促进《城市房屋拆迁管理条例》废旧立新学术研讨会全纪录

     2010年10月26日至27日“促进《城市房屋拆迁管理条例》废旧立新学术研讨会”在北京举行。这次会议由北京大学宪法与行政法研究中心、中国政法大学宪政研究所主办，英国瑞慈中心、北京大学人大与议会研究中心协办。以下是会议完整纪录。

 

10月26日上午：

张千帆：五学者“上书”全国人大常委会，触发了社会对这个问题的一场大讨论。国务院法制办也很快出台了一个征求意见稿，但是唐福珍自焚事件将近一年过去了，拆迁条例的修改现在还是杳无音信，所以条例修改目前处于一个什么样的阶段？遇到了什么样的难题？我们大家期望将来出台的新条例是个什么样子？它能不能像孙志刚事件之后废除收容遣送条例那样，成为保护公民权利的又一个典范？这都是我们大家翘首以待的事情。当然作为公民，尤其作为学者，我们不能只是等待，我们要探讨其中的问题，并且在时机成熟的时候，向国家有关部门提出自己的建议。这就是我们今天召开这场《城市房屋拆迁管理条例》废旧立新研讨会的目的。

参加我们今天研讨会的，不仅有来自北京的学者，还有来自美国和英国的学者。下面就让我们掌声欢迎威斯康辛大学麦迪逊分校城市与区域规划系的欧姆（Brian Ohm）教授，英国伯明翰城市规划联盟沃尔顿（Mark Walton）教授，英国瑞慈人权合作中心主任马兰娜（Nicola Macbean）女士，瑞慈人权合作中心项目主管Jennifer Eikren女士，还有耶鲁大学驻北大常任代表、研究人员威廉先生（Katherine. Wilhelm），他还没到；中国法学会郭道晖教授。因为时间关系，中方代表我们就不一一介绍了。待会研讨会的时候，请主持人给各位发言人简单介绍一下。下面我们就有请我们在台上的几位嘉宾致辞。

首先按照这个日程，是作为主办方，北大宪法与行政法研究中心主任，也是“上书”全国人大的五学者之一姜明安教授致辞，时间是5分钟。

姜明安：尊敬的各位外国专家、学者，尊敬的国内的各位专家学者，尊敬的各位新闻界的朋友，上午好。首先，我代表北京大学宪法与行政法研究中心的全体同仁，也代表五位“上书”的“责任公民”，向前来参加这个会的外国朋友和国内朋友，表示热烈的欢迎和衷心的感谢。这次会议是由北京大学宪法与行政法研究中心与中国政法大学宪政研究所合作主办的。为什么要召开这个会呢？主要有三个目的。

第一个目的，是想促进《城市房屋拆迁管理条例》废旧立新的信息公开。去年12月7日，我们五位学者“上书”全国人大常委会，提出废除或至少是修改这个拆迁条例。国家有关部门非常重视，全国人大法工委、国务院法制办几次召集我们探讨如何修改拆迁条例。去年年底和春节期间，（有关部门）已经起草了一个新的条例，并且公开向全国征求意见。但是，这个征求意见持续到现在，半年多过去了，完全没有消息。到底旧的拆迁条例还要不要废除？新的条例到底要不要制定？我没有听到任何消息。根据政府信息公开条例第9条的规定，这属于政府必须主动公开的信息。政府如果准备废除旧条例或出台新条例，就应该及时告诉公众一个准确的时限，到底准备什么时候，需要多长时间进行废旧立新？应该主动公开这样的信息。政府如果不准备废旧立新了，那么理由是什么，为什么。是因为征求意见了，公众都说没有必要？那就把公众的意见公布出来。或者因为现在废旧立新困难太大，政府也应该把这个困难告诉公众，说现在确实不能搞，一搞就乱套了。把这些公布出来，也好让公众帮政府想想办法。目前这样一种完全无声无息的状态与国务院自己制定的政府信息公开条例是完全背道而驰的。通过这样的会议，我们希望督促政府把废旧立新的信息公布出来，给公众一个交代。

第二个目的，利用这样的会议，向政府有关部门提出废旧立新的迫切性。“上书”时，我们曾提出六条理由。现在矛盾不但没有缓解，反而更加激化。我翻了一下近几个月的报纸，找到了12个关于拆迁方面的典型案例。这12个典型案例都与拆迁条例的废旧立新有重大的关系。如果看了这些案例，政府方面还是无动于衷，那政府就不是“以人为本”的政府，就不是宣称“科学发展”的政府，就不是“全心全意为人民服务”的政府。这些案例，其中有江西宜黄拆迁自焚案，3人自焚、一人死亡；江苏东海拆迁自焚案，一位92岁老人和他68岁的儿子自焚，儿子死亡；陕西西安拆迁案，拆了老百姓的房子去建一个违法设立的工业区；安徽芜湖土地中心告发改委案，官告官，南方周末曾报道过；云南普洱旧房改造，把刚建五年、十年的新房子都拆了，政府以敲诈罪逮捕了通过上访要求提高拆迁补偿费的7位村民；北京审计出来有15个项目超范围拆迁。最新的一个是广西北海的一位村长因为带着老百姓拒绝拆迁而被捕。政府了解这些案例，也许会有所触动，并下定决心废旧立新。

第三个目的，是利用这个会议，探讨废旧立新的一些实际的法律问题。给政府提供一些建设性的建议和意见。这是最重要的目的。这次主要探讨三个问题。第一个问题是政府征收或拆迁的条件、公共利益的界定。征求意见稿提出的七条是否合适。第二个是政府拆迁的正当法律程序。拆迁有四种，城市房屋的拆迁、集体土地房屋的拆迁、公共利益的拆迁、商业利益的拆迁。新条例规定的“一个90%，两个2/3”的要求是否适用于所有这四种类型的拆迁？第三个是补偿标准及救济途径。比如说诉讼是否停止拆迁的进行？最重要的是第三个问题。希望与会者认真讨论，向五位“责任公民”学习，也做“责任公民”、“责任记者”。祝这次会议圆满成功。谢谢大家。

张千帆：姜老师用他浓重的乡音，生动的讲述了土地征收拆迁中的问题。下面有请此次活动的发起人之一，中国政法大学宪政研究所的所长蔡定剑教授发言。

蔡定剑：感谢的话和会议的目的，姜老师都讲得很清楚了。我一直认为，中国的社会矛盾，尤其是21世纪以来，集中表现在房屋拆迁和土地的问题。社会财富分配不均，祸源就在于有这样一些房屋拆迁办法支持着这些地方政府的恶行。当姜老师等五位教授点燃了这把制度方面的关键部位的火的时候，得到了社会、媒体强烈的反应。

自2006年以来，我们与英国的RIGHTS-PRACTICE一起合作进行规划的公众参与的研究。通过研究发现，我国拆迁制度中的混乱，尤其是理论上的混乱到了无以复加的地步。我一直关注对拆迁制度方面的意见，但有些意见还是没有抓住关键，即制度的问题到底在什么地方。

RIGHTS-PRACTICE和我们有四五年的合作了，他们也很关注房屋拆迁问题。我们也是多次和姜老师、王锡锌、沈岿老师做节目，一年多过去了，这个制度还是半死不活地在那里，地方的悲剧还在照样发生，而且在加剧地发生。所以特别是在宜黄拆迁以后，我们几位老师也想，能不能再推动一把？出于这样一个目的，所以我着重强调的是，刚才姜老师讲的第三点，我的想法就是，我们学者在理论上帮助他们理一理，一个正当的拆迁法律程序是什么，怎么样界定公共利益和怎么样合理补偿，能不能从理论上弄清楚一些。

但是我们应该告诉老百姓，一个正当的法律程序这个制度，是应该怎么建立的。这就是我们建议提起这个会的目的，当然大量的会议工作是姜老师他们承担的，我也表示感谢整个会议的组织工作。我就简单讲这些，好吧？

姜明安：蔡老师抱病倡议、组织和参加这个会议。所以，比我们五位“责任公民”更加有“责任感”。今年如果再评“责任公民”，我们大家应该评蔡老师。真正的“责任公民”应该是他。多给蔡老师一些掌声。

张千帆：下面有请长期支持中国人权学术研究的英国瑞慈人权合作中心主任马兰娜女士致辞。

马兰娜：首先祝贺本次会议的主办方。有你们的筹办，才有了这样一个有意义的会议。特别感谢蔡定剑教授。过去多年来，我们一直与蔡定剑教授的宪政研究所紧密合作，后者一直致力于通过公众参与方式解决中国的社会冲突问题。中国面临的许多问题，不只是在房屋拆迁方面，在其他国家如英国和美国同样存在，也会举国关注，甚至引爆国民的怒火。虽然英美的政治制度、法律体系、司法体系与中国的大相径庭，但可以通过它们的经验借鉴给解决中国类似的矛盾冲突提供一个框架。我相信，通过今天上午来自美国的欧姆教授和来自英国的沃尔顿教授的经验介绍，大家就会知道，公众参与在作出强制购买决定方面的必要性，以及通过公平的程序使所有利益相关方的利益得到关切。同时，可以找到合适途径解决这些问题。当然，这并非完全的照搬或照抄英美的做法，何况英美的做法本身也存在一些缺陷。但通过分享这些国际经验，中国方面可以看到问题所在并找到解决办法。今天请到的两位专家的经验是可以互补的。欧姆教授来自美国，是一位非常有经验的律师和著名的法学教授，研究领域为环境法、规划法，他可以给我们带来一些学术上的讨论。沃尔顿先生来自英国，他曾多方参与到城市规划的决策中去，可以跟我们分享一些实践经验。此外，他们还可以介绍他们所在的地方社区如何参与到地方政府政治决策的一些经验。欧姆教授来自威斯康星大学，而沃尔顿先生来自英国一个城市规划的咨询机构。最后预祝本次研讨会顺利成功，希望能为拆迁条例的废旧立新略尽绵薄之力。

第一单元主题：国外城市建设与房屋拆迁制度研究

张千帆：今天来参加本次会议的还有最高法院、中国社科院、中国政法大学、中国人民大学、清华大学、国家行政学院、中央民族大学和中央编译局的专家和学者。下面进入第一单元的研讨。下面请三位发言人上场。第一位发言人是布莱恩欧姆（Brian Ohm）。他现在华盛顿大学的城区规划学院任教，同时还在威斯康星大学麦迪逊分校担任职务。是威斯康星州的土地使用法、环境法规和城市管理理论的专家。在华盛顿大学，他曾担任过校园管理委员会主席和校园规划委员会的成员。在威斯康星州，他曾在城市规划委员会任职四年半，被威斯康星州的州长任命为州土地委员会的代表，担任这个委员会的州政府私营部门工作小组的主席，同时还担任规划协会威斯康星分会的事务副主席。因此，他对于城市规划具有非常丰富的经验。下面掌声有请欧姆教授给我们做报告。他今天的题目是“美国国家土地征用权的概述”。

欧姆：非常荣幸和非常高兴能来这里。这是我第一次来中国。发现中国是一个非常美丽的国家。刚才的介绍中，大家知道，我一边做律师，一边还在威斯康星州大学麦迪逊分校讲授城市规划课程。为何我要同时兼任教师呢？因为法律与规划过程有着紧密的联系。作为教师，我讲授某一套法律程序对所有的规划者的影响。事实上，我为本次会议准备了一篇专门的文章，文章的最后详细介绍了今天所讲这个话题的理论背景以及威斯康星州土地规划所采用的法律程序。今天也会为大家介绍一下这一法律程序的理论基础。美国的50个州的规划有着不同的法律程序，取决于各州的立法机构的决定。但接下来介绍的概念是适用于所有州的，尽管美国没有统一的法律程序。

首先介绍一下美国国家征用权这一概念的来源。它的源头可以追溯到数个世纪之前，当时北美殖民地脱离英国宣布独立，仍然采用英国普通法系统。自18世纪以来，虽然英美两国之间的法律制度之间差异越来越大，但传统仍然来自普通法。在普通法传统中，有一个法律文件堪称基石，那就是大宪章。它是1215年英国贵族与约翰王签订的一份协议。此后它成了英美法国家所有法律制度和法律传统的基石。原因何在？因为，在今天的美国社会，如果政府要行使国家土地征用权的话，当事人有权通过陪审团的法庭审理获得合理的赔偿。这一原则来自大宪章。美国语境下的国家征用权是政府所有的一项非常重要的基本权力，是国家主权所固有的一个基本属性。实际上，这一权力受到宪法的极大限制，美国的五十一部宪法（联邦宪法和各州宪法）都对国家征用权的行使加以限制。比如说，有些州的宪法条款就规定，如果没有正当赔偿（正当法律程序），不得剥夺任何人的财产。因此，就存在国家公共利益与宪法所保障的个人权利之间的平衡。

