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| 陈瑞华：程序正义论纲 |
来源：未知
作者：未知
时间：2012-02-02 14:07:49点击：0次
1.1程序与程序的正当性
从最一般的意义上看，程序是指“事情进行的先后次序”或者“按时间先后或依次安排的工作步骤”，[i]它有“顺序”、“手续”、“方式”、“步骤”以及“程式”等各种不同的含义。人们通常所说的办事或者工作的顺序、电脑软件的设计程序、机器的操作手续和规程等都可以说是这种广义上的“程序”的具体表现。但是，在法律科学中，“程序”（process）一词则有其专门的含义,即指按照一定的顺序、程式和步骤制作法律决定的过程。由于国家一般对制作各种法律决定的程序都在专门的法律中作出了规范和限定，因此这种程序又被称为“法律程序”[ii]（legal process）。在这里，与程序相对应的是“结果”，即有关国家机构或者个人依照专门的法律（如实体法）制作的决定。根据所要产生或者形成的实体决定的不同，法律程序也相应地具有不同的性质和特点。例如，立法机关为制定和颁行一部法律，按照一定的步骤和顺序而经过的法律实施过程可以称为“立法程序”；有关机构或者团体为选举领袖或者民意代表而经过的法律实施过程可以称为“选举程序”；行政机构为制定一部行政法规或者作出一项行政决定而经过的法律实施过程可以称为“行政程序”；司法机关为解决一起纠纷而制定一项司法裁判而经过的法律实施过程则可以称为“司法程序”，等等。从作出法律决定的主体的角度来看，法律程序又可以分为国家制作法律决定的程序，如立法和司法程序；政府部门作出法律决定的程序，如行政程序；社会团体或者企业法人作出某种决定的程序，如雇佣或者开除所属雇员的程序；个人之间作出某一决定的程序，如订立一项合同或者契约的程序，等等。而从所要形成的决定可能产生的实际效果方面来看，法律程序还可以分为对一部分人的利益产生不利影响的决定的形成程序，如法院对一公民作出有罪决定的程序；对一部分人的利益产生有利影响的决定的形成程序，如行政机构作出对某一公民进行行政赔偿决定的程序；对全体国民的利益都会产生有利或者不利影响的决定的产生程序，如立法机关的立法程序和选举程序，等等。
在诸多法律程序中，最具有典型意义的是国家司法机构为解决业已发生的利益纠纷或利益争端而制作司法裁判的程序。在现代社会中，利益纠纷的解决可以有多种途径，如通过协商（negotiation）方式解决，通过由第三方主持进行的调解（mediation）方式解决，通过由纠纷双方共同选择的仲裁者举行的仲裁（arbitration）方式解决，或者通过由国家司法机构主持进行的裁判（adjudication）方式解决。这几种纠纷解决方式都可以被纳入法律程序的轨道。但是，与其他几种纠纷解决方式不同的是，司法裁判程序具有最为典型的三方构造形态——控辩双方以面对面地进行理性的论证、辩论、说服、协商及交涉的方式进行集中的对抗，作为第三方的裁判者代表国家参加和主持裁判的制作过程，并在听取和采纳双方证据、意见的基础上作出独立的裁判结论，从而对公民个人之间发生的纠纷（即民事纠纷），个人与政府部门之间发生的纠纷（即行政纠纷），或者个人与国家整体之间发生的纠纷（即刑事纠纷）作出权威和最终的解决。裁判过程尽管包含着控辩双方横向的对席辩论和质证，并且裁判者要尽可能地将控辩双方的证据、意见和主张纳入其裁判结论的形成根据之中，但裁判权仍然具有独立自主的性质：裁判结论建立在裁判者通过裁判过程直接认定的案件事实以及有关的实体法原则和规则的基础上，而不受控辩双方意志和愿望的制约和左右。这样，司法裁判程序就明显地分为“事实裁断”和“法律适用”两个阶段，裁判者所作的裁判结论就是在经过这两个阶段以后作出的实体决定。这种实体决定是以国家事先制定的实体法为根据作出的。
作为一种形成法律决定的过程，程序可以包括一系列环节，如程序的开启，程序主体的行为，法律决定的制作、审查和生效，程序的终结等。国家对这种法律实施过程加以规范化和制度化，即形成与实体法相对应的程序法。所谓实体法，是指“创制、介定和规范实体性权利的那部分法律”[iii]，它设定了实体性的法律关系，这种关系以实体性权利、义务和法律责任为其基本内容。程序法则规定了使上述实体性权利得以实现的方法以及在这种权利受到侵犯时获得补救的手段。与实体法相比，程序法是“使法律权利得以强制执行的程序形式，而不同于授予和规定权利的（实体）法律；它是法院通过程序进行诉讼活动的法律；它是机器，而不是产品。”[iv]美国学者贝利斯则指出：“程序法涉及达成一项法律决定的过程和步骤，实体法则涉及法律决定的内容。两者有着明显的区别，因为人们可以采用不同的程序来解决同一实体问题，也可以采用同一种程序来解决不同的实体问题。”[v]与实体法相对应，程序法设定了一种程序性的法律关系，这种关系以程序性权利、义务和法律责任为其基本内容。这样，从其执行和实施实体法设定的权利、义务和法律责任的角度来看，程序是指一系列法律原则、规则和手续的复合体，是一种规范化了的法律实施过程。
