【学科分类】法理学
【出处】中外法学199706
【关键词】无
【写作年份】1997年
【正文】
在谋求法律现代化的努力中，我国终于醒悟到了程序正义的重要性并因此而兴起了法律程序革新的浪潮。庭审制度的改革方兴未艾，尤其刑事诉讼程序偏向于保护被告人权的改革令举世瞩目。《行政诉讼法》的通过与实施第一次输入了行政行为也要遵守正当程序的观念，它直接导引了以后几个重要法律的问世，并且已经把制定统一的行政程序法提到了议事日程上。
法律程序的变革同时也是价值观的转变、新型话语的移植与创生。近年来我国时有新作论及法律程序的价值，本文亦试图为此工程添引一砖石。
法律程序的价值可以分为两种：一是作为达求良好结果的手段，二是程序自身的德性。因此，评价某种法律程序有两条标准：一是“结果有效性”（goodresultefficacy ）， 二是“过程价值有效性”（process value efficacy）〔1〕。 偏重前者的观点可简单称为程序工具主义，偏重后者的称为程序本位主义。
一、结果好什么都好：程序工具主义
现代社会，尤其是1970年代以前，不管是在思想领域还是在行动世界都过于强调结果，而把程序纯粹看成实现实体法的“功利”的手段。边沁是这一派的鼻祖，他把“最大多数人的最大幸福”原则应用到法律裁判的分析中，进而指出：
“对于法的实体部分来说，唯一值得捍卫的对象或目的是社会最大多数成员的幸福的最大化。而对于法的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。”〔2〕
这里，边沁把程序法称为“附属性的法”（adjective law）， 因为在他看来离开实体法，程序法就不复存在了，就像一个形容词不能离开它所修饰的名词一样。实体法的好坏可以用功利原则即总体福利来衡量，但是司法程序只能根据它实施实体法的成败来衡量，从而间接地根据制度的功利结果来衡量。这样，在程序的有效性与整个法律的功利这个根本结果之间就可能出现不一致。如果实体法违背了功利原则，那么不折不扣的执行只能使整个法律制度更加远离功利目标。
一般的程序工具主义论者往往忽略程序法与实体法所服务的社会总体福利之间的沟壑而从整体上把程序法看成实现某种功利结果的制度手段。评价一种法律程序规则的好坏就是看它实现良好结果的有效性，比如，惩治犯罪不力就证明刑事审判程序差（badness）， 反之就证明刑事审判程序好（goodness）。
这里的“结果”包括哪些价值呢？或者说，法律程序有哪些实体的价值目标呢？有人从争议解决程序角度把“结果”简单地归类为两项——真实与正义。〔3〕在一个极端，当事人之间的利益重合， 两方的争议只是认知冲突，各人的目的都是要找出对共同利益有利的解决办法。举一个非法律争议的例子来说，迷失在森林中的人群争执沿哪条路可以走出森林，彼此间只有认知上的冲突没有利益矛盾。争议解决程序的目的是找到“真实的”、科学上能有效成立的结果。立法决策、行政决策有些情况下就是通过论证达成科学的结论。与这种认知矛盾相对的是另一个极端，当事人彼此的利益针锋相对，某种特定的解决方式会使一方的利益最大化，但却以另一方的利益为代价。对于这类情况下争议解决方式的检验标准不是“正确”与“不正确”，自亚里士多德以来这类争议解决的目标就被概括为“正义”（Justice）。 法律争议多属于这类性质，民商法争议尤其典型，比如离婚析产、人身伤害赔偿。当然，很多情况下，利益之争与认知矛盾交织在一起，这称为“混合型”争议。人们通常说现代行政管理技术性强，这就是说，行政决策除了法律因素外还有一些复杂的技术因素。其检验标准与司法审判不同，不是单一的合法性，还有一个科学合理性。