为什么有时候这个概念比较模糊？因为我们经常使用不同的术语。下面介绍一下几个术语。第一个是国家征用权，它是17世纪创造出来的词，指的是女王可以征用个人财产的巨大权力。第二个术语是征收（take）。在宪法里面使用了这个词。它表明一方面国家享有巨大的国家征用权力，但宪法又对征收与否、如何征收加以限制。第三个术语是征用（condemnation）。它指的是行使国家征用权的过程。

这张图介绍的是在这样一个大的框架下各层的元素。首先是国家征用权。它受到宪法的限制。其次，有专门的法律规范了政府有关部门行使这一权力行使的程序以及在个案中如何适用法律。其中立法规定了国家征用权的行使主体、行使条件、行使程序。在这一过程中，公众可以参与其间，他们的意见可以在立法及行政过程中得到充分表达。公众参与有宪法依据，因为宪法是人民与政府之间达成的契约。众所周知，美国联邦宪法很难修改，但州宪法的修改相对比较简单。如果州政府做了不当之事，公众可以参与进来，修改州宪。同时，也可以通过其他法律获得帮助。比如迁徙自由，在宪法中本无规定，而通过法律得到保护的。

这张幻灯片展示了国家征用权的行使过程以及公共利益的重要性。公众参与的水平在具体过程中会不一样。比如对于一个初步的规划，在一个社区要建一个高速公路或对城市某一个地方进行重建，这时候的规划是面向公众开放的，公众可以参与其中。还有另外一种，叫细节性的规划，涉及到某个特定的地块，公众也可以参与进来。随后，开始了国家征用权的行使过程。（第一步，确定公共利益。）国家征收方，包括联邦、州或地方政府部门，必须确定征收行为给公众带来的收益，也就是说，必须告诉公众征收的理由以及公众因此而获得了什么好处。对于政府提出的公共利益的理由，普通民众可以到法院通过诉讼途径上提出质疑。第二步，公正补偿的确定。一般是由独立的机构来确定是否达到“公正补偿”。如果当事人对补偿金额有异议的话，可以到法院提起诉讼。对于因此而提起的诉讼，当事人有权获得陪审团的审理，并且由陪审团决定何为“公正补偿”。这样的一种法律程序对于政府国家征用权的行使构成了有效的限制，因为陪审团可能会把“公正补偿”定的非常高。同时，政府还被要求提供搬迁协助。比如政府应当提供被征收的私人住宅或商用房屋的所有者临时的住所或经营场所。在整个过程中，法庭发挥了重要作用。它一方面是一个参与者，另一方面也是一个独立的审议机构。

具体到美国行使国家征用权的过程中，存在着一些基本的概念。在此为大家列举几个。第一个基本概念是私有财产。这是一个在美国非常重要的概念。第二个是征收。第三个是公用。第四个是公正补偿。这些基本概念，随着时间的推移，它们的范围不断拓展。比如说，私人财产不再仅局限于土地、建筑物，也包括私人物品如衣服和书，包括知识产权如专利。公正补偿的概念也在不断拓展。也不再局限于仅赔偿被征收财产的现实价值，也包括诸如持续经营利益的补偿，即未来的收益或经营的利润。我还想介绍一下“公用”这个概念。这一概念在美国非常有争议。美国对于私有财产的征收有这样的限制：公用，即不希望将财产权转移到另一个私人手里，而希望为公共所用。为什么说这一话题是极具争议性的呢？因为这一概念已经被扩大化了，原来仅表示公共的使用或公共的占有，现在被扩大到“只要对公众有益的”就属于“公用”的范畴。例如，发生在上个世纪威斯康星州的一个案例，该州盛产小麦，有很多私营的磨坊。各个磨坊都修建了很多水坝。而一些水坝就淹了附近的一些土地。于是，该州就立法，允许这些磨坊行使国家征用权，征用这些被水淹没的土地。当地居民质疑该法案的合宪性。州最高法院支持了这一法案，认为尽管在这个个案中，公众并未真正使用到水坝所淹的地块，但经济发展对州来讲至关重要，磨坊可以促进经济发展，其带来的好处足以具备国家征用权行使所需要的“公用”目的。从19世纪以来，美国就有这样一个传统，法院一般会尊重立法的条款。这一传统一直延续到今天。类似的法律适用于上个世纪50年代被拓展到一些经济落后的地区。这实际上是对“公用”这一概念的进一步拓展。对于一些经济萧条落后的私人土地，政府通常会行使国家征用权，拆除当地的破旧建筑之后，再将土地交给开发商去开发新的建筑。但是，即便“公用”概念如此宽泛，但整个征用过程还是受到很多限制，即便对于一块破旧地区的征用，政府也都首先给出一个规划，在其中要证明征用的必要性，比如房屋破旧、玻璃破碎、构造破败。并且，这样的规划是向公众开放的，要听取公众的意见，一般情况下，公众也不会反对。

接下来介绍一下美国滥用国家征用权的案例。举两个例子。第一个例子是1981年波兰镇诉底特律市的案件。当时，通用汽车说服了州政府，通过政府行使国家征用权拿到了一块土地。该土地上有许多企业和住户，因政府征用，这些企业和住户的建筑房屋均被拆除。通用汽车公司在其上建设了自己的厂房。1981年，密西根州最高法院作出裁决支持了市政府的征用决定。大众哗然，民众抗议。因此，密西根州政府修改了国家征用权的行使程序，从而杜绝了以后类似的权力滥用。第二个例子是2005年发生的，当时是由联邦最高法院作出裁决的。它是关于康涅狄格州新伦敦市的一块土地的案例。这块土地所在的社区并不萧条落后，人们在社区中正常生活。但联邦最高法院的裁决支持了新伦敦市的征用决定。很多民众提出抗议，认为这一征用决定实际上是滥用权力。

接下来给大家看一下美国杂志或报纸上的讽刺的卡通画。正因为美国的一些媒体的报道，才迫使很多州政府不得不修改它们的国家征用权行使的法律程序，从而保证了这一权力不被滥用。美国的媒体可以很好的监督美国政府的一些行为。这样的一张卡通画甚至比一篇千字文章要有效的多。因为，它更能打动公众的内心，从而让他们了解事情的严重性。

以上是我的发言。谢谢各位。

张千帆：谢谢欧姆教授。下面茶歇。在茶歇之前，请各位合个影。

接下来进行发言的是英国伯明翰政府规划联盟副主任沃尔顿（Mark Walton），他发言的主题是“英国规划体制下的土地强制收购”。

沃尔顿教授：首先感谢主席先生对我的介绍。首先，我非常高兴能再次来到北京参加会议，希望大家觉得这是一个很有意义的发言，同时也能推动本次研讨会进行深入的讨论。

先自我介绍一下。我是一个规划师，在一个规划咨询公司工作，是这个公司的副主任，同时我也是英国一个规划援助机构的志愿者，是一个规划管理机构的副主席，所以我也参与了英国的一些国家层面和地方层面的规划行动。

今天我的发言分为两部分，第一部分我将介绍英国规划体系中的强制购买制度的背景和在英国的具体运作过程；第二部分讲伯明翰市东区重建项目的案例。通过分享案例告诉大家我对英国强制收购制度的看法，希望能推动研讨会讨论更加深入。

我的发言是欧姆教授发言的继续。尽管我在发言中用的术语名称和欧姆教授不同，但这些术语和概念背后的精髓都是一样的。欧姆教授所说的美国“国家征用权”，在英国被称为“强制收购权”。为什么会是这样？因为我们都有共同的法律传统，那就是英国普通法的传统。

先来看一下“强制收购”的定义。这个定义所含有的几大元素：首先是指在未征得土地和财产所有者同意的前提下，通过申请强制收购令获得土地和财产的法律程序。和欧姆教授所说的美国情形一样，在英国如果你要获得强制收购令的话，必须要有足够的证据证明这样的行为是为了公用，是符合公共利益的。

在强制收购体制中，英国议会通过很多立法对强制收购权加以限制和规定，强制收购权只能由中央政府及其机构行使，私营机构或个人无权行使这一权力。它的行使主体最初涵盖了很多机构，包括地方政府、区域发展机构和经营城市发展公司，其中后两者都是非政府部门。2001年4月，英国政府决定取消区域发展机构和城市发展公司的上述权力。

简单介绍一下强制收购令在英国的发展历史。这一权力虽然可以追溯到大宪章，但二战后才真正得到普遍行使。因为，当时很多地方都遭到轰炸，地方政府通过强制收购令这一权力进行战后城市的重建。

强制收购令与公共利益或者说公众可以从中获益是紧密相关的。二战后广泛行使的这一权力，多是为了该地区的发展及公共利益。政府通过申请强制收购令，强制收购那些不愿意出卖土地的业主的土地，用于重建。这些项目会给地方带来更为广泛的利益。要强调的一点是，强制收购令与城市的规划程序是分开的。通常情况下，要先获得规划许可才能申请强制收购令。

1947年在英国规划发展史是有里程碑意义的一年。1947年，英国通过了城乡规划法，确定了英国的规划体系并至今仍然有效实施。该法提出了几个非常重要的概念。第一个概念就是把土地开发权国有化。你要在某块土地上进行开发建设，首先要获得国家政府的批准和同意；。第二个概念是，如果你丢失了一块土地，你不会获得补偿，除非丢失土地是因为强制行为造成的。1947年城乡规划法案通过之后，英国建立了自己的规划体系，其中就包括了强制收购体系，后来经过几次立法有所修订和不断简化了这一体系和程序，比如1991年和2004年分别对其进行了修订和简化。

具体介绍一下使用强制收购令的程序。先介绍两个重要概念。第一个概念是，强制收购证。该证由地方当局负责准备和制作。第二个重要概念是，公共利益。根据相关立法，申请收购令必须根据2004年的规划和强制收购法案第99条款规定，是为了“发展、改造或者推动地区的经济、社会和环境的福祉”。这实际上是对于“公共利益”这一概念定义的阐述。

但是要看到，尽管是由当地政府来准备制作强制收购令，这一过程涉及公共咨询和怎样确定强制收购令的合法性，后面会讲到这些步骤。但具体的决定是由中央政府的部长来做出的；制作收购令和决策这两个步骤是分开的。

这张幻灯片详细列举了申请强制收购令的过程所包含的六大步骤：1.准备和制作强制收购令；2.公告和公示;3.对于反对声的公众调查及书面代表；4.部长的决定；5.占有；6.补偿。 接下来逐条介绍。

1.准备和制作强制收购令。准备工作由地方政府或者区域政府机构完成。对涉及场地进行勘测、调查、研究，可以由顾问机构、咨询机构或其他私营机构参与完成，地方政府也会邀请我们参与，找到重建和再度开发的理由。

这个步骤在整个流程中很重要。因为在准备和制作强制收购令中，地方政府需要确定收购令的范围，并且尽可能以最小可能度设定这个范围，因为申请必须有足够理由来证明重建、再度开发和再利用是符合公共利益的。为了满足这样的要求，一般地方政府都会在设定收购令范围的时候尽可能选择最小值。

在这个步骤中可以看到，被选举出来的社区理事会会参与进来，他们会决定是否同意强制收购令的申请。通过这个程序，可以确保公众利益的实现；同时还能确定强制收购令到底涉及到哪些法律上的利益相关方，包括业主、租户和实际居住在这里的人，来确保强制收购令能涵盖所有的利益相关方。

在英国，要想确认所有的和这块特定土地相关的利益相关方，这一过程耗时很长，因为有时候没有这么简单，说你找到这块地的业主就行了；有可能原来这块土地的业主已经去世了，他的后代继承了这块地，但是又找不到他们后人的联系方式，所以整个过程会耗时很长、很麻烦。