无论是从动态地制作法律决定，还是从静态地规定程序法律规范的角度来认识，法律程序都存在于所有建立了“法律制度”的社会之中。只要一个社会建立了最起码的法律制度，那么不论它是否制定了某一方面的实体法或者它的实体法是否完备，它都必须制定或者确认一套用来保证法律决定正常形成的制度、规范或者惯例。英国普通法早期存在的“诉讼方式”（forms of action）制度，以及罗马法中极为发达的“诉权”（actio）制度，就清楚地表明人类社会早期的法律制度中仅存在程序法，而没有实体法或者没有较为完备的实体法的事实。同时，司法机构据以作出法律决定的程序本身也成了实体法产生和发展的源泉之一。正因为如此，有的学者把实体法视为“从程序法的缝隙中产生的”，甚至称程序法为“实体法之母”。对于程序法形成、创制实体法原则和规则的功能，许多学者包括一些著名的法学家都曾作出过系统的分析。与这一问题有关，笔者想要论述的一个观点是，作为制作和形成法律决定的过程，程序尽管可能存在于所有建立了法律制度的社会之中，但是并不是所有的法律程序都具有正当性或者具有完全的正当性，从而能够为人们所普遍接受和信任的。这里存在着两个极易被混淆却具有本质区别的概念：法律程序的存在与法律程序的正当性，也就是法哲学上长期争论的两个焦点概念——事实（what it is）和价值（what it should be）在法律程序问题上的体现。
对于法律程序的这种正当性，似乎存在着两种难以成立的观点：一是认为所有既存的法律程序都具有正当性，二是认为只有具备正当性的程序才是法律程序。前者的立论根据是法律程序的正当性与法律制度的正当性一样，都是很难加以准确地衡量的，一切既存的法律程序只要得到实际的遵守，就能够发挥其固有的功能。后者的立论根据则是现代社会的法律程序是经过长期演变而形成的，其正当性逐渐具有一些最低限度的标准，不具备这些最低标准的程序就不能成为现代的法律程序。这两种观点的失误之处在于，它们都把法律程序的正当性与法律程序的存在本身混为一谈，不承认存在着不具有正当性或者正当性程度较低的法律程序。事实上，如果不将“事实”和“价值”问题分开来认识，就会使法律程序正当性的意义难以得到人们应有的重视。当然，前一种观点目前的支持者正在逐渐减少，人们越来越认识到对法律程序作成适当的评价有赖于对其正当性的合理衡量，国家在设计和建立法律程序时应当将一些为人们所普遍接受的价值目标考虑之内，以便为法律制度的改革提供正当、合理的根据。后一种观点目前却为一些学者有意或无意地坚持着。尤其是一些西方学者，基于其对其法律文化传统和法律制度的洋洋自得的满足感，或者基于其对法律程序认识上的特殊视角，在对法律程序本身性质进行界定时往往加入了自己对其正当性的评价或者考虑。例如，美国学者富勒（Lon L. Fuller）曾对司法审判程序的特征作出过深刻的论述：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些将要受到审判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”[vi]因此，“审判的实质在于——受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”，“一种法律制度如果不能保证当事人参加到审判活动中来，就会使审判的内在品质受到破坏。”[vii]在这里，富勒以分析司法审判程序的性质为着眼点，将自己对审判程序正当性的判断——价值问题——带入对审判程序性质——事实问题——的论述之中。事实上，那些利益可能受到裁判结果直接影响——尤其是不利的影响——的人能够直接参与裁判的制作过程，从而对裁判结论的形成施加自己的积极影响，这是公正、合理的审判程序所具有的重要标志之一，也是审判程序具有正当性的主要根据。一种法律制度如果对这一点不能切实加以保障的话，如裁判者经常在被告人缺席的情况下调查、采纳证据并认定案件事实，那么这种审判程序就无法具备最低限度的公正性。但在这种情况下，这种程序依然是审判程序，只不过它缺乏正当性的基础。由此我们可以看到，受判决结果直接影响的人直接参与裁判的制作过程并不能视为审判程序的内在特征，而应视为公正的或者具有正当性根据的审判程序的重要特征或者标志。又如，美国前联邦最高法院大法官道格拉斯（Douglas）曾讲过一句为人们所广为引用的名言：“权利法案中的大多数条款都是关于程序的规定，这并不是没有任何意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的主要区别。”[viii]程序能够成为法治而不是人治的重要标志，但是不是只有在实行法治的社会里才存在程序呢？显然不是。因为在那些公认的实行“人治”的专制社会里，如中世纪的欧洲各国，封建时代的中国，以及希特勒时期的德国等，不仅存在着法律程序，而且这种程序还相当完备。但是，这种程序究竟是不是公正的程序呢？换言之，这种程序是否具备正当性呢？回答也是否定的。例如，中世纪欧洲各国以及中国封建社会均设立了对犯罪嫌疑人的拷讯程序，对实施刑讯的条件、方式、部位、次数以及违法实施刑讯行为的追究等均有明确的法律规定。这种以牺牲和剥夺个人的自由意志和自由选择权为代价所采取的诉讼程序，具有极大的不公正性，实际成为专制的政治制度赖以维持的制度保障之一。很显然，并不是程序构成法治的标志，而是公正的或者具有正当性根据的程序才成为法治与人治得以区分的标志。
