过程中遭到了严厉质问。
[67] 理查德.波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第336页。
[68] 波斯纳虽然认为最高法院的大法官会进行政治性思考，但他认为普通法院的法官应该采取实用主义的进路。这与巴拉克所主张的根据原则和价值进行思考的方式存在比较大的差别。参见理查德.波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2010年版。两人之间就法律和反恐问题的演讲实录，参见http://multimedia.huji.ac.il/video/2007/shasha.html（last visit, July 22, 2011）。关于为巴拉克辩护的文章，see Barak Medina, Four Myths of Judicial Review: A Response to Richard Posner’s Critique of Aharon Barak’s Judicial Activism, 49 Harvard International Law Journal Online 1 (2007)。
[69] Nimer Sultany, The Legacy of Justice Aharon Barak: A Critical Review, 48 Harvard International Law Journal Online 83 (2007); see also Hassan Jabareen, Ignoring the ‘Other’, Adalah’s Newsletter, Vol. 14, 2005. 作者认为巴拉克虽然有着自由主义的修辞，但是没有实质，对于被以色列占领地区的阿拉伯人而言尤其如此。
[70] Robert H. Bork, Barak’s Rule, Azure 27, Winter, 2007.
[71] Hillel Neuer, Aharon Barak’s Revolution, Azure, Winter 5758 / 1998, No. 3.
[72] 同上。
[73] Aharon Barak, Judicial Discretion, translated by Yadin Kaufmann, Yale University Press 1989; Aharon Barak, Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press, 2005. 该书是巴拉克六卷本希伯来文法律解释理论的最后一卷。他试图提出一种更好的法律解释路径，即目的解释，适用于包括遗嘱、契约、制定法、宪法所有法律文本的解释。
[74] 波斯纳在这一点上与巴拉克的看法大相径庭。关于两人之间就法律和反恐问题的演讲实录，参见http://multimedia.huji.ac.il/video/2007/shasha.html（last visit, July 22, 2011）。
[75] Protocol of the Knesset Law Committee meeting, Oct. 22, 1996, quoted from Hillel Neuer, Aharon Barak’s Revolution, Azure, Winter 5758 / 1998, No. 3.
[76] 这也被认为巴拉克的主要法学遗产之一。Richard Goldstone, The Jurisprudential Legacy of Justice Aharon Barak, 48 Harvard International Law Journal Online 54 (2007).
[77] 巴拉克对以色列作为犹太民主国家的解释，可以作为其目的解释理论的例证。巴拉克认为应该寻找这两种价值当中的公分母，而不是突显各自的特殊性。以色列的宗教传统中具有普世主义的倾向和特殊论的倾向，那么就应该采取普世主义的倾向，而如果在民主的概念中，具有不同的看待人际关系的方式，那么就可以采取类似于犹太国家以色列的看法。如果找不到公分母的话，就由法官进行裁量。但是他们的裁量必须符合法律制度的结构，必须符合基本法的目的，符合以色列的宪法历史；必须符合以色列社会的合意。最终巴拉克从以色列犹太民主国家的性质中推导出了犹太人和阿拉伯人之间具有平等的地位。Aharon Barak, The Values of the State as a Jewish and Democratic State, in Mitchell G. Bard & David Nachmias (eds.), Israel Studies: An Anthology, AICE Publication, 2009.
[78] 理查德.波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第336页。这实际上是波斯纳对巴拉克最重要的批评，在此基础上他对法院根据比较法判决案件提出了不同的看法。
[79] 沃尔德伦（Jeremy Waldron）认为，倘若一个社会具备四个条件：民主机构正常运作；司法制度正常运作；多数人和多数官员承认个人和少数人的权利；同时关于权利的分歧是真诚而且实质性的，那么社会的成员就能够通过立法过程解决其分歧，这就不怎么需要司法机关做出最终的决定。Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, 115 Yale Law Journal 1346 (2006).
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