通常，英国地方当局会发表一个公告或通知，让所有和这块土地有法律利益的相关方来找政府机构，从而把他们涵盖到强制收购令里面。

在确定强制收购令范围中，还有专门的对强制收购行为理由的陈述文件，如欧姆教授所说，阐述进行开发的理由，这一强制收购行为能给公众带来什么好处，它的公共利益到底在哪里：不仅包括推动经济社会环境的好处，还包括实施这个项目是财政可行的、项目能继续运行的，而不是一种投机行为。

2.公告和公示。当地政府收集了所有足够的上述相关信息之后就可以进入第二步：对收购行为进行公示。当地政府会通知公众和中央政府的相关部门。

在公示过程中，根据法律要求，当地政府一定要做到：在收购令涉及到的土地、媒体、所有的利益相关方发出告示；在这些告示上一定要写明，如果公众有异议，必须在某个时间期限内提交出来，并附有接受这些信息的联系方式；这些意见将交给中央政府专门负责该项事务的部长。

最终做决定的中央政府的部长会收到很多信息，既有地方政府的意见，还有公众参与所提出的反对意见。部长会仔细审阅这些信息，看反对意见是否合理，合理性的判断标准就是购买令是否合法、是否与公众利益相关。之后他决定是否采取公共咨询的方式决定反对意见的采纳与否。

如果涉及到的问题非常简单或反对意见非常直接，在这种特殊情况下，部长可以采取书面声明方式答复这些反对意见；除此之外，大多数情况下都会通过公众咨询方式。

在这一步骤中，地方政府机构可以和持反对意见者进行协商并解决问题。若地方政府与之协商好，就无需部长进行公共咨询的程序。

3.公开咨询。这是为了处理异议，通常这一活动由国家委任的独立的检查员来主持。这个检查员独立于地方政府之外，且整个过程均依据法律规定的程序进行。

公开咨询时，首先由当地政府阐明支持收购、开发的理由和原因，并请证人作证；证人可能是这个社区委员会的成员或其他外部成员，他们会得到检查员或持异议者的盘问以了解他们的立场，并让这些证人阐述清楚他们的立场。

在当地政府机构陈述之后，持异议者也要阐述反对的理由并由自己的证人作证。最后各方会有最后陈述的机会。公开咨询程序就会结束。然后独立的检查员根据整个公开咨询的过程写出自己的报告意见，并提交给中央政府进行最终决策的部长。

4.部长做出决策。部长在收到上述所有相关资料后，会审议所有资料并最终作出决定，是否批准、修改或否决强制收购令。部长不一定遵守检查员的报告，他会根据现实情况考虑其他更为重要的理由，所以这一决定完全是由部长根据他掌握的情况做出的；部长决定后会颁布一个决定书。

地方政府如果收到部长确认的决定书之后，就会确认强制收购令，把确认结果进行公示。

但即使部长决定、地方确认了强制收购令，公众还是有机会通过诉讼途径提出质疑。在英国，所有的政府决定都会面临这样的质疑或挑战，而不仅限于强制收购令的申请。相关人员的质疑或挑战应在确认强制收购令后的六个星期内提出。

但质疑必须以法律规定为理由，如认为地方政府机构或检查员错误解释了法律条文，或认为他们的做法没有遵循法律条款的规定，或在公示上有违法情形等，这都可成为公众质疑的法定理由。

5. 占有。尽管面临着质疑或挑战，但强制收购令一旦确认，仍将进入第五个步骤。即地方政府当局可以占有这块即将被收购的土地。这涉及何时占有这块土地才合适的问题。针对强制收购补偿，英国有相关立法，所有关于土地收购补偿不满的争议都要通过专门的土地裁定法庭这一法庭进行裁决。

6.补偿。这张幻灯片涉及到补偿流程。在英国有专门的正式的补偿程序。我知道会议下面会有专门讨论补偿的环节，所以我就不展开细讲了。

接下来给大家介绍伯明翰市东区的一个重建案例。这是该市有史以来最大的重建项目之一，占地170公顷，而且就在市中心旁边。上世纪90年代有研究结果表明，东区是该区吸引私人投资额度最少的地区，所以1995年市政府决定对东区重建采取行动。

2005年伯明翰市政府颁布了统一规划计划，涵盖了东区重建项目。东区曾是制造工业基地，有运河、铁路、老式建筑，确实迫切需要加大投资。但收购令所涵盖的只是其中一小块部分。所以具体到这个案例中的强制收购令涉及到的面积只有东区的5%，但对这块土地进行重建将对东区振兴起到催化剂作用。

重建的目的就是希望把这里建成技术中心，并涵盖住宅以及其他功能；同时最为重要的是建立起一个大型城市公园。如果建成的话，将是伯明翰125年以来最大的城市公园。因为城市公园本身并不具备土地价值，这也是为什么在这样一个特殊的案例中，申请强制收购令变得特别重要。

这是一些重建的设计图，城市花园位于其中心。1995年市政府规划要重建东区，但真正做出重建决定却是在2007年5月，中间耗时很长。

我对强制收购令的观察结论是，它是帮助政府重建振兴那些工程的重要工具。过去那么多年，强制收购令体制和程序发生了很多变化，并且进行了很多修改，但整个过程还是非常耗时耗物的。

因为在整个过程中反对意见都有机会根据法律提出来，所以政府做规划时，必须确保每个步骤、流程都是按照法律规定来走。如果要让强制收购令得以批准，一定要确保项目真能顺利推行，并且在财政上可行，这样申请强制收购令的成功概率才高。

鉴于金融危机和经济衰退的情况，使得这些条件具备很不确定性。这也是为什么在英国，强制收购令还是最为最后的一个手段；多数情况下当地政府机构还是希望能够通过和当地的业主进行谈判协商达成一致意见--除非该项目符合更广大公众的利益，在这种极端情况下政府会采用强制收购令。

感谢大家的倾听，希望这个发言能对大家有用。谢谢大家。

张千帆：感谢沃尔顿教授非常具体详细的报告。接下来由中国政法大学法学院教授蔡定剑老师发表题为“正当合法的拆迁程序及法律制度”的报告。 蔡定剑教授是我们非常熟悉的宪法学家，原先在全国人大法工委工作，是中国少有的有良知、讲真话、办实事的学者型官员。后来到政法大学工作，出版了大量的著作，在人大制度改革、地方选举、公众参与和财政预算监督等领域发挥了非常重要的影响。今天这个活动是由他首先发起的。让我们用掌声表达我们的敬意。

蔡定剑教授：这些年，我一直研究城市规划的公众参与，我把我个人的研究，不仅英国还有其他一些地方涉及到“拆迁”的法律制度的过程做个介绍。我首先是很反对拆迁的，中国人的问题就在于，不但要“拆”，而且要把人家“迁”走。这是所有问题的根源。人家（其他国家）叫城市复兴、城市改造、城市重建，是在这个地方使它重新复兴起来；中国人要把它拆走。

现在国内把拆迁的正当法律程序的过程简单化为《城市房屋拆迁管理条例》，这是在这一正当法律程序的最末端了。拆迁的正当法律程序应该有三个基本阶段：第一个是规划。就像一个政府花钱如果没有预算是不行的，任何一个城市或地区的开发都必须建立在规划的基础上，没有规划的开发是违法的。 第二个阶段是规划的许可。有规划以后，开发商或政府的开发，都应得到规划部门许可；得到许可以后才可以开发。如果拿到规划和规划许可的合法程序，剩下的问题（即第三个阶段）才是强制购买和强制征收。

简单地说，这是一套法律制度。规划有规划法及有关法律制度来调整，规划的许可有行政许可的法律制度，其中有规划许可的一些特殊的制度。第三个是由开发商与被开发者进行谈判、协商和妥协，如果不行，就只有强制了。这是我对国外一般程序的理解。所以我们要“废旧立新”，不能只限于拆迁条例这样一个最后环节，一定要把这一制度厘清楚，应该是这么一套制度安排，才会最终解决我们面临的问题。

上次我提了两个意见。其中一个非常重要的意见就是拆迁法的制定，要由全国人大来制定，不能由国务院来制定。涉及到公民财产的征收，一定要全国人大来立法。第二个意见是说，我们现在出现的拆迁问题，源头在规划。如果不在规划阶段理顺关系，那么，后面阶段出现“推土机前的抵抗”是不可避免的。因为公众没有参与前面两个过程。

而第一个阶段即规划的过程，公众参与应该贯穿始终，来解决一个城市地方的空间利益的分配。这一阶段，公共利益就界定的差不多了。建一个商业区还是金融区，还是住宅区？大的规划已经确定。到最后的一个阶段即拆迁阶段再来讨论公共利益，是没有意义的。一定要在规划阶段就已经厘清这个开发项目的规划是公共的还是商业性的。当然有些项目包括一部分公共利益和另一部分商业利益。

第二阶段是规划许可，政府有关部门应该根据经过公众广泛参与的规划会向开发单位说清楚要干什么，很多单位会申请开发，像招标似的。政府就看谁做的具体规划草案好，就把项目给谁；但是不仅如此，首先要审查开发项目是否符合有关法律标准，要符合利害相关人的需求。

第三，如果前两个阶段还有一些问题没解决，还剩下一些个案，在规划确定及规划许可后，剩下的问题就是涉及到的具体拆迁问题，这就需要与居民协商谈判。有的补偿在前面阶段，有的则在这个阶段。开发商应该和被开发人应协商，协商不成，双方都可以寻求司法救济。如果有所谓的钉子户，认为补偿不够，可以起诉开发商；如果开发商或政府，认为自己是合法的，也可以起诉钉子户，进行司法强制。

上述三个阶段，公共利益的界定是在城乡规划阶段就要解决的。

我们说，正当法律程序最重要环节在规划阶段，包括什么是公共利益和一些具体矛盾问题。以威尔士政府为例，政府想复兴或改造某个地方，就应该向议会报告方案、计划；议会接到后觉得基本可行，就要求政府怎么做规划，这是议会关心的：特别是规划的公众参与的程序是什么，有些需要很细致地列出来，要请哪些单位参与这些过程，这是很重要的。

第二步，规划部门制定规划方案。规划部门首先要了解开发这个地方公众的需求是什么？这是公众第一步的参与。规划部门应该有初步方案来进行调查，进行广泛的公众参与，政府把政府的想法和公众交流。

第三步就是据此起草具体规划草案，规划部门也会做大量公众参与和调查。在不同阶段怎么做不同的公众参与，都有具体的不同方法。

第四步，规划部门起草的规划草案广泛征求意见，包括法定的必须要公开展示6星期的内容以利于公众广泛参与。

第五步，规划部门根据公众意见修改草案。

第六步，把草案送给政府规划委员会，同时规划监察员开始接受没有得到意见表达的人的申诉；规划监察员接到申诉以后会对规划草案和征求意见的过程提出独立报告，讲明公众的反对意见和理由，之后提交给政府规划委员会。规划委员会据此作出是否批准的决定。

第七步，交给议会决定是否批准。规划委员会也有公众参与，如听证会。

第八步，议会根据规划委员会的批准来决定是否通过这个规划。

这个过程中，里面有大量讨论政府的目标与公众利益如何通过讨论过程纠缠在一块，所谓公共利益和商业利益在此基本被定位了。

规划被议会批准后具有法的强制性，开发部门会申请项目，政府根据规划进行许可，政府许可部门决定的问题，一是审查开发申请是否符合规划要求，做出具体的规划设计方案；二是审查规划申请是否符合国家法律政策，包括环保、水资源、空气保护、文物保护等必须符合国家强制性规定，不符合肯定不行。第三个非常重要的，规划许可一定要请利害关系人参与。没有利害关系人的参与，规划一定不能发出来。根据开发申请方案是否符合要求，政府再发许可给某个开发商。到第三步，开发商拿到许可，来跟居民协商谈判如何补偿。如果有“钉子户”认为不符合标准或开发商认为他是“钉子户”，都可诉到法院。

老百姓会觉得，政府的改造方案有利于地方，经过广泛的公众参与和议会批准，通过民主的方法解决。许可阶段解决开发商国家政策标准和利害当事人的参与。最后没有解决的问题就是对个案的补偿进行司法救济，评估机构合理判断，最终进行司法裁决。

在规划阶段应界定公共利益和商业利益，我归纳为两个标准：一是直接公共利益标准，如国防、交通、医疗等方式列举出来；但要强调，即使如此，国防、交通、医疗等也要受行政法上比例原则的限制，不能因为小的公共利益来损害很严重的私人利益。