看来，法律程序的存在与法律程序的正当性并不是一回事，正如一个社会实行的法律制度不一定是具有正当性的法律制度一样，一种法律程序即使十分发达和完备，也不一定属于公正的程序；判断法律程序是否具有正当性，不能仅仅看这种法律程序的外观特征，而应当依据一些独立于程序存在本身的“形而上”的价值标准。只有认识到这一点，我们在对法律程序进行价值评价以及在设计、建立或者改革一项法律程序时，才能自觉地依据那些为人们所普遍接受的价值标准来进行，而不是一味地维护既存法律程序的权威性，或者对改革法律程序的目标产生模糊或偏差。那么，法律程序的正当性究竟是什么呢？
实际上，法律程序的正当性是与法律制度整体上的正当性问题相关联的。一般而言，法律制度的正当性是指其所具有的价值合理性，是人们对它予以接受和信任的主要基础和根据。这种具有正当性或者正统性（legitimacy）的制度，一般能够在一个社会中得到长期的维持和存在。当然，对于法律制度正当性的具体内容，不同时代的人们有不同的认识，它“在古代是神意，在中世纪是王权，在今天则是通过民主程序而表现出来的民意。”[ix]但是不管怎样，人们对法律制度正当性或法律价值的评价主要是从两个标准的角度来进行的：内在标准和外在标准。对于前者，人们通常称为正义标准，即法律制度本身的内在品质或者内在的善；而对于后者，人们则称为功利性标准，即法律制度在达到某一外在价值目标方面的有用性和有效性。如果这种标准可以被认为具有普遍适用性的话，法律程序的正当性也是指它所具有的伦理价值或者道德上的“善”，这种价值或者“善”有两大标准：功利性标准和正义性标准。法律程序的功利性又可以称为“工具性”，即程序在实现实体法所承载的价值目标方面的有用性和有效性；法律程序的正义性又可以称为“公正性”，即程序本身所具有的内在品质。[x]法律程序能否具有功利性价值，关键要看它能否形成符合正义、秩序、安全等价值的决定或者结果。由于这种决定或结果的正当性要依照另外独立的标准加以判断，要取决于包括程序本身以及程序以外的其他因素之内的环节的保障，而且在法律程序终结或者形成最终的决定以前，结果能否具有正当性很难作出明确的预测，因此法律程序——即便是公认的较为科学的法律程序——不可能在任何情况下都具有这种功利性。而法律程序自身的公正性要得到实现，毋须求诸程序以外的其他因素，而只须从提高程序自身的内在优秀品质着手，使形成法律决定的整个过程符合一些“看得见”的标准或尺度。对于这种标志着法律程序本身内在优秀品质的价值，人们通常称为“程序正义”（procedural justice）或“程序公正”（procedural fairness）。
1.2程序正义与当代的程序价值理论
如上所述，强调法律程序具有独立于实体结果的内在价值（intrinsic value）的学者对程序正义的内容、意义进行了富有新意的探讨，他们实际上将法律程序的意义视为对一些诸如人的尊严和自主性等价值的保障，而不是在实现或者保障程序形成所谓正当、合理的实体结果方面的有效性和有用性。换言之，法律程序的正当性或者程序正义的合理性不能从程序所具有的实现“正确”结果的能力方面得到证明，而应从程序对人的尊严和自主性等价值的保障及其保障程度方面首先得到证明。对于这种理论学说，人们通常称为“程序本位主义”（Process-oriented）或者“过程中心主义”理论。当然，坚持这种理论的学者并不认为法律程序不再具有除上述这种内在价值以外的其他价值，而是主张这种价值的优先性，将其他诸如程序在保障实体正义方面的有用性或者工具性的价值视为第二位的价值。对于这种理论，笔者将在本文的各个部分加以介绍和分析。
但是，对于程序正义的内容和意义问题，目前还存在着另外一种影响深远的理论学说。根据这种学说，法律程序的正当性或者程序正义的合理性只能从程序对其所要产生的直接裁判结果的有利影响上得到证明。换言之，如果一项程序或者一项程序规范对于形成正确或公正的裁判结果是有效的，那么它就是具有正当性和可接受性的。这样，法律程序相对于它所要达到的实体结果而言，就只具有一种工具或者手段上的意义。因此，人们将这一理论称为“程序工具主义”（Instrumentalism）或者结果中心主义理论。[xi]目前，这一理论主要为法律实证主义论者所主张，并隐含在不少法律社会学者的分析之中。
从其哲学渊源上看，工具主义实际上是功利主义理论的一个重要分支，它与所谓“实用主义”（pragmatism）思想有异曲同工之处。一些西方学者有时又将工具主义直接称为“实用的工具主义”（pragmatic instrumentalism）。工具主义理论的盛行与当今社会科学中盛行的实证主义密切相关的。这种实证主义坚持所谓“事实”“和价值”的分离，“主张社会科学必须将自己严格限制在事实领域，因为事实领域可以应用经验的和自然科学的方法，从中求得确定无疑的规律”。而“价值领域不可能有真正严格的确定性，只能是各执己见，莫衷一是，不可能有真正的科学”。[xii]这样，有关对法律制度或者法律程序价值问题的探讨就由于其不具有科学的标准而被视为“荒谬的无稽之谈”。但是，主张采用诸如经济学等学科的研究方法来研究所谓“法律科学”的法律实证主义或法律社会学者，并不能也无法完全做到所谓“价值中立”或者“价值无涉”，他们所拒斥的只是法律制度的道德价值或者内在伦理价值，而对于法律制度的外在功用价值或实用价值则极力加以强调。对于这一点，有的实证主义论者明确加以承认，有的则断然否定。但是实证主义的极端化往往走向工具主义甚或功利主义，这是人所共知的事实。