以上所说“真实性”与“正义”是从实体结果上而言，根据这种理论，程序规则的设计应当按照目标而定。如果目标是要获得真实性，科学的真理只能通过不断的实验才能证明，在法律程序上应当给争议程序的第三者——裁判者——更多的“决定控制权”（decision control）和一定的程序控制权（process control）； 如果目标是“分配正义”，最有效的程序是把过程控制权交给争议当事人。对于那些混合型争议，应当分阶段设定不同的程序，比如是否在旅游地区建设一个大型水利工程，关于事实调查最好由科学、技术专家主持听证，关于不同利益主张的听证由政府官员主持。
二、意义在于过程之中：程序本位价值论
是不是产生良好结果的法律程序就一定是可以接受的呢？换句话说，结果有效性是不是法律程序作为程序的唯一价值呢？答曰否。比如，刑讯逼供可能取得证据，对查明案件具有充分的“结果有效性”，但谁也不能否认非人道的程序是不可接受的。为此，我们必须关心程序的德性。对程序价值的研究有助于完整地理解法治原则，理解法的本质。在我国，由于长期以来“专横破坏国法”，强调程序价值有针砭时弊之意义。
所谓过程价值（process value）是相对于结果价值而言的， 也就是在独立的意义上评价法的过程。如果套用Lon L. Fuller 关于法的道德属性的分析用语——内在道德属性〔4〕一词， 作者认为程序的德性是使法律程序成为可能、与人性相一致从而为人所尊重所接受的那些品质。这一界定包含了两个方面：一是程序必须最大限度地理性化从而体现形式公正；二是程序必须人道。从这两个方面我们可以进一步推出一些基本的评价标准与制度要求。
形式公正
从形式公正这个意义上说，以下因素是必不可缺的：
（1）程序法治。程序法治即程序合法性， 指的是必须有一套规则，不能给官员过大的裁量权，而且必须有机制保证官员在规则的范围内活动。对于当事人来说，程序规则的存在是他们预见后面的过程与未来结果的一个依据，也是规划下一步行动的指针。
（2）透明。一切肮脏的事都是在阴暗的角落里完成的。 辩明是非，追求正义的法律过程必须是透明的。秘密审判在当代已成为反人道的法律程序，黑厢操作越来越多地被现代行政国的行政程序法所抨击和克服。
（3）中立。一般指自己不能作自己案件的法官。 裁判者不能有所偏倚，而且须让人看上去不会偏倚，因此，“利益无涉”成了审讯官资格的普遍限制，回避是民诉、刑诉与行政诉讼中普通确认的诉讼原则，正规的行政裁决也引入了这一原则。从宪法的角度说，中立也意味着裁判者独立于其它的机构，在西方一般称司法独立，在我国称审判独立。
（4）听取相对方意见。这也称为相对人的防卫权。 正当法律过程的内涵虽然很难揭示完整，但是不告知相对人、不允许相对人辩护的程序显然是不适当（due）的。 虽然不能要求法官按照当事人的意见去裁判，但听取意见乃是公正程序的一个重要的形式要件。据称，在西方，这一原则可追溯至伊甸园。上帝在对亚当与夏娃作出处理前还征询过他们的意见。
（5）合理性（rationality）。作为程序品质的合理性与判决的实体合理性（reasonableness）不同，它指的是，法律的推理过程的逻辑整合性（logical integrity）、 各项程序制度对非理性因素的排它性。法律程序规则本质上无非是逻辑与常识的准则，是法庭上健全推理的技术。〔5〕诉讼中的先定后审不能被接受〔6〕，一个重要的理由就因为这种做法违背逻辑。神明裁判、决斗在现代文明社会也被认为是非理性的（irrational）程序，因此被禁废。 说明决定的理由（reason —giving）是裁决过程的一个必要环节，一方面因为它证明决定的实质合理性，从而加强了决定的说服力（Persuasiveness），另一方面因为只有结论而没有理由的决定在形式上也是非理性的。从更深远的意义上说，法律过程的可以计算的理性功能的发挥是中国经济向理性化经营发展的本质要求。
尊严本位程序价值