比如前几年广州大学城拆迁，要修大学城的公路，非要取直线，因此而要拆掉诸多画家的高档别墅。其实完全可以拐弯就可以。因此不能不讲比例原则。不讲效益。还有修广场，不能使生活在这里的居民的生活水平更差甚至无家可归。这里的公共利益不是绝对的，不能滥用。

第二是间接公共利益标准。美国有些地方开发项目是商业性的，包括它有利于提高当地的就业率，提高环境、财政和税收，这样的项目也被法律认定为公共利益，它会间接给当地带来好处。但是，这样的问题也是在规划阶段通过民主的方法解决的。最后才是补偿标准、司法救济的问题。

我们谈废旧立新一定不能只限于最后一个环节，一定要更加注重前面两个环节。谢谢大家。

张千帆：下面进行自由提问。提问不超过三分钟。回应最好控制住在五六分钟以内。经过一个上午的讨论，我受益良多。我利用作为主持人的“特权”，向两位国际专家提出一个问题：在中国的危房改造中，地方政府通过土地价格的买低卖高来大赚其钱，那么，英美国家在贫困地区开发的过程中，是否也存在着这样的情况？

提问：我想补充一下蔡老师的观点。我非常同意蔡老师提出的在拆迁条例中应当增加规划一章。因为中国人事后补救的观念不强，原因在于中国的政府与人民的选票之间没有直接联系。补救不否，不构成政府的责任。因此，要将规划提在前面。

姜明安：我们国家制定了城乡规划法、行政许可法，就没有制定城乡拆迁法。

提问：一般的国家强制征用需要多长时间？比较复杂的呢？

提问：在英美，通过国家强制征用与通过市场交易之间取得土地的比例有多少？基于经济发展的理由而征用的面积占整个征用的面积的比例？大略的估计就可以了。

提问：英国1947年城乡规划法颁布之前，政府强制征用土地的规模有多大？美国19世纪后期，为了产业发展，州及地方政府对土地的征用的规模有多大？

提问：问一下蔡老师。蔡老师讲，在规划阶段，公众参与贯穿始终。想问一下，公众如何参与才是有效的？多种形式如座谈会、论证会、听证会，最有效果的应该是听证会。如何完善听证这一程序？

提问：蔡老师讲到公共利益有两类，直接的与间接的公共利益。蔡老师在规划中判断是否是公共利益，我觉得更应该通过一系列的程序来加以控制。除了规划以外，还有专家论证、听证等。我认为用“程序”这个词来概括更合适。

提问：蔡老师提出公共利益的界定是在规划阶段完成的，并提出了间接的公共利益。不知道两位外国专家有何评论？

提问：是否需要制定城乡管理法？是否需要进行土地性质的变革，从而修改一系列的法律？

欧姆：第一个问题，关于政府是否可能通过行使国家征用权征得土地并转卖给开发商从中获利。理论上，是可以把征用来的土地售卖给开发商的。但具体到是否能够获利，由于行使国家征用权的过程非常昂贵，同时公正补偿的费用也非常高，比如要请律师、土地价格的评估师等，政府最终可能会卖出去，但不大可能赚到什么钱。

一般来说，开发商会补给政府这个征用过程的费用。但美国政府的财政来源一般都来自税收，尤其是财产税的税收。如果说要赚钱的话，也只能是通过开发商的开发，使得当地的经济发展，政府的税收增加。通过这种方式，可以说政府增加财政收入了。

补充介绍一下英国的情况。英国对于土地的征用收购，有一个专门的补偿法。其中规定，如果强制收购的土地随着时间的推移，价值不断上升，并且上升幅度很高，如果当事人认为自己当初得到的补偿太少，没有达到土地价值的话，依法有一个专门的程序，当事人可以申请提高他获得的补偿额度。如果政府没钱的话，可以找原来的业主，让他们参与进来。有另外的法律规定，如果政府发现不再需要被征用的土地，可以找原来的业主，以较低的价格让他们再买回去。

姜明安：我补充一点。首先，“废旧立新”这个词，是我提出来的。关于“废旧”，原来我们讲“修改”拆迁条例，现在觉得不存在什么“修改”，就是整个的废除这个条例。“立新”也不是就一定要再制定一个条例，也可以制定一个法律。但制定的这个法律也不是房屋拆迁，也不是土地管理法。我们这个农村的土地，为什么只能由政府与开发商进行交易？农民自己能不能直接与开发商进行交易？这是一个非常重要的问题。第二个，现在我们房屋拆迁发生的问题，70%以上都是郊区或者农村发生的问题。还有一个，城市房地产管理法也是一个要大力修改的法。所以说，“废旧立新”不是要简单制定一个拆迁管理条例，或者说修改土地管理法，而是要考虑制定城市房地产管理法、集体土地征收与拆迁的法。

欧姆：我继续回应上面的问题。关于整个征用过程耗时多长的问题，在美国，这样的一个过程时间很长，从最初的规划出台，到行使国家征用权，这期间可能长达两三年甚至五年十年。时间的长短取决于很多因素，包括政府是否有足够资金支付强制征用、政府修改征用规划等。最快的例子如一年时间是极为少见的。

沃尔顿：英国的时间长度与美国比较相似。刚才介绍的伯明翰东区改造的项目已经算是较快的，但也耗时七到八年。英国申奥成功，很多人担心奥运会因此无法按时完成。一个解决的办法是国家的议会通过一套立法，通过强制购买令，一次性购买了许多奥运会场馆所占用的所有土地。

欧姆：一般来讲，美国政府避免使用国家征用权，因为这是一个很有争议的权力。80%的，也就是绝大多数的土地都是通过协商、谈判、正常交易完成的。只有很少的比例，20%，是通过国家征用权来完成的。

这与美国的规划有关。如果政府有长期的规划，如若干年后将在此修一条新的马路，那么，当地的业主可以提前在市场上将该土地出售给政府。

沃尔顿：在英国的情况与美国的类似。因为有一个长期的规划，业主知道自己的土地将会被强制收购，于是就提前出售。因此，强制收购令有一种威慑作用，迫使业主提前出售其土地。

蔡老师:简单回应一下。首先，我们需要一整套的法律制度。虽有规划法，但没有公众参与，也不需要人大通过。因此，要修改城乡规划法，增加公众参与的规定。其次，我们有行政许可法，但没有规定公众参与，特别是利害相关人的参与（姜老师补充：规定了但没有执行）。因此，这一制度需要完善。最后，强制购买是威慑性的，是最后解决问题的手段。我觉得是这样一个“废旧立新”的过程。中国没有有效的公共参与，要学习人家西方国家是怎么做的。光是规划中的公众参与，人家都规定的非常精细。每一个阶段，获得信息的公众参与是怎么样的，起草规划的公共参与是怎么样的，我们熟悉的听证、论证只是九牛一毛。当然，中国的听证没有效果，是因为政府官员不对人民负责，听不听你的都无所谓。这是没有脸皮的事。“废旧立新”是想从制度上从根本上解决问题，否则，“推土机前的抵抗”不可避免。

 

10月26日下午：

第二单元主题：公民房屋征收与强制拆迁的条件及公共利益的界定

    郭道晖：大家下午好！本来这个单元是由人民法院行政审判庭副厅长担任主持，但是因为他临时有事。我想上午我们是听得了几位英美专家的精彩的介绍他们国家的情况。下午我想我们，可以一个是针对我们中国的现实，另外是针对国务院发的这个国有土地上《房屋征收与补偿条例征求意见稿》两个工作。另外，第二单元讨论的主题是，公民房屋征收与强制拆迁的条件及公共利益的界定。我想这里有三个关键词：一个是征收，一个是强制拆迁，一个是公共利益。我们可以针对这三个关键词来谈谈自己的意见。上午是外国专家介绍英美的情况，那么下午那么我们着重谈中国的，我们自己的情况。这里征收，我认为我们这个，上午好像英国的教授（谈到的是）强制购买，这个很明确。我们的这个征收呢，恐怕带有廉价购买的意思。而且呢，有的是近乎没收，而不是。强制拆迁还只是一个强制拆迁的问题，往往还产生暴力拆迁、野蛮拆迁，而且还有为暴力拆迁做辩论的。我想先念一段，大家都知道的南方周末发表的一篇江西宁化县的那个案件的，有一位当地的官员写的一篇文章，叫做一封地方官员的来信。有一段最精彩的话，不妨念给大家听一听：当大家都对强制政策口诛笔伐的时候，其实大家都是强制政策的受益者。君不见，当你住在宽敞明亮的房子里，走在宽阔明亮的大街上，当记者住在高级宾馆里挥笔写就抨击强制拆迁的文章的时候，你是否想过，你脚下的土地就是政府用强制手段征收来的？在某种程度上说，没有强制就没有我国的城市化，没有城市化就没有一个崭新的中国。因此是不是就可以说，没有强制就没有新中国？所以我们的强制不是强制购买，是暴力拆迁，而且还有这种理论。至于公共利益的问题也是很值得讨论的，我个人感觉到，很多并不是公共利益而是房地产（商）或者政府官员的利益，那么强制拆迁，不是导致公民的公共利益得到很好的保障，而是相反房地产商得到保护，政府创收。上午英国的专家还谈到了，他们不是借强制购买政府得到利益政府得到创收，而是购买以后通过税收实现创收。我们是在强制购买以后一转手马上倒卖，转卖房地产就能获得一大笔收入，地方政府的财政收入相当一部分靠土地财政和房地产拆迁，我们政府这个是有他们中国特色的。所以我们下午的讨论是可以针对中国的情况和这个条例还有我们应该完善的或者不妥当的地方提出意见。首先我们先请北京大学法学院副院长沈岿教授发言。

姜明安：在沈教授发言之前，我把规则说一下。咱们是发言人是十分钟，评论人也是十分钟，没有严格的区别。评论人和发言人的区别在什么地方呢，就是要对发言人的问题稍微说一下你同不同意他的观点，你反对他的观点有什么呢，对三个发言的稍微做一个评述，然后再陈述自己的观点，发言呢也可以。咱们的规定就是，一个人十分钟，评论人和发言人没有严格的区别，唯一的区别就是你要对发言人的观点做一个评述。时间是一样的。

     沈岿：姜老师，这个两个发言人没来，我可不可以延长五分钟？

     姜明安：另外两个发言人没来，给你五分钟。郭老师同意吧？

    郭道晖：给大太多，我们下午是一个半钟头，自由发言是30分钟，我们原计划是5个发言，现在是3个发言。

     姜明安：没有，原定是6个发言，现在是只有3个发言。就给他14分钟吧。

     郭道晖：对，发言加评议一共是3位，所以有一点时间。现在已经过了十分钟了，好的，现在请你发言。

     沈岿：好，谢谢郭老师。有得高望重的郭老师在这里做主持，我感到非常荣幸。另外呢，刚才郭老师提到了那个官员的话，我就简单的花一两分钟来说一下这个事。很有意思，在中国呢，拆了和英文的china是很谐音的，所以在中国呢，当这个官员说了，没有强拆就没有新中国的时候，我们有一个英文的翻译叫no strong China，no new China。好，那我言归正传，说一个，我们这个，我接到这个任务，是昨天晚上的时候，所以呢，对这个发言应该说没有做特别的一个准备，但是因为前一段时间对这个问题有所关注，也有所研究，我就重点谈一下，这样一个话题，就是中国语境下的公共利益要件。应该说，在我们讨论的这个旧的条例当中，它是不区分公共利益和商业利益的，所以我们在现实生活当中，我们的政府官员是如何判断公共利益和商业利益，如何进行区分，包括法院如何去区分公共利益和商业利益，有任何可以让我们讨论的个案例或者可以讨论的一些学说。所以这里更多的是说，在一个立法过程当中，我们应该怎么考虑这个公共利益要件。在我们的宪法，也就是现行宪法1982年制定的时候，当时对于私有财产的保护，实际上还没有非常非常的重视，直到2004年宪法修正案才有了关于私有财产保护的条款。其中，涉及到征收的特别明确指出是国家为了公共利益的需要可以征收或者征用，并可给予补偿。尽管我们用了征收或者征用、补偿这样的一些概念，但是这些概念实际上更多的接近于美国的宪法条款，跟英国的强制收购不一样，但是呢，相信它的内在的实质是一样的。那我们现在实际上是要再讨论，现行的旧的条例如何才能够符合2004年的宪法修正案。正是因为2004年的宪法修正案出来以后，我们才会考虑现行制度的合宪性问题。那么在考虑这些问题的时候，我举几个例子。今天上午蔡定剑老师没有展开这些例子，我想说两个例子，三个例子吧。一个是重庆的“最牛钉子户”，是2004到2007年他坚持了三年的时间，大家可以看到，他周边都已经开始挖了，这个房子呢就在那里孤零零的在那里媒体上称为“孤岛”那里坚持，周围都已经开始建设了，地基已经挖好了。那么这是在这个房子上面竖了一面国旗，上面写着公民的合法的私有财产不受侵犯。