作为功利主义理论鼻祖的边沁曾对程序工具主义理论作出过经典性的论述。边沁的程序价值理论集中体现在他对审判——尤其是刑事审判——程序的分析上。这种理论可以概括为三个要素：一是审判活动的直接目的在于实现判决的正确性（rectitude）和准确性（correct），即正确地将法律适用到已得到证明的事实上；二是程序法作为所谓“附属法”（adjective law），只在它有助于执行实体法的情况下才具有善的品质，这样程序的目的就在于形成正确的裁判结果；三是正确的裁判——即对实体法的正确适用——只有在其符合所谓“功利原则”（Principle of Utility）的情况下才能得到证明，而功利原则要求的是“保证最大多数人的最大幸福”。[xiii]上述三点表明，边沁眼中的审判程序主要是用以实施实体法的工具或手段，而实施实体法本身的“更高目的”则在于实现“最大多数人的最大幸福”，因此程序法的存在根据也就在于通过实体法而间接地贯彻功利原则。显然，边沁并没有对除了判决结果的正确性以外的程序价值问题形成清晰的认识，对法律程序正当性的评价也没能超越其功利原则的束缚和限制。
边沁的程序价值理论对后世英美学者究竟产生了哪些具体影响，现在看来还不清楚。但是，他的功利主义思想对人们的影响却是巨大的，反映在对法律程序价值问题的研究上，就是主张法律程序与它所要实现的实体结果之间的特殊关系：工具（或者手段）与目的，形式与内容，附属与实体。一些现代的程序工具主义论者就是从这一点出发，对“自然正义”、“正当法律程序”这两项程序正义原则作出了工具主义式的解释。他们也不否认程序正义价值的存在，承认自然正义和正当法律程序所包含的一些程序标准的正确性，对诸如当事人对裁判过程的参与，被告人辩护权的取得，起诉罪名和理由的及时告知，对控诉方证据的质证以及对控诉方证人的诘问，不因同一行为而受两次以上危险等为美国联邦宪法所确立的基本程序保障，持积极和肯定的态度。但是，工具主义论者对程序正义正当性的论证似乎都是从它所要产生的结果而不是它自身内在品质上寻求答案。换言之，自然正义和正当法律程序之所以应当坚持和保障，不是因为它们本身具有这样做的理由，而是因为坚持它们比不坚持它们更有助于达到较为理想的裁判结果：保障程序法的公正实施是为了更好地执行实体法；保障被告人获得法律所赋予的程序性权利或者诉讼权利，是为了使其实体权益得到保障；保障程序正义的实现也是最终为了实体正义的实现。但是在英美，上述这种主张程序直接为实体服务并为其而存在的工具主义理论，似乎在一定程度上已经失去了影响力，原因在于它们无法解释为了实现所谓正确的结果，人们为什么不抛弃自然正义和正当法律程序原则，而改采其他可能更有助于达到这种结果的“手段”或者“工具”。为了弥补这种片面强调法律程序纯粹功用性价值的理论的缺陷，一些学者又提出了两种程序工具主义理论：经济耗费理论和道德耗费理论。
经济耗费理论是经济分析法学论者通过将经济效益观念运用于对法律程序的分析而提出的。例如，经济分析法学的代表人物波斯纳（R. Posner）坚持认为，最大限度地减少法律实施过程中的经济耗费是评价和设计法律程序时所应考虑的重要价值，也是司法活动所应达到的价值目标。为了实现这一价值，两种经济耗费应当得到减少：一是直接耗费（direct costs）, 即在法律实施过程中所耗费的经济资源，包括公共耗费和私人耗费两部分，前者包括法官的薪金，陪审员和证人的报酬，法庭设施的损耗等，后者则包括当事人委托律师的费用，聘请鉴定人的费用等。二是错误耗费（error costs），即由于法院作出错误的裁判而发生的经济耗费。对法律程序经济分析的一般目标就在于衡量法律程序和司法活动能否最大限度地降低上述两种经济耗费的总和。波斯纳运用这种方法对一系列程序规范进行了分析，如证明责任，获得法庭审判的权利，延聘律师的权利，等等。实际上，正如不少批评者所说的那样，波斯纳对法律程序所进行的经济分析不过是程序工具主义理论的又一变种，因为他也坚持法律程序的价值和意义在于实现某一外在的理想结果这一观点，只不过这里的理想结果不是（或者说不仅仅是）正确地实施实体法或者作出正确的判决，而是减少法律实施过程中的经济资源的耗费，节约司法活动的成本。[xiv]尽管波斯纳本人决心远离并坚信自己已经远离了功利主义，但是他的分析和结论却与功利主义论者极为相近。
道德耗费理论是由美国学者德沃金（R. M. Dworkin）提出的。与功利主义强调法律程序应被设计为可以形成正确的裁判结果以及经济耗费论强调应以降低法律程序中的直接耗费和错误耗费方式实施法律均不相同的是，道德耗费理论认为，在评价和设计一项法律程序时，应当最大限度地减少法律实施中的道德耗费（moral costs）。要对道德耗费作出清晰的认识，必须把它与所谓的“纯粹耗费”（bare costs）区分开来。例如，在刑事审判过程中，一名无罪的犯罪嫌疑人最终受到错误的定罪和刑事处罚，这里的纯粹耗费主要是由刑罚的错误实施、无罪者被错误地投入监狱等因素而引起的。但是，道德耗费的产生源于人的权利受到剥夺，是指由于错误地惩罚无辜者所带来的非正义，因为剥夺了一个人应得的权利本身就是不公正地对待他：拥有一项权利就等于从社会获得其利益应受到保护的承诺（ undertaking），破坏了这种承诺也就是不公正地对待权利享有者。这样，通过道德耗费这一概念，德沃金就超越了那种建立在对法律程序作纯粹的经济分析基础上的理论，引进了权利的观念。在德沃金看来，要真正享有一项实体性权利（如不受错误定罪的权利），就必须求助于第二项权利——程序性权利或者保障。在这里，程序性权利与实体性权利发生了某种联系：在与纯粹的利益（bare interests）有关的场合下并不存在程序性权利，因为这里只造成了纯粹的伤害（bare harm）；由于没有任何人的权利受到侵害，这里并不发生道德伤害（moral harm）问题，而只有那些受到道德伤害的人才需要程序上的保障。德沃金的结论是，离开实体权利，程序保障基本上是一种政策而不是原则问题，因为任何有关特定程序保障的要求在这时微弱得可以忽略不计。[xv]