启蒙运动最重要的成就在于树立起“理性的人”，把人的尊严奉为至上。法律程序的设计者、指挥者时刻不能忘记面对的是有自由意志的自治主体。美国William Brennan法官曾在Paul v. Davis一案中说，“我一直认为法院一个最重要的作用是捍卫每个人秉于人的自我价值而怀有的正当期望”。从人的主体性与目的性这个根本命题我们可以推演出法律程序应当遵奉的一些价值。〔7〕
（1）参与。 民主社会法律程序的共同点之一是给公民分配各种各样的参与角色，比如投票选举、议会走廊游说。在法律适用过程中，利益可能受到不利影响的人都有被告知和陈述意见的机会。参与不仅有助于选出合格领导、制定高质量的法律、调查案件的事实真相正确适用法律，更重要的是，它体现了个人的意思自治与尊严从而抚慰人心。 〔8〕
（2）平等。 法律面前人人平等的核心是在法律过程中的平等的尊严与发言权。在集体决策上，多数人原则是平等的必然推论，但这又导致了对少数反对派的压制，从而走向平等的对立面。鉴此，当代西方宪法非常重视对少数人的保护。在法律适用过程中，如何保护弱者和处于不利地位的人的平等参与权呢？许多国家都给无力请律师的刑事嫌疑人提供法律援助。在我国建立行政诉讼制度的初始阶段，不少人反对对行政机关采用“被告”这一称呼，足见程序平等多难保证。时至今日，行政机关在法庭上仍然没有把自己视作与原告平等的主体。
（3）人道。前面谈到的刑讯逼供就是非人道的程序， 基于种族而剥夺某人的法律程序权利也是违背个人尊严的。
（4）个人隐私。 在立法的调查与适用法律的事实调查过程中很容易发生强迫人交代个人信仰、个人历史，非法侵入个人住宅等现象。作者以为，公领域与私领域的界分可能是我国未来的法律改革面临的最重要的难题之一。
（5）同意。许多法律程序都允许人们拒绝参加。投票不能强制， 行政立法的调查会也不能要求利害关系人必须参加，民事诉讼当事人甚至连刑事嫌疑人都可以不参加自己案件的审理。这些制度体现了反对强制、鼓励自愿的法律价值观。
以上从形式公正与个人尊严两方面提出的十项价值有些交叉，比如参与和听取相对方意见两项。另外，上述价值指标也不是无可非议的，或者说穷尽了所有的程序价值。作为法律程序的评价体系，上述十项价值不仅应看单项的实现程度还得看整体的实现程度，没有其他的价值实现，单个的价值是靠不住的。而且，落实到具体的立法、行政、司法程序上，也存在价值偏向的问题。
三、法律程序代价论
上述两方面的价值——良好结果与过程价值——固然可贵，但在实际运作中不能不考虑到成本与收益的比例，通俗地说，就是是否合算。“合算”指向两方面：一是法律过程的当事人须顾念投入的成本，他有一个承受限度；二是国家法律机构、人员与程序作为一种公共资源也必须最优利用。
在法律过程的经济分析方面，作者思考尚不成熟，本文拟不展开讨论，只想指出几点。
第一，刘家琛先生把诉讼价值分为经济价值与伦理价值〔9〕， 对我国的程序改革从规范角度作了论证，富有见地。需要补充的是非制度性成本。比如，腐败无疑会加重诉讼成本。另外，诉讼安全作为一个程序价值在中国有必要强调。实际中许多遭受行政侵害的人之所以不起诉，不控告或者起诉后又撤诉的，乃是基于对未来后果的一种恐惧。用老百姓的语言来说，即，赢一场官司，输下半辈子。
第二，从公共方面看，及时、终决应受到重视。及时作为一种程序价值比较容易理解，法律中关于时限的规定从正面说明了及时的价值，人们通常要么指责法律程序草率要么指责司法久拖不决从反面说明了及时的价值。终决是指法律程序的结果应当具有最终的确定性，不能老是可以上诉、申诉，不断“翻案”。否则人们参与法律过程就没有一种安定感，总是不能摆脱惶恐。
第三，法律过程的代价影响上面探讨的形式公正与个人尊严。假如诉讼成本过高，就会妨碍程序平等。竟选如果没有经费的上线限制也会走向平等的反面。当然，成本更直接制约着结果有效性、比如，花多的钱请名律师代理可能在官司的结果中赢得不适当的份额，相反可能失去应得的份额。任何一种理想的程序都必须兼顾结果有效性、形式公正、个人尊严与效益，在几种价值间谋求平衡，而不可能是单取向的。当然，在某一特定的历史时期，法律变革有其中心任务和鲜明的旗帜，但法的运作整体上需体现平衡的精神。