     姜明安：这是你自己画的还是？

     沈岿：不是，网上下载的，我没这个能耐。那么这是这个业主，在那里坚持。因为房子已经断水断电断气，我们叫做“三断”，所以他专门运煤气罐到房子里面，他要在那里面坚持，包括把这个床板也得运上去。那么这是业主举着国旗，再和拆迁的队伍进行对峙，就是要捍卫自己的权利。这是最后，那个业主获胜了。坚持了三年以后，他获胜。所谓的获胜是，最后他拿到了一个价值300多万的一个安置房，同时获得了开发商给他的90多万的营业补偿。这是他的一个胜利。但是我想说的是，在这一片地区，实际上是有159户的面积不足35平米，最小的是不足8平米，这一片地区有80%的房屋时上个世纪五、六十年代建的，这个经过专业部门的鉴定，有77.2%的建筑是危房，而且多次发生火灾和坍塌。这是这样一个背景，这个背景可以考虑待会儿我们讨论的公共利益要件。这是另外一个事件，发生在上海，这是业主跟拆迁的队伍发生了一次对抗。是用燃烧瓶，这个汽油瓶投到了铲车上，燃烧起来。那么这是拆迁的现场，在上面投燃烧瓶的，是一个女的，她是已经加入到新西兰的国籍，但是她的房子在当地要被强拆，这个房子面积是480多平米， 当初给她的房屋的补偿款是67万，当然还要说明的是，她有两百多平时合法的，两百多平是违法的，所以平均呢是一平2800块钱，但是当地的房价呢基本上已经有1万上下。我想说的是，这个项目本身也是涉及到虹桥机场的建设。那么下面呢，是成都“唐福珍自焚”的一个案件。这是业主自己往身上浇汽油燃烧的场面，这是她死之前的照片。但是，她的这个建筑呢，官方的说法，包括事实上也是一个违章建筑，就是违法法律的规定，没有办相关的手续的一个建筑。那么这里面也涉及到是否符合公共利益的问题。

       那好，这是几个事件。这几个事件足够引起我们思考，到底什么是公共利益。在公共利益要件的这个讨论当中，我想说三个问题。第一什么是公共利益，第二，公共利益谁说了算，第三公共利益什么时候开始讨论。由于蔡定剑老师已经在上午就第三个问题已经多少涉及到，那么我想我重要的谈前两个问题。什么是公共利益，我们的征求意见稿在第三条当中，用列举的方式对公共利益做了一个、比较详尽的一个规定，其中也包括了大家争议比较多的危旧房改造的需要。争议的观点就是认为，危房可以理解，但是旧房为什么要通过政府来改造。那我想，刚才说到的那个例子，就是重庆“最牛钉子户”的那个例子，就可以说明，尽管有很多危房，但是危房只是占了77.2%，那么还有百分之二十二点多的可以被认为是旧房，也就是说在危旧房改造这一块，危旧房是很难严格的区分的，它可能是一片的地区都是危旧房。所以危旧房改造，在这一方面有一个观点就是，旧房我可以业主自己说了算，旧房你政府不应该干预。这样一个观点呢，从原理上是可以成立的。但是从实际操作的层面上，危旧房往往是联系到一起的。那么这是第一个我想说明的。那么在这里呢，我不想具体说明是否每一个列举项都符合公共利益，其实每一个列举项都可以被认为是和公共利益相关的。关键就在于第七项，由于任何立法都没有办法把公共利益的项目穷尽的列举，所以第七项它规定了一个：“法律、行政法规和国务规定的其他公共利益的需要”。当时，我记得我和姜老师在这个问题上是有不同观点的。当时我提出来，应该是有一个兜底式的条款是“政府组织实施的其他符合公共利益目的的建设”，但是姜老师说你把这个权力放给地方政府太大了，他坚决反对我，他就坐在我的旁边，说，你不能这个干，你这么干地方政府的权力太大了，上面列举的项目已经够他们自由裁量了，你还再加兜底的这么一个条款，那么我现在依然坚持我的这么一个观点：就是公共利益的列举是无法穷尽的，而且地方政府应该给予他们这么一种权力。那么在这里面首先有一个问题，就是为什么要列举。既然没有办法穷尽，为什么要列举。我们立法为什么要采取这样一个技术，我想在这里说，列举比没有列举的一个好处是，它可以明确的排除纯粹的商业利益。比如说，在一个地方建一个别墅区，我征地或者我把房子拆了，我建一个别墅区，有多少人可以回迁别墅呢，不可能。别墅呢完全就是给那些能够有钱买得起别墅的，它跟公共利益基本没有太大的关系。这是可以明确排除的。但是它不可能穷尽列举。这里面又涉及两个问题。第一，即便属于刚才所列举的事项，是否就一定符合公共利益标准？刚才上午，蔡老师说了，必须考虑要符合行政法上的比例原则、平衡原则，所以并不见得所有的列举在公共利益事项当中的，就一定是公共利益。这是第一个问题。第二个，如果不属于列举事项的，就一定不符合公共利益标准吗？在这个所有的事项当中，都没有说建设大型的商场、没有说建设大型的工厂就一定是公共利益，没有在这里列举进去，但是我想说的是，今天上午欧姆教授提到的那个美国的例子。既然讨论中国语境下的公共利益要件，我们也要对比一下其他国家是怎么做的。刚才上午呢欧姆教授提到的这三个例子，我也专门的去看过，那我在这里就给欧姆教授做一个脚注吧。他上午可能没有更多的时间把这个案件来展开。在Berman v. Parker这个案件当中，当地政府，就是国会为什么会通过哥伦比亚特区的重建法，然后通过这个重建法又搞一个，对，是Berman。这在个案件当中，在特别的一个事实里就看到，在地块上的住房也是64.3%的是没有办法修缮的，18.4%需要大修，17.3%是符合要求的，还有其他的各个方面，包括设施上的一些具体的，就是说已经是很陈旧了，还有97.5%的是黑人。那么根据开发计划的新住宅，有1/3是廉租房，就是每室每月可以不超过17美元去租给别人。那么这实际上也就是一个，按照中国语境下就是危旧房改造。并且它的改造计划就是交给一个私人公司，不是交给（政府），不是说政府直接去改造。那么在底特律的这个案件当中，通用汽车公司原来是说要关闭它在底特律市的一个工厂，那么关闭，如果底特律市不给他们提供一个适宜的地块的话，它就要搬走，搬到别的地方去。那么，通用汽车公司它提出来，我在这里你给我找到一块地方，找到一块地方我在这里建工厂，建工厂可以提供多少，可以提供6000多个就业，可以有将近1500万美元的税收收入，以及成千上万个相关的产业的工作岗位。而最后，密歇根州最高法院是5:2的法官的表决数通过了这个计划，就认为它符合公共用途。当然我想说，最后在2004年有一个案件，是霍姆·迪波特诉密歇根州案件，在这个案件，密歇根州是将它给推翻了，但是有一个机构专门作了研究，就是在这20多年的时间里面，公共用途的宪法要求几乎是名存实亡。统计从98年到02年之间，全美有1万多件地产被征收或者威胁要被征收，这是原文，我把它翻译过来的，目的是要转移到另一个私人手中，而私人开发商，像霍姆·迪波特，宜家，还有bestbuyer，这些开发商是很容易援引Berman的判决，在城郊、近郊、远郊获得他们想要的房地产，20年的发展，尽管现在被推翻了，但是大家可以看到20年来美国是在一个什么样的条件下发展的。我有说的不对的地方，待会儿欧姆教授可以指正。那么也就是，我在这里是说，第一，什么是公共利益的问题，可以归结到一点，我要列举，但是，没法列举穷尽；第二，我应该给予地方政府适当的裁量权。

     那么接下来第二个问题，公共利益谁说了算？根据现有的意见稿的规定，基本上是由县级以上人民政府，他们在征收过程当中要考虑公共利益问题。当然也要包括采纳公共意见。在第13条当中，就是上午姜明安老师还提到，危旧房的改造，必须要征得90%以上被征收人的同意，前不久在一个会议上，有一个香港的教授他还提到，香港已经考虑将90%改为80%，那么我们依旧强调这么一个90%的高门槛是否合适，它也会提出这样的一个问题。总体上来讲，征求意见所确立的谁说了算的模式，应该是两种模式，一个是“民主程序+复议/司法程序”，第一个民主程序中，政府是征求意见的，是加强公众参与的。第二种模式就是政府加上公民自决的，也就是说必须有80%-90%以上的人来做出一个票决，来决定危旧房改造。那么，问题就在于，为什么没有选择人大。在我们这个专家论证会的时候，其实也提过这个问题，为什么不给人大呢？这个中国人大，问题多了。第一，中国的地方人大非常弱，相比较行政非常弱。第二，地方行政的很多意志可以以人大决定或者人大决议的形式体现出来。第三，假如说地方行政的意志以人大决议的形式体现出来，那么后面的复议、司法程序是没有的。至少是在当前情况下。我想在美国、英国，我还可以在法院进行审查，在中国，人大做出的决定，你法院不可能进行审查。如果人大把这些行政意志转变成它的决议的形式，那老百姓想说理都没的说。最后还有一个，是立法技术。我们这个条例是国务院行政法规，他不可能指手画脚说，我把这个权力交给人大，你人大按照什么程序去走。

      所以这是第一个为什么没有选择人大。第二个也有很多人提出，90%是不是多数人绑架少数人。我想，反过来说，如果10%的人不同意，是不是少数人绑架多数人呢？我们上午说，美国和英国他们是通过议会，议会也不见得在每个开发项目当中，都是100%的通过，他也是少数服从多数的票决制。我相信这一点，当然，如果说的不对，两位教授还可以讲。那么，为什么要加上法院，我们的法院很弱，为什么要加上，法院是对抗不了地方政府的。我想说的是，有比没有好。它弱，毕竟我们还有两审终审制，还可以通过法院重新去考虑政府决定的合法性问题。因此，现在是，关键问题不是谁说了算，而关键问题是说了什么可以算。就是你地方政府，你有没有充分的说明公共利益所在。我刚才之所以举美国的这两个例子，你可以看到，他在法院判决当中，政府要把公共利益非常详细的具体化，他不是笼统的说这个项目和地方发展有关系，是有利于地方经济发展的，是有利于城市化发展的，是有利于更多的人住上更好的房子的。不是这么笼统一句话就可以解决问题的。它必须很具体的说明，公共利益所在，是在什么地方。只有这样才能够去说服法院，或者是说服公众。那么第三个，时间的关系，第三个公共利益什么时间开始讨论，实质上我和蔡老师的观点是一致的。我们的征求意见稿是因为它的制定权限的问题，它没有办法去触及城乡规划法，但是说到底，在规划的时候，就已经决定了这个房子要被征收的命运。那么我们只是在诚求意见稿当中有一个条款，说地方政府在作出决定的时候应该组织相关部门，这相关部门当中包括城乡规划部门对这个房屋征收的事项要进行论证，但是这个时候规划已经制定出来了，那么在规划阶段有没有公众参与呢，姜老师已经说过了，上午蔡老师提到，没有公众参与。是立法上有公众参与，而事实上没有公众参与。立法上我们这里面都规定的很明确，“城乡规划报送审批以前，应当组织将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式听取专家和公众的意见”。这是我想说的这个主要的问题。时间的关系，我就先说到这里，如果还可以再讨论的话，我们还有时间进行讨论。