德沃金的理论实际上给功利主义论者在追求法律程序的外在价值——即形成正确的裁判结果——方面施加了一些独立的限制，要求人们在关注程序功用性的同时，通过法律程序本身保障一些基本的实体权利，并将这视为正义的要求，而不是基于功利得失上的考虑。这显然可以在一定程度上摆脱功利主义和经济耗费论者所坚持的机械工具主义的局限，使法律程序的独立伦理价值得到强调。尽管如此，德沃金的理论大体上仍可归入程序工具主义理论的范围，因为法律程序仍被视为实施实体法的有效工具，加强程序保障、设计程序性权利规范的目的在于确保实体性权利的实现，而这种实体性权利的实现又有助于裁判达到正确的结果——使任何人均不受到错误的定罪，保证裁判结果不发生错误。
这样，在将程序视为保证结果正确的工具的功利主义理论，在坚持法律程序的价值标准在于最大限度地降低其直接耗费和错误耗费的经济耗费理论，以及在以减少法律实施过程中的道德耗费为核心的道德耗费理论中，法律程序均被视为用以实现某种外在目标的工具或手段，而且程序的正当性也只在其所具有的形成好结果的能力方面得到证明。如果说前两种理论根本不提及、更不强调法律实施过程中的正当性的话，德沃金的理论则提出了法律实施过程中的正义问题，即公正地对待实体性权利的享有者，使这种权利通过完善的程序性权利得到保障。但德沃金所说的正义也不过是体现在裁判结果中的实体正义而已，而不是法律程序自身的正当性。换句话说，程序正义问题在程序工具主义的理论体系中几乎是没有任何独立地位的。
1.3研究程序正义问题的必要性
程序工具主义与程序本位主义理论的对立，表明人们对法律程序的正当性问题并没有形成完全一致的看法，有相当一部分人对程序正义的存在及其意义仍持有怀疑甚至否定的态度。有的人尽管也承认法律程序确实应当具备一定的正义标准，但对坚持程序公正或者实现程序正义价值的意义问题却仍按照工具主义的观点进行解释。这从表面上看起来对法律程序的设计以及通过法律程序实施法律的活动并不会产生明显消极的后果，因为按照工具主义者的逻辑，法律程序相对于某种外在理想结果而言，即使仅仅被视为工具、形式或者手段，人们也必须遵守它，并通过它来正确地实施实体法或者实现其他正当的目标，否则程序就可能难以形成（或者普遍地形成）正确的结果。工具主义论者在这里显得十分自信，认为具有可操作性的程序能够与同样具有可操作性的裁判结果之间可以建立起某种有机的联系，靠着对这种联系的理解和掌握，人们确实能够设计出一种可保证正确结果得到实现（或者在普遍意义上得到实现）的法律程序。但是，法律程序是由拥有各种复杂情感、欲望、认识能力以及生活在社会关系之中的人进行操作的，操作者本人在具体的法律实施过程中还会遇到各种各样的具有偶然性、巧合性和特殊性的事实和情况。即使法律程序的设计在当时的认识水平上已经具有较高的科学性和合理性，但是如果裁判者怀有私心、偏见或预断，或者认识能力和法律素养具有较大的局限性，就可能导致错误结果的形成。同时，即使裁判者本身大公无私，且具有公正的态度和丰富的司法审判经验，但是由于案件本身的一些特殊原因，如证据难以充分获取，关键的证人难以找到或者死亡，控辩双方在举证能力和辩论水平方面差距过于悬殊等，他们仍可能难以在具体案件中作出正确的裁判，从而实现实体正义。这显然说明，判决结果的正确性是由一系列复杂的因素所决定的，法律程序的设计不过是其中的一个要素而已，并不具有绝对充分的决定性。从另外一个角度来看，裁判者在个别案件中作出符合实体正义标准的正确判决，并不一定非严格遵循公正的法律程序或者任何特定的法律程序不可，而完全可以根据案件的特殊情况随机地采取各种调查和裁判手段。
看来，现实中似乎并不存在着一种可在普遍情况下保证正确结果实现的法律程序，具有可操作性的法律程序与公正标准十分明确的裁判结果之间并不能建立起在任何时候都畅通无阻的现实桥梁，而且裁判结果的正确性也并不能反过来证明作为其工具的法律程序的正当性。极端地坚持程序工具主义的观点，其后果往往是承认甚至鼓励裁判者为实现正确结果而完全或者变相地不择手段——不考虑法律程序本身的正当性、公正性和合理性。法律程序既然只是为了实现裁判结果的正确性而存在，那么也同样可以为了这同一个目的而牺牲，这是从程序工具主义理论中可以得出的一个必然结论。