应当说明，除此之外，还有一个评价程序的要素，这就是程序正统性。正统性包括法律正统性、政治正统性、道德正统性。正统性在不同的社会来源不同，在民主社会政治正统性来源于百姓的同意或默认，在有些社会来源于个人魅力，有些来源于神圣权力。比如在现代民主社会，产生领导人得通过选举程序，在封建王朝，这就是叛逆谋反。
四、结语：对我国法律程序价值观的剖析
前文从规范角度探析了法律程序几方面的价值：功利价值、形式公正、个人尊严以及效益。行文至此，不禁联想到我国的程序价值观。中国的法律过程素有家长制法律过程之谓，撮其要者，作者概括三点，不妨与理想性制度比较。
1.法律形式主义的虚无。程序是法理念的一个要素，可以说没有程序就没有法，正是程序决定了法治与任性的区别。人治主义和程序虚无主义是孪生兄弟，并肩阻滞了法治的建立。与其说我国没有法治文化传统，毋宁说我国的程序文化贫困。 英国普通法上有自然公正的概念， 1215年的《大宪章》就确认了程序保障的权利。美国宪法的“正当法律过程”条款简直是美国法文化的标志。在我国古代是找不到这种上升为基本权利的程序概念的。马克斯·韦伯称中国的法制为反形式主义的法律，认为中国人寻求的是实际的公道而不是形式法律。他进而指出，形式上受到保证的法律的缺失是中国不可能产生理性的企业资本主义的一个重要原因。〔10〕这个论断今日仍富有警示意义。
2.职权工具主义。所谓职权工具主义是指这样一种思维：程序被视为追求实体目标的工具，在程序设计上把主动权完全置于“主持人”手中。这是家长制的延伸。当代有学者从行政法角度指出，中国法律偏于行政职权，不注重独立的制约行政权、保障公民权利的程序。这是把依法行政理解为依法管理，甚至“以法”管理的一种表现。举例来说，行政监察与行政复议固然是两种监控机制，但二者都是现有的行政体系的附属物，缺乏独立性是它们致命的缺陷。〔11〕
职权工具主义的另一表现是轻事前、事中程序，缺少参与这一价值要素，最典型的表现是立法程序与行政法规、规章制定程序。“告知——评议”只在82年修宪和制定《香港基本法》时采用过，人们似乎并不在乎立法程序的民主正统性。
3.事实乌托邦。宪法和各诉讼法都奉行一个高尚的司法原则——以事实为根据，以法律为准绳。在绝大部分人的思维中，事实的乌托邦似乎是一种完整的客观的真实存在，进而认为在这个乌托邦可以求得充分的实质公正。其实，对于已发案件的推理过程与撰写历史并无二致。历史永远是历史，谁也无法让历史重视。历史家笔下的历史不过是他们根据某些也许关键也许不关键的线索重构的故事。新的线索、新的痕迹一旦发掘，人们又改写历史。法律判决也是这样一种人为艺术（artificial art），只是故事必须在一定时限内有个结论，而且这个结论必须具有稳定性，即使以后发现错了，也没有太多的办法。这是人类的悲哀，但无法改变。
过去纠问式审判程序没有注意到法庭调查证明的“事实”的固有的局限性，对法庭重现“事实”的魔力寄予了绝对的信任，必然产生负面效果。〔12〕现在改革让当事人有更多的机会也来讲述“故事”，看似一点技术性调整，其背后乃是哲学观念的革命。
从这三点分析可以认识到我国程序改革的使命是伟大而艰巨的。作为理论工作者，我们的使命是，透过制度的技术层面去从事“精神解剖”，并提供批判与建设性观念。
【注释】
〔1〕 Robert S. Summers, EvaluatingandImprovingLegalProcesses—A Plea for
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