      郭道晖：好，谢谢沈岿教授的发言。他是这个意见稿子的参与者。从北大宪法行政法研究中心五位博士教授之一。

      姜明安：对，今天我们是来了两位，还有王锡锌、钱明星，陈端洪来不了。

      郭道晖：这五位教授鉴于我们国家强制拆迁的矛盾特别尖锐，原来的条例很不合理，所以提出了他们的意见，得到了受理，得到了重视。

      姜明安：沈岿是为首的。沈岿当时想让我为首，我说你年轻人，你承担这个责任吧。让他先签名，我是最后一个签名的。

      沈岿：姜老师把这个为首的事放到我的头上了。首犯。

      郭道晖：刚才讲了一个什么是公共利益，下面的评论，不一定只评论沈岿教授的发言。下面我们有请王涌教授。他是政法大学教授。

       王涌：非常高兴。听了沈岿教授的发言，我深受启发。公共利益这个概念应该是整个拆迁条例修改的一个核心，一个命门。如果对公共利益进行严格的界定，按照严格的程序进行认定的话，可以说中国的不动产拆迁这个制度会发生根本性的革命，因为它是最终剥夺了现行的政府在拆迁过程中的主导权力和绝对权力。但是，这个在立法当中，这个观点是否最终能够接受，这个是令人悲观的。我是这么想这个问题的。因为这里面是涉及到中国的这个拆迁条例的修改，在中国的实践当中，到底意味着什么。这个拆迁条例的修改，其中特别是公共利益这个概念的实质的界定和界定的程序，会影响中国两个方面的基本的问题。第一个问题是中国的财政制度，第二个是中国目前正在大规模进行的城市化改造。如果像现有的这种改革的模式的话，那么是立法部门或者政府部门所无法、不能接受的。首先我们从财政的这个角度来看。因为中国有一个基本的国情就是，中国政府对社会的治理和控制需要大量的金钱。这个金钱呢，来自于目前现有的土地出让金，来自于国有企业的垄断利润，也来自于通货膨胀。那么通货膨胀呢，不可能持续下去，而政府在土地上的利益的话必然加以保存，因为这个土地财政危机大家都知道。在上个世纪财税改革，地方政府无法获得税收收入的大头，所以，通过土地出让来获得地方的主要财政收入，那么拆迁在其中起到了一个非常重要的作用。如果，我们的拆迁进行如此大的这种变革的话，那么就使得政府通过拆如何再卖地的这种模式就彻底的被损坏了。所以，政府部门是不可能允许这样的拆迁条例的一个变革的。其实从这个角度我们可以看到，拆迁是在今后很长一段时间中国政府获取土地利益来满足其财政收入的一个重要的渠道。你看，现在我们规定了一个70年的使用期，实际上，从长远来看的话，大量的房屋在70年内将被拆掉。所以我们所说的这个70年使用期期满之后，是否可以续期的问题实际上在现有的情况当中，它可能就转变成一个拆迁补偿的问题。所以这是第一。第二呢就是，目前中国正在进行的大规模的城市改造，这个和西方的国情有所不同。因为西方国家的城市化改造已经基本上完成了，我们可以算一下，估算一下，如果在新的拆迁条例当中设置这样的一个条款的话，那么这个城市改造它的速度是怎样的。那么更为重要的是，这个政府现在还面临的是，除了刚才所说的财政危机，还有一个更大的危机是，GDP增长的持续性这样一种危机。那么现在是通过大规模的城市化的改造，来保证GDP的增长，从而来解决可能出现的失业等等危机，所以从这个角度上来说，政府它不可能真心的接受这个变革。因为对于它来说，它不接受这个变革，即使产生目前的自焚或者是群体性事件，他经过估算，可以是在目前政府的维稳体制下所加以控制的，但是如果接受这样的变革的话，那就意味着使得它无法面对政府所面对的财政危机、和通过城市化改造实现GDP持续增长这样一个危机。它风险更大，那个就叫釜底抽薪。那么从这两个方面分析，这次的拆迁条例的修改，在某种程度上就是一个作秀。虽然我们作为学者是非常认真的在探讨这个问题，但是我们也应该清晰的看到，政府他背后这个思维的方式和他的所思所想。这里面又会引申出一个问题，就是政府为什么会启动这样的一个立法的修改呢？这个很有意思，这个恐怕和中国政府的保持平衡的技巧很有关系。一方面，他要平息民怨。另一方面他是在打时间差。他可以号称我们在修改，争取5到10年的时间，一部条例修改5到10年这个也算正常，所以，按照现有的拆迁的速度和城市的改造和扩展的话，5到10年也差不多了。那么我们现在可以看到，这个速度是非常快的。其实，你们有没有意识到，我们现在所谈的这个拆迁条例实际上是国有土地房屋拆迁条例，但是中国现在真正面临的问题却不是这个，为什么呢？因为，这个城市内部的拆迁已经完成了，已经接近尾声了，如何我们再讨论它的这个条例的修改，而刚刚吹响号角的恰恰是城市扩张向郊区，把魔爪伸向农民的集体土地，而这个是刚刚开始。譬如说，以之间北京市刚刚开始的城郊新一轮的土地储备，而土地储备还没有提上日程，所以即使国有土地的条例已经出台了，这个条例所起的作用已经很小了，然后当我们再要启动集体土地的征收补偿的话，我们会发现，它的从启动到征求意见稿，再讨论，以这个条例的周期来算的话，它可能又需要五年以上，而那个时候，我们郊区的集体土地的征收也差不多完成了。

     熊伟：我插一句，土地管理法12月份就要上全国人大常委会了。

     王涌：但是最终它还是需要更加细致的法律的条例来（细化）。

     熊伟：但是其中很大一部分就是你上面所谈到的问题。

     王涌：对，但是从具体的实施来说，它肯定还需要一个非常长的周期。所以从这个角度说的话，这部法律它本身所面临的一个命运，从这个宏大的背景可以看到。如果回到我们刚才所谈的公共利益的问题呢，公共利益的问题，从全世界的角度，特别是刚刚沈岿老师所提到的这个美国的，它实际上也是出现了一种泛化。在我们的这次修改当中，会不会把城市规划的整体性也作为公共利益的一个表现之一，这个也是值得探讨的。你像这次辽宁本溪的这个拆迁的地方规章的修改，其实它在界定公共利益的时候，我看到有一条，好像提到了城市规划。所以在城市规划的整体性的这个基础上，即使土地它的征收不是直接为了公共使用或者公共所有的话，也很有可能纳入到公共利益的范围当中去。所以，最终的拖鞋方案，必然是宽化公共利益这样的一个概念，当然了，我们中国的问题恰恰是不应该以一个实体的标准来判断公共利益，而是应该是以一个程序的标准来界定公共利益。也就是说，我们到底是谁来批准一个规划。如果一个规划是经过民主程序而成立的话，那么公共利益的实质内容也可能不是一个特别重要的问题。所以我想，我们在探讨公共利益以及背后的拆迁条例的修改的话，有这样的一些问题引起我们的注意，我先说的这里。

     郭道晖：好，谢谢王涌教授的评议。从另外一个不同的视角来讨论这个问题。从政府的视角和未来发展的视角提出很多看法。下面我们有请湛中乐教授提出评议。

     湛中乐：大家好。嗓子有点变调，最近天比较热，有点咳嗽，所以我说话声音小一点。去年年底我的同事，在国内以向有关机关、权力机关——全国人大递交上书的形式，在国内掀起了一轮对于《城市房屋拆迁管理条例》是否违宪，要求修改的一个高潮、一个大的律动，引起了国内外的关注，我当时在日本，也是通过internet予以及时的关注，前不久我刚刚回来，也注意到了城市房屋拆迁管理条例在中国实施这么长时间以来，存在着各种各样的问题。我自己参与论证的很多案例，公民不服政府的拆迁行为，复议到行政机关、诉讼到法院的很多案例，还有没有诉诸法律途径的很多媒体披露的恶性事件，都引起了我们对中国在城市化过程中通过拆迁所引发的各种各样的法律纠纷。有的纠纷得到了妥善的解决，有的纠纷并没有得到妥善的解决，乃至爆发了公民不得不以自焚的形式或者以扔燃气弹的形式形成对当下政权的一个严厉对抗。我想着其实是反映了中国在当前的改革当中，不同的利益群体，其中包括政府和我们的社会中的不同的群体的利益冲突。在这个发展过程中，有很多人做出了巨大的牺牲，而这些牺牲既掩盖或者掩饰在有关政府的法规、规章或者规范性文件当中，比如说补偿标准极其低、不公平，比如说程序的不细密、程序的强制性。那也有很多这样的利益牺牲在有关机构，包括政府、包括拆迁队这种野蛮的拆迁当中。即便前面的行为是合法的，后面的行为却严重的侵犯了公民的财产权乃至人身权。在15年前，15年左右，在北大东门和清华之间的蓝旗营，也是所谓的，一个是涉及到对北大清华两个学校的知识分子的住房条件的改造，那么强制性的将原有的这些居民，有三百多年历史的这些蓝旗营的居民，强制性的拆到所谓的西二旗、西三旗。而让我们所谓的北大清华的教授们住到了一个小区这反映了一个很明显的问题。除了北大东门的蓝旗营区，在北大南门也发生过很多这样的案例，最后很多个案，是以什么呢，是以流血而结束的。所以呢，正是因为这样，我想我其实也非常关注这个问题。所以，我想如果我当时不去日本的话，我在国内一样会参加我同事的这个行议，要求中国尽快的，在房屋拆迁、土地征用，当然不仅仅是国有土地的，在这方面的一个制度的完善化。上午也提到，刚才沈岿、王涌教授都提到，在中国不仅仅是国有土地、不仅仅是城市土地上的房屋拆迁的问题，还有广大的集体土地、农村，包括我们说城郊的部分，农村的集体土地的征收、征用和房屋的拆迁问题。所以我看到呢，我们这次会议的议题其实是两大方面，一个呢是土地的征收和征用，另一个呢是房屋的拆迁。那么刚才沈岿教授谈到的，对公共利益的技术界定呢，我想我是同意的，我是基本赞成。为什么说基本赞成呢，因为对公共利益这一个不确定的法律概念，从上至宪法文本，包括我们所说的法律一级的文本，土地法、环境保护法、房地产法，很多的，再到法规再到政府规范性文件，到处都是公共利益这个词眼，从某种意义上讲，它很难将公共利益进行罗列，通过一一列举的条款进行细化。从这个意义上讲，我是赞成的。很难列举、很难详尽，而且在很大程度上它是动态的。它可能同样是一个居住，北大清华的老师住就是公共利益，别人住就不是公共利益。同样是住宅啊，它都是人住，你们要体现尊重知识尊重知识分子，就要把居住了几百年时间的那些人迁到二环西二旗西三旗，就因为你们是教授吗？那些普通居民的上班、子女的上学、他们老人的医疗等等诸多的问题你们怎么不考虑进去？那不就是政府拍板办的，北京市的某位领导为了迎合上层的尊重知识、尊重知识分子，就将那几百户人家搁到外头去。我是举个例子了。这个东西本身就是一个博弈的过程，就是涉及到一个方面是政府决策，另外一个方面就是利害关系人的利益是否照顾。所以从这个方面来讲，列举一下，但是用一个兜底条款，从立法技术来讲，是一个不得以而为之的做法我是赞成的。但是，沈岿教授后面一点提到的，因为我也是头一次听他这么讲，政府，比如说给予政府比较大的裁量权，政府来做出他认为是符合公共利益的东西，我个人认为从立法技术上讲这个还是有点宽泛，就是说什么呢，在这里面我们过分的尊重了、过分的相信了政府的一个判断，政府认为是公共利益的东西，它可能很大程度上就是。那么这实际上可能缺乏一些前提和制约的条件，所以呢，在这一点上我是略有不同。所以呢，如果非得从立法技术上进行考虑的话呢，我想不确定的一个公共利益的概念，用尽可能详细的主要的条款列举，然后呢再用一个兜底条款是可以的，但是呢要防止给政府，尤其是基层政府一个过大的裁量权。所以呢，用法律、行政法规规定的会更加好一点，尽管这里可能也含糊。那么我想这里面留给更大的空间是什么呀，就是我们各级人大是软的，我们叫做橡皮图章，当然也许这个橡皮图章会变得越来越硬起来，但我的期望是，人大、各级的人大、人大的代表一定通过改革我们这个人大做出决定的过程的这个做法，让我们这个利害关系人、让我们的公民参加到各级决策过程中来，所以呢我这里谈几个个人观点就是，第一个，谈拆迁条例，不能就拆迁条例谈条例。要注意的问题是，首先要强调规划。注意土地利用规划过程中的公民的有效参与，强调规划过程中的科学性与民主性，尤其是要强调通过民主程序形成的规划的效力。它一定有拘束力，这个拘束力不仅是对当事人，我们说的普通老百姓，更重要的是要约束政府。所以从这个意义上讲，要结合现在的城乡规划法，结合土地管理法里面的关于土地规划的整个条款来看。上午姜老师提到了，我最赞成的就是，一定要通盘考虑现在的法律规定当中涉及到规划和土地的征收征用以及拆迁的所有条款，不能就行政法规谈行政法规。所以第一个问题就是，规划制定过程中的公众参与，规划制定过程中的科学性与民主性的问题。强调各级人大在规划制定过程中的作用，强调规划的效力，强调规划对于政府的约束力。这个是从源头来考虑到了，各级城乡发展规划、因为有长期规划有近期规划，有总体利用规划和分区规划，强调从根本上来公民有效的来参与，对于一个城市的发展，包括城乡的发展，未来的一个长远的发展，将个人利益，将环境保护和公共利益一并考虑进去，所以我想，不能完全因为现在的人大，人大的官员是不向老百姓负责的，人大的官员是政府去的，不能完全去迁就这一点，而是要去改造，使现在的人大代表制度真正的符合宪法的规定，真正使得我们的人大像国外的国会和议会一样，向人民负责，这是第一个观点，强调规划的效力，这包括土地利用规划和城市发展规划的效力，这是第一个问题。第二个问题，我们谈现在的拆迁和规划的时候，也要注意，规划是分层次和分类别的，还有拆迁也是，有对合法建筑的拆迁，有对违法建筑的拆迁。沈岿老师刚才举得那个例子上海，还有我们说发生在北京还有很多地方的，我们要注意中国一个特有的现象。合法建设的拆除固然有一些问题，但是我认为，更多的可能是补偿的问题。因为很多补偿的严重的不合理，包括北京上海这样的大城市，很多老百姓能够理解我们所说的公益行为，但是就是因为严重的不合理，再加上中国现在的房地产市场的这种极其不合理的价格的飞涨，超出了一般正常人的希望，所以呢，拆迁一定要细分，有对于合法建设的拆迁，有对于合法建设的拆迁，那么目前我们不能眉毛胡子一把抓，把合法建设和违法建设的拆迁混为一谈，我不知道在座的教授注意到了没有，北京的城中村也好，外地的也好，在城市里头，我们很多老百姓也不怎么顾忌自己的法律的规范，就在自己的房屋上任意加层，任意扩大自己的范围，无视国家的相关法律，这也是一个特别值得注意的现象。这是第二个问题。第三个观点呢就是，议会作出的规划，政府在作出具体的拆除规划的时候，像上午英国教授讲的伯明翰区，我想也要区分是一大片的规划许可证还是单个的一个、某些单个的规划许可证之间的关系，也不能一起讲，所以这里面也要区分，在一个相对特殊的区域的整体的规划和在一个开发商或者若干承包商再利用这个所谓的规划许可证以后，实施的一个具体的拆迁或者拆除，所以这里面也要注意什么呢，一个区域性的和一个作为个体的土地的征收征用，和所谓的建筑物的拆迁或者拆除的相关的问题。就是也不能混为一谈。但是不管怎么样，我认为，建立行政机关的裁决或者一个第三方机构的裁决，在英国就是行政裁判所了，土地裁判所，那么最终，通过法院，通过诉诸于法院，寻求司法审查、寻求司法保护的这个机制一定要确立，中国目前的法律规范里头，过分的强调了政府机关的参与，过分强调了行政权的作用，而在机制的制度建设方面，对于法院的权威，对于司法权的介入，往往规定的是比较乏力的，所以在中国来讲，是发生了很多城市管理拆迁的案件，但是很多法院就是因为涉及到居民诉讼、代表诉讼而不敢受理、不敢审理的问题，我想这个也急需得到解决。