上述分析可能会使一部分读者以为，笔者对程序工具主义理论作出了全盘否定，其实这是一种误会。正如笔者在以前发表过的著作中已指出的那样，工具主义理论的贡献在于，它们发现并阐释了法律程序在保证实体正义实现方面所具有的价值，提醒人们在评价或者设计法律程序时要将其工具性作为重要的标准和尺度，在其他方面情况相似的两种法律程序中，人们有理由优先选择出现错误结果的机率较低或者可能耗费的经济资源较少的一个。笔者强调指出的仅仅是程序工具主义理论具有一些无法克服的局限性，这种局限性使人们对法律程序本身应当具有独立于正确结果的价值和意义这一点作出了否定，使人们对通过法律程序实施法律的正当性和合理性产生了深深的怀疑，而这种否定和怀疑从理论上来说是站不住脚的，对法律实施活动的影响也是极为消极的。为了从根本上克服程序工具主义的局限性，我们有必要对作为法律程序内在价值的程序正义进行全面的研究。我们就此将证明，法律程序不仅仅具有保障正确结果实现的工具性价值，而且其本身也具有一种独立于裁判结果正确性的内在价值——程序正义；评价一项程序的好坏优劣，除了要看它是否具有形成正确结果的能力以外，还要看它本身是否符合程序正义的要求；实现程序正义的目的，绝不仅仅是增强程序形成正确结果的能力，而且更主要的是使那些其利益可能受裁判结果直接影响的人受到公正的对待，使其作为人的人格尊严得到尊重，同时也保证裁判结果具备正当性；正是由于程序正义价值的存在及其所具有的独立性，才决定了裁判者绝对不能为了达到正确的裁判结果而不择手段，而必须通过公正的法律程序实施实体法或者实现实体正义。
研究程序正义问题的另一必要性在于，鉴于我国目前程序法学基础理论的极不发达，我们似乎应做一些实实在在的基础研究工作。我国目前占绝对权威地位的程序法学理论基本上坚持了一种建立在可知论基础上的认识论观点，并将其作为构建程序价值理论大厦的基点。在这种认识论理论的“指导”下，裁判者应遵循的准则是“实事求是”，“有错必纠”，以及“要使所认定的案件事实和裁判结论经得起历史的考验”。当然，对案件事实开展认识活动的目的并不是查明真相本身，其目的在于保证正确地适用实体法。也就是所谓的“以事实为根据，以法律为准绳”。按照笔者后文所作的分析，这种闭口不谈价值选择而只追求事实真相的理论极易走向程序工具主义。因为无论是准确查明真相，还是正确适用法律，这都是基于裁判结果的正确性而言的，而且这种结果被视为一种先验的存在，要使其转化为现实，需要裁判者发挥积极性和主动性，运用一切可以运用的力量和手段，竭力揭示案件的客观真实情况。在这种理论的影响下，哪里还能容得下程序正义这种着眼于法律程序自身正当性的价值的存身之地呢？那种坚持旨在对裁判者的活动进行限制、对受裁判直接影响者的权利加以保障的程序正义价值，往往会使裁判者无法形成正确的裁判结果，使客观真实情况难以得到揭示，使已经发生的错误难以得到及时的纠正，从而违背实事求是原则。这种理论的局限性与程序工具主义的局限性一样：既然裁判结果的正确性与法律程序同时被视为具有可操作性的标准，而且两者具有畅通无阻的联系桥梁，那么在法律程序不能保证正确结果顺利的时候，人们有理由抛弃程序而改采其他更有利于正确结果实现的活动方式。这对于程序正义价值的存在而言，实在是一种致命的否定。以这种理论指导立法活动，结果往往导致裁判者所受的程序上的限制尽量被减少和弱化，有关诉讼参与人的程序性权利——尤其是那些可能对裁判者正确裁判发生消极影响的权利——无法在法律程序上得到具体保障，而且一系列没有具体法律后果保障的程序规范充斥着程序法。这种理论对司法活动的影响也是巨大的：它直接或者间接地导致“重实体轻程序”以及“程序虚无主义”观念的广泛盛行，程序法律制度受到极大破坏。
实际上，如果将程序正义视为法律程序的独立价值，促使裁判者在法律实施过程中确保有关受判决直接影响者直接而有效地参与到裁判制作过程中来，那么以解决业已发生的利益争端为目的的诉讼活动似乎就不能仅仅被视为制作正确裁判的活动。法律程序为这种活动设定了一种特殊的“空间”或者“环境”，裁判者所有行为的实施和所有决定的制作都只能在其中进行。法律程序的具体影响是：（1）所有参与裁判结论制作过程的人，不论他们是一般的公民，还是国家司法机关的代表，不论他们的追诉者，还是被告人，都只有诉讼角色和诉讼地位的不同，而没有身份上的高低贵贱之分。人们通常将所有参与裁判结论制作的人称为诉讼主体，以示他们在具有行使诉讼权利的资格方面的平等性。（2）在裁判结论的制作过程中，有关各方参与者只讨论与被告人被指控的事实有关的问题，也就是控诉方首先提交的诉讼请求，而不去研究、探讨其他任何无关的问题。（3）参与者各方影响裁判结论形成的方式是理性的对话、交涉、论证、辩论和说服，而不是以强力进行压服或者凭武力取得胜利，裁判者的结论应充分考虑到有关各方的证据、意见和主张。（4）裁判者通过法律程序所认定的事实是“法律上的事实”，而不是一般经验或者逻辑意义上的“事实”，这种事实建立的基础不是什么先验的客观事实存在，而是裁判者在各方直接参与的情况下采纳的证据、事实和主张。它们经过控辩双方的辩论和质证并在裁判者确认为具有证明性和法律资格以后才成为判决的根据。（5）不论裁判者是否对发生争议的有关事实作出了符合客观实际情况的揭示，他们都必须按照法律规定的期间要求，对被告人应否承担法律责任的问题作出判决。而且判决一经生效，由它所认定的事实就被视为真实情况，裁判者或者其他机构和个人均无权再随意加以推翻。
可见，通过法律程序实施法律的活动主要是一种价值的选择和实现过程，而不仅仅是什么事实真相的发现过程。认识活动在其中并不是不重要，而是不具有终局性意义：它只是为价值的实现提供事实上的基础和依据，而不是目的本身；即使认识活动没有完成或者没有任何结果，裁判者也必须制作裁判结论。如此看来，那种将诉讼活动视为认识活动的观点具有极大的理论局限性，那些被视为指导认识活动基本准则的原则也就不具备完整意义上的适用性和合理性了。如果说这种长期统治着程序法学的权威理论已经不再具有可信性，那么应以一种什么样的理论来代替它呢？目前，似乎还没有人能够提出一种新的系统的理论，我国程序法学的基础理论还极为薄弱。笔者的程序正义理论就是针对这一点而提出的。
研究程序正义问题的必要性还基于这样一种认识：鉴于我国司法改革——尤其是刑事司法改革的日益深入，立法和司法的实践活动已经在很大程度上走到法学理论的前面，而理论界所能提供的理论、观点以及学说已经显得十分陈旧和过时，对于许多实践中创造的制度和改革措施以及实践中出现问题的地方，也无法给出较为完善的解决方案甚至合理的解释和分析。修正后的刑事诉讼法尽管解决了一系列长期困扰中国刑事司法制度科学化和民主化的问题，如废除免予起诉，废除收容审查，改革辩护制度，确保被告人享有更加充分的辩护权，改革刑事审判制度，使控辩双方对审判程序拥有更大的控制权，等等，但许多重大理论问题并没有得到真正解决。
例如，究竟为什么要加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障？确保审判程序的公正性本身有何意义？对此，许多人都从认识论的角度加以解释，认为这有助于事实真相的及时揭示和对犯罪的准确惩罚，而不认为保障权利本身具有什么独立的价值。又如，检察机关在审判过程中应当处于什么样的诉讼地位？它是否象许多人所说的那样既是权威的法律监督者，又是积极的追诉犯罪者吗？这一问题设计到控诉与审判这两大诉讼职能能否得到适当分离的问题，也涉及到控辩双方是否应当在审判过程中保持平等的诉讼地位等大问题。再如，证人拒不出庭作证问题是长期困扰中国刑事司法制度科学化的一个问题，新刑事诉讼法对此问题并没有作出完满的解决：证人无正当理由而拒不出庭作证可以不承担任何法律后果，法庭对于控诉一方以书面的方式向法庭提交的证人证言可以不作排除。有人只是强调证人不出庭作证有其客观的原因，认为在目前不宜采取强制证人出庭作证。但他们却忽略了证人出庭作证实为保证刑事审判程序公正性的关键所在之一。
这些问题显示出我国目前正统的刑事诉讼法学理论已无力对刑事立法和司法实践中的问题和现象作出令人信服的解决。可以说，刑事立法和司法实践的发展本身呼唤和期待着更有说服力的理论。在这种情况下，研究法律程序本身的公正性或内在优秀品质问题就显得犹为迫切了。
1.4程序正义理论的主要课题
从法哲学上看，程序正义涉及对法律程序自身正当性的判断问题，它实际上是法律程序的内在价值，因而与作为法律程序外在价值的功利性或工具性价值是相对应的。正如同一个人本身除了具有对实现国家、社会、他人乃至自己的外在目标有用的价值以外，还应当具备独立于这种工具性作用的内在价值——具有作为人的人格尊严和自主意志——一样，一项作为法律制度重要组成部分的法律程序也应当具有一种内在的道德性标准，唯此方能称为具有完全正当性的法律程序，是人们可以接受的“好”的程序。否则，一项法律程序即使在形成公正或者正确的裁判结果方面非常有效，并且能够保证裁判者迅速及时地作出实体结论，解决业已发生的利益纠纷，维护国家和社会的利益，但如果它不具有这种内在的道德性，或者这种道德性极为欠缺，那么人们同样可以对它作出消极甚至否定性的评价——它不符合正义的要求！程序正义就是这种内在道德性的集中体现。为了提出一种完整的程序正义理论，并且使这种理论具有广泛的可信性，我们至少应研究以下几方面的课题：
一是程序正义本身所具有的内容。这是程序正义“本体论”的范畴。这一课题包括程序正义的含义，程序正义价值的独立性，程序正义价值的基本要求或者程序公正的基本标准等部分。研究者应当充分证明程序正义是独立于实体正义而且是通过法律程序自身得到实现的价值，它与裁判结果的正确性无关；同时应揭示程序正义的具体要求，说明一种公正的法律程序应具有那些基本的标准或者标志性特征。如果说一种法律制度的道德性与一个人的道德性一样具有程度上的高低不同的话，那么法律程序本身的公正性也应当具有不同的程度：有的程序公正性程度高一些，有的则低一些。基于这一点，为了使程序正义具有现实的可操作性或可视性，研究者应为程序正义设定若干最低限度的标准或者要求，使这种标准和要求在当代不同的社会里均具有普遍的适用性。如果不能证明这一点，那么有关程序正义及其标准的研究就可能流于对英美普通法观念的分析，而使人们以法律文化传统的特殊性和相对性为根据，否定程序正义观念在普通法国家以外的社会中的可适用性。
二是程序正义的正当性问题。换言之，也就是坚持程序公正标准或者实现程序正义要求的意义问题。这是程序正义“价值论”的范畴。为什么要强调程序正义？人们应当基于什么理由实现法律程序的公正性和合理性？有些程序公正标准已经为人们所熟知，例如任何人不得担任自己为当事人的案件中的裁判者，裁判者应当同时听取争端双方的意见和陈述，裁判者在作出判决时必须提供充分、合理、可信的理由等，长期以来都被英美人视为属于自然正义的基本要求，是程序公正的基本标志。但是，坚持这些程序公正标准究竟具有什么样的独立意义？如果我们不接受程序工具主义论者在这一问题上的解释，那么我们能否提供一种充分可信的理论，以使人们相信实现程序正义具有除达到正确结果以外的其他价值？这一点是程序正义论的核心问题。如果研究者在此问题上不能提出具有说服力的见解，那么人们就完全有理由回到程序工具主义那里去。另外，要从根本上克服程序工具主义理论的局限性，否定程序仅仅为实体正义的实现而存在的结论，研究者还必须另辟溪径，对程序与实体、程序法与实体法以及程序正义与实体正义的关系作出新的探讨，使人们对程序对实体的作用产生新的认识。这是论证程序正义正当性的不可缺少的一个环节。