       郭道晖：好，谢谢湛中乐教授的发言。下面我们开始自由讨论。我想用我这个主持人的特权，我想提问题。这几个问题大家可能还没有考虑到。第一个问题就是我们这个条例的立法的依据，根据宪法的规定，行政法规必须是根据宪法和法律来制定，地方性法规没有这个规定，地方性的只是只要不和宪法法律相抵触就可以制定，那么我们这个条例是属于行政法规，根据呢，宪法没有。根据呢，哪一个法律？我看它这个意见的说明里面，包括这个意见稿本身，所谈的唯一根据就是物权法，还有一个就是原来的房地产管理法，那么物权法本身是保护财产的，是保护私人财产的，那么它这里面也是使用了物权法里面，为了公共利益需要，征收集体所有的土地，或者单位、个人所有的房屋，就是征收，就是要强制收购，而没有说要保护私人财产，宪法是规定，国家保护私人财产，这里面包括住宅、或者土地等等，我们制定这个条例首先要根据这个。我们现在叫做管理法，而没有一个保护公民私有财产或者土地的法，我认为是首先是要根据这个，而不是管理。管理谁，现在是管理老百姓，而不是说是去制约政府，这个我觉得在立法依据上应该怎么看，请沈岿教授和其他几位教授解释一下。第二个，公共利益，刚刚沈岿教授谈的我觉得很赞同，公共利益，我们说为了公共利益要强制征收或强制购买，而不是强制拆迁，这是名正言顺，特别是在中国，公共利益至上或者国家利益至上，这其实是一个错误的提法，私人利益也是至上，你不能因为国家的利益而牺牲私人的利益，你牺牲私人的利益必须有相应的补偿，这是一个基本准则。那么还有一个就是说，你围绕公共利益要拆迁或者收购，你也可以为了公共利益不去拆迁或者收购，你比如说文物、古城。北京的古城墙被拆除了，文革时期扫四旧把很多文物应该保留的，都拆掉了。现在要搞城市化的话，要把一个城市甚至都搞掉了，南方有一个城市，整个是一个古城，他把它搞掉了。现在，要保护这些城市建筑、名人的故居，或者依法的文物建筑，这本身就是公共利益，不许拆迁，这个概念我们有没有。我们之前的为了公共利益要拆迁，现在为了公共利益不能拆迁，要保护。

      姜明安：北京已经准备制定保护这个古城的条例，但是已经晚了。

      郭道晖：这是第二个问题。第三个问题是，可能大家也没有想到，它的题目就叫做国有土地上的房屋，现在是国有土地之上了，但是很多城市，老城，比如北京老城，它很多房屋时解放以前就买来的，它不但有房契，而且有地契。那个时候土地是私有的，而现在一股脑的都是国有的了，所以矛盾尖锐是因为，我这个地段是黄金地段，我的这个房屋在解放以前是付了地价的，不只是个房屋，而现在却只是个房屋，等于是房屋折旧的补偿，而土地没有任何的补偿。那就等于这个土地是国有的，你什么时候宣布是国有的。

姜明安：82年，82年一纸宪法所有的土地都是国有的。

      郭道晖：为什么可以就简单的宣布国有，而没有任何的补偿，我们的解放、民族革命，官僚资本主义和帝国主义的财产这个可以没收，还有地主的也可以没收，我们公民的私人财产不能没收，不能简单的收归国有化，国有化没有任何补偿等于说我们普通公民的财产也被作为革命财产给没收了，现在很多的矛盾就是产生在这里。对于破破烂烂的房子进行折价补偿，对于土地，它原来就是买的，有所有权的，另外那个土地在现在的黄金地段是很值钱的，这两者他都没有补偿，所以才产生了那么多的矛盾，所以才造成了现在的自焚的，要自杀的，还有土炮，炮楼来抵抗暴力拆迁。矛盾到这么尖锐，这有它的根源。所以，我觉得我们很重要的一个问题是缺乏保护私有财产的观念，加入我们制定这个管理条例不以保护私人财产出发，来谈管理的话，我认为这样的管理条例还是存在很大的问题的，我不知道沈岿教授和你们几位教授的意见。抱歉，我占用了大家的时间了，你们有什么问题可以进行发言。

      熊文钊：我也利用这个自由发言，来讲一讲。我上午听到现在，有几个问题，首先就是这个名称，刚才姜老师也说房屋拆迁不太赞成，应该用法律人的视角、角度，用法言法语来对这个问题进行正本清源。这个“管理”、“拆迁”啊这个刺眼本身我们在这里就应该进行审视，既然我们要做这么一个事情，把所有的问题全都在这个会议上要解决，土地法、规划法全都要在这里解决，我还是认为我们做题目还是不要跑题，照着题目往下做，把题目定好，往下去做，还能集中一点，否则就成清谈了，什么问题都解决不了。我们到现在要解决的是这个条例，条例老是出不来。有一个动态，就是民间起草了一个《不动产征收征用补偿法》，而且直接诉诸，希望人大来定。好，你国务院你不定，我找人大来定，我觉得这个是很重要的。当年孙志刚这个事情，刚才千帆很怀念，这个事情就是说，很多事情就是需要由人大来定的，人大要是不定，国务院、人大你们两家看看到底谁来定。国务院肯定着急，它马上就定了。这是我们怎么来做这个事情，怎么来推动这个事情、促进这个事情呢，我们来促进。现在民间立法的这个稿子已经出来了，立法的稿子都有不动产征收征用这一部分的条文呢，几十条都写出来了。也就是说做法上怎么做这是一个（值得注意的问题）。另外一个呢，现在我们请了英美的专家，同时有张莉在，所以我想，我们在吸收借鉴的时候，这个制度和德国法国的制度有什么关系没有。我们也不妨听一点他们的专家，他们在这个问题上（的看法），因为这些制度和我们的制度有些连接的地方，这些制度是怎么来的，我想这是一个建议了。因为行政征收征用这个词，现在强制购买这个提法还是有些不同的，可能是有两个语系或者法系的差异。今天谈的比较多的是围绕着公共利益这个问题到底是列举还是不列举，很多学者一直在这里扯，非得要去列举，我在十五年前些论行政补偿的这个文章的时候，发在《行政法研究》上，对这个问题我一早就说，不可能用列举的方式来解决，列举了也没有什么用，现在有些学者在调整，说列举了再加一个兜底，列举的那些东西实际上都是可以有私人利益的，所谓的公共利益列举出来，它完全可以有私人利益，盖学校也好、医院也好，实际上还是有私人利益的，用那种方式是不能够解决问题的。我在注意听美国学者讲的时候，实际上美国它也注重变化。所以上午有的学者讲有直接的公共利益和间接的公共利益，实际上我们能够真正的衡量公共利益的，就是程序。我记得我写过九个程序，其中包括怎么来参与，怎么报人大决定或者报哪个机关的决定或者哪一个专家或者论证会，哪些个程序从规划到什么，不是说只是规划，还有审批许可的时候，其实也有参与。我记得当时听王先生讲法国行政法的时候，这个早就在那个地方出现过，怎么来定，包括利益相关人他们的意见、这个规划许可到底能不能发，这个过程程序的控制是最有效的。通过这个程序控制可以显示出公共利益，在这个过程当中，利益是要衡量的。其实，不是说被征收，被征收的人就一定不愿意。公共利益和个人利益之间是有很密切的关系的。征收了我的房子，其实有的时候我很愿意，因为你给了我非常合适的补偿，同时又实现了一个更大的利益，同时对我的公共利益又有提升。其实损失很小的利益，同时又得到一个更大的利益，公共资源改善了，对我的利益又有提升，其实损失很小的利益获得更大的利益，而这个更大的利益大家又能够分享的时候，其实大家都愿意。这个参与的过程，就是公共利益。这个公共利益其实就是旧城改造成新的，大家都有好处，多赢了其实也有公共利益，我觉得这个实际上在世界各国已经是有共识的，不要拘泥于非要去列举哪种哪种是，那个是没有必要，还是通过参与、通过程序制度的设计来做。征收征用和私人利益不是对立的，关键在于补偿标准怎么确定，补偿的合适我为什么不愿意被征收呢？补偿的合适，甚至补偿的比以前更好，那么这个补偿标准是怎么确定这是一个问题，在法律当中。