三是程序正义在中国的可接受性问题。对程序正义的研究不仅仅具有纯粹学术上的意义，而且还旨在使这一观念在中国得以形成、发展和壮大，并且对法学家、立法机构的官员以及众多的司法人员的观念和意识产生影响，从而对中国程序法的科学化和合理化产生间接的推动作用。中国拥有自己独特的国情：地广人多，经济发展较为落后而又极不平衡，目前正在发展社会主义的市场经济；信奉马克思主义的理论，包括历史唯物主义和辨证唯物主义认识论；经历过几千年的封建专制统治，政治上长期实行高度集权的模式；长期以来形成的法律文化传统至今仍对中国的法律改革和社会公众的价值观念产生着深刻的影响，等等。在这样一种特殊国情的影响下，程序正义的观念在中国几乎从没有存在过。相反，重视实体正义或者实质正义，追求官方决定的正义性，相信为此可以不考虑手段的选择，这却似乎是为中国人所强调的价值。有鉴于此，研究者应当对中国的主流程序价值理论进行分析和研究，理清其源头，认识其现状，预测其未来的发展趋势，从而发现对程序正义观念的形成可能产生阻碍作用的因素，挖掘出对程序正义观念的传播有利的因素，评估以下程序正义观念——尤其是最低限度的程序正义观念——为中国人接受的现实可能性。这种研究的成功与否，直接决定着程序正义能否从理论或理念走向现实、从书本走向实际、从英美移植入中国。
四是程序正义的制度保障问题。如果我们能够使人们接受并信服有关程序正义的理论，那么紧接下来的问题就是如何在具体的法律程序设计中体现和贯彻程序正义的要求。要使一种为人们所接受甚至所期待的理论转化为制度化的法律规范，就必须研究哪些制度上的要素对于程序正义价值的现实实现是不可或缺的，目前实行的程序法中有哪些规范与程序正义的要求相悖，通过哪些现实的改革才能够保证程序法达到最低限度的公正性或者正义性，等等。尽管理论、思想以及价值观念所具有的相对普遍性并不意味着程序法设计标准方面的普遍性，但是不论法律程序采取什么样的模式，具体的制度设计使哪一项规范得到取舍，程序正义都应当是一项重要的评价甚至批判标准。
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[i] 见《辞海》《现代汉语词典》“程序”条。
[ii] 这里的法律程序又可以称为法律实施程序。
[iii] 布莱克法律词典》“procedural law”条。
[iv] Klaus R.Scherer,Justice:Interdisciplinary Perspctive,P.123,1992 by Cambriadge Univ.Press.
[v] Michael D.Bayles,Procedural Justice,P.3, 1990 by Kluwer Academic Publishers.
[vi] Lon L. Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”,in American Court Systerm, 1978 by H.Freman&Company.
[vii] Id.
[viii] Joint Anti-Fascist Refugee Comm. v.McGrath,341U.S.123,179(1951).
[ix] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，页10。
[x] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，页22-27。
[xi] 见陈瑞华：“程序价值理论的四个模式”，载《中外法学》1996年第2期。
[xii] 列奥·斯特劳斯等：《政治哲学史》“前言”，河北人民出版社1993年版。
[xiii] Gerald J.Postema,The Priciple of Unility and the Law of Procedure:Bentham’s Theory of Adjudication,in Gorgia Law Review,Vol.11:1393(1977).
[xiv] Richard A.Posner ,An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration,in the Journal of Legal Studies 2(1973):399-400.
[xv]] R.Dworkin ,A Matter of Priciple,1985 by Oxford: Clarenden Press;R.A.Duff ,trial and Ppunishment,Pp.110-114,1986 by Cambridge Univ.Press.
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