      姜明安：那你补偿的再多，补偿我两个亿我也不愿意搬，我就是在这里住惯了。

      熊文钊：姜老师你搞错了，这里面有一个原则是，你给我一套房我也不去，我就要这张床，这里面这是表示一个意思表示自治，意思自治，可是这个强制有个前提，是公共利益需要，还是要保证公权力的优先性，正是有公共利益在前的原因。你不要把公共利益和民法的原则处理是一样的，就是你不愿意卖，你给我再多钱我就是不愿意卖这样的一个东西，也成了意思自治。我认为我们公法学的这个东西一定要搞清楚，它的性质还是一个公法程序的一个制度。

      沈岿：所以啊，不光是补偿的问题。

     熊文钊：补偿的标准怎么确定，补偿的合适不合适，很多人是愿意拆迁补偿的，这个补偿的问题出在我们标准过低。标准不能够反应市场的价值，问题是出在这个地方。我们用拆迁很容易出现问题的地方，其实政府征收征用的是什么呢，是哪个土地，而不是那个破房子，我们为什么把这个规范弄成是拆迁？拆迁的是房子，可是我要的是那个地，是把土地作为主要的不动产，把附着在土地上的那些个房子另外进行补偿，是两个部分。你补偿的是房子不是院子，于是我就想着在院里盖违法建设，你得按照建筑物的面积给我补偿，这个问题我们实际上是搞错了。我们用的法律用语是征收，民法用语叫不动产，用点法言法语，这个房子其实是你不要的，你也征收，你拆它你还要花钱去拆，你凭什么给它补偿呢？其实你征收的是地。我们要搞清楚我们规范的对象是什么，我们要的是什么，所以我还是建议回到不动产、或者土地以及附着在土地上的建筑物，这个东西是应该回到法律语言当中来的，不要跟着管理的这个思路走到拆迁里面去，我很反对用拆迁这个字，拆迁其实是很不注意权利保护的，我让你拆而且让你迁，让你滚蛋，这个是（很成问题的），我的发言到这里。

郭道晖：刚才是民族学院？民族大学的教授熊文钊教授的发言。我把它概括成：公益是寓于程序之中，私益是寓于不动产保护。

      熊文钊：公益是通过程序滤出来的，没有程序其实所有公益是说不清楚的。

      郭道晖：好的，下面有请张千帆教授。

      张千帆：好的，我先附和一下刚才几位讲的这个补偿。我们这个征收，因为我们刚刚讲1982年宪法将大家的土地忽然给征收了，我觉得这是从来没有发生的一件事情，就是宪法通过一个规定全征收了，但是实际上我们在补偿当中，肯定是考虑了低价，比如说你在天安门那个地方征收一个破房子，跟你在五环以外征收一个好房子，价格能一样吗这完全是不一样的，它肯定还是考虑了地价，它不光是房子的价格，还有地段是吧。

      姜明安：这个问题就是你们宪法的人给搞乱了。搞宪法的人怎么搞的？

      张千帆：今天好不容易两位外国的专家在这里，我想请教他们一些问题，然后刚才有一些问题他们没有回应完的，也希望他们能够回应。就是，公共利益在英美是怎么确定的？它是不是一个法律问题？因为它完全可能是一个政治问题。

外国专家1MARK：确实这个问题提的很好，因为是一个很有意思的问题。刚刚听了大家的讨论，关于公共利益怎么定义这么一个问题。那实际上在英国，公共利益的定义是根据每个案例而不同的，它没有一个统一的对公共利益进行定义的一个标准或者要求。当然在前面也讲到了，在英国的城乡规划法当中，这个公共利益它有一个框架的定义，这个框架的定义就是说公共利益是要推进环境、社会和经济的发展的，但是在具有的案例当中，具体的当时人在申请强制收购令的时候，就是前有讲到的的，有一个辩论的过程。政府方，也就是收购方他必须申明、解释为什么他认为有这样的公共利益，为什么能够推动社会、环境以及经济上面的发展。反对方也要提出他们的论证。所以在整个过程当中，都有不断的辩护，所以是因为具体的案例不同而发生变化，而没有一个统一的标准。

       张千帆：是否有一个特别的案例，法院把它驳回的原因是缺乏公共利益？

       沃尔顿：没有这样的一个案例。因为从司法层面来对于这个强制收购令进行审议的时候呢，主要看的是强制收购令的这个批准的流程是否合法，是否符合相关规则，而具体到这个强制收购令它有没有符合公共利益的时候，都是因为一开始这个决定是由部长做的，所以是由这个部长来决定它有没有公共利益。通常情况下，有可能这样的一个强制收购令被法院驳回，可能的理由就是说，它很有可能是它没有按照规则进行告示或者告示的方式是错误的，也就是说很可能这个项目进行了六年，但是就是因为这个告示错误了，他们就要把它驳回，然后从头开始。但是没有一个案例是因为法院说，不是符合公共利益，然后把它驳回的。

        欧姆：今天早上我在发言里面有讲过就是，各州的法庭一般会遵循各州立法的要求，所以它们一般会做跟立法比较一致的决定。但是确实会有一些比较特殊的案例当中，我们会看到法庭否决了政府和议院批准的使用国家征用权的权力，因为他们认为这里面并没有证据证明这个是用于公用的目的，认为这个证据是不足的。这样的案例确实是有，但是比较少，大概只有几起。主要是因为是对这个地方是经济不发达、破旧的条件的证据的证明。

        郭道晖：好，谢谢两位外国朋友的发言。

       张乐伦：我想问一下沈老师。我非常理解并认为对的是，您讲的一句话就是，最重要的并不是谁说了算，而是说了什么算。我想还是有道理的，但是我想最终还是程序是最重要的，为什么呢，因为一是，程序是一个门，怎么开这个门让更多的公众或者利益群体的代表进去，如果这个门打不开，是锁的，那么就算内容做得再细致更严谨，就像什么叫公共利益就白做了。当然我讲的比较极端，但是我想首先还是程序，当然其实我认为两者都需要。第二呢，按照国内，其实中国的文化和立法就是特别不爱做的很细，其实就技术和专业知识，其实已经够专业，可以起草的非常非常细，包括什么叫做公共利益，但是可以保证肯定不会这样做，最后还是采纳了你的那个建议，列出来一些单子、一个系列，学校或者医院啊或者其他更大的一些，但是谁去解释？这些都是很泛的，我那个时候不愿做得更细。所以这么泛的呢，如果解释，就是那个行政来解释。我不否定你的，但是我觉得都要去做，程序相对来讲更重要。

      郭道晖：下面时间还剩五分钟，是否请沈岿教授来做一下回应？

      沈岿：五分钟作回应很难了，这样，我首先回应一下我们郭老师的关于立法依据的问题。那么应该说拆迁条例，就是我们废的这个旧的条例，它是从诞生开始就是违法的，因为当时2000年立法法已经明确规定，非国有财产的征收是相对保留的，也就是说，原则上法律规定，法律暂时没有规定的，可以授权国务院制定行政法规。但是当时没有一部法律授权国务院制定2001年的这个条例。这个条例早期的一个版本是91年的，但是2001年是重新完全制定。但是这个2001年实际上是在立法法之后的，它是没有的（立法依据）。就现有的这个条例，《国有土地上房屋征收与补偿条例》是有立法依据的，就是城市房地产管理法。当时的建设部部长汪光焘他在做城市房地产法修改说明的时候，就是特别指出，由于这个旧的条例，跟物权法不一致，所以要专门规定一个条款在城市房地产管理法里，就是类似宪法的公共利益条款，然后加上一句，具体办法由国务院制定，这就变成了新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的立法依据。

     姜老师：是城市发地产管理法的第六条。

     沈岿：那么城市房地产管理法只能变成国有土地上的房屋征收与补偿的依据，因为它不是土地管理法授权给它的，所以它就不涉及到集体所有制制度。它的立法权限实际上是很有限的，根据我们立法法的法律相对保留，跟土地管理法和城市房地产管理法之间的关系，它的立法权限非常有限，这是第一个问题。那么，第二我印象最深的就是张乐伦提到的程序，我刚才其实非常重视程序。我是说实体的标准很难列举清楚，所以程序很重要。而且我说了两个模式，一个是政府+公众参与，另外一个是公众不仅要参与，而且要投票表决，特别是在危旧房改造管理，所以程序非常重要。但是呢，我又特别提到，程序完了呢你必须要说明，说明公共利益具体的指向在什么地方。这就是刚才你说的解释的问题，这个解释甚至应该在法院哪里应该更加充分的解释。这是我的一个看法。至于刚才王涌老师提到的，在某种程度上，这次制定条例是一次作秀，我不能说完全同意。为什么这么讲呢，那个刚才王涌老师提到的所有的体制性的问题我们都已经认识到了，我们大家都认识到了这些体制性问题，但是还不能说它完全是在作秀，因为，如果从作秀的角度呢，它又没办法解释最近的一次会议。最近的一次会议是我参加的，是7月份，当时他给我们的一个保密的要求是，这次会议的任何内容都不能向媒体透露。所以，我只向媒体透露的一点内容就是，这次会议是考虑集体所有制土地上的土地征收与补偿问题。那么，而且我和媒体记者说你们千万不要报有一个会议，要是报有一个会议，我就违反了国家保密法。所以呢，就是说，所以现在就是他在考虑这个问题，就是以土地管理法修正案的形式来讨论这个问题的。当时参加这个会议的有证人，就是马怀德老师，行政法学界就是我们两个，还有一些民商法学界，我记得政法大学的一些民商法的专家也去了。所以这个我是想，他不完全是在作秀。如果他要作秀，它完全可以再报导这次会议，说我们还在考虑这个问题。另外一个问题是，我完全同意现在有很多都是集体土地的问题，集体土地的征收和补偿问题，城市确实拆的差不多了，China的另外一个谐音就是拆哪儿，就是不知道该拆哪儿了。那现在就是这样一个，但是呢，也有一些实际的案例很有意思，就是在城市里面，还有一些房子就盖了5、6年，又要拆了。那就是说，城市里面，他为了让土地使用权不短的出让，不短的补充这个财政，所以他把五六年的房子说，我这个规划改了，原来是一个居民用房，现在改成一个商业区了，好，又要拆了，然后重新又把这个土地在卖一次。所以这个城市已经拆的差不多了，但是它还可以想理由继续拆，所以说这个城市条例也很重要。至于湛老师说的人大的作用，我认为人大的作用确实很重要，但是目前我对人大的作用持一个怀疑的态度，因为我们的人大里面有很多的开发商而不是大量的农民。好，我就说到这里，谢谢。

      湛中乐：大家好。现在我们将进行下午第二个单元的讨论，那么呢有两位发言人，首先的是来自社会科学院的周汉华教授，另外一个呢是中国政法大学的王成栋教授。那么一会儿参加评论的是中央民族大学的熊文钊教授和京华律师事务所的秦兵律师。然后后面有一部分的时间是自由讨论。那么好了，首先我们有请社科院的周汉华教授来谈一下。我们也是每个老师发言的是十分钟。
      周汉华：我很荣幸啊。我是来了之后才知道要发言，成栋是两点多通知的，我是真不知道。对这个确实也没有专门研究。但是我觉得这个问题也是特别重要的一个问题，就是今天上几个单元，几个人发言都说到了程序很重要，我想我们这个单元还是房屋征收、拆迁的程序，那么是不是就是说程序是最重要的呢，我觉得当然是重要的，也可以说它最重要，但是刚才我发现一个现象呢就是，我们认为最重要的东西，刚才下面闲聊的时候，好像最后也不重要。比如我们说，程序当中交给司法很重要，但是你像英国这个，我上午没听，但是他们英国欧姆先生，说是不是公共利益他们部长就定了，也没有到法院去，美国呢也是法院也尊重公共利益的而判断，那我们说交给法院去判断就重要吗，好像也不是。我们现在这个城市发展，这是城市的变更，经营城市这是市长市委书记最重要的事情，你交给地方法院，至少也要交给高一级的法院，否则地方法院它也不敢是不是？市长市委书记说这个是公共利益，法官他还敢给否掉？我是说了，连一般的行政官司都不敢否，怎么敢否这样的？这么看来程序也不是那么重要。所以这就是说，程序既重要也不重要。所以我们讨论的这个问题啊，刚才我们私底下讨论，成栋 的观点我是很赞成，他过会儿会火力全开的，我是想说我们讨论这个问题究竟怎么讨论，尤其现在这个征求意见稿出来之后，又没有后文，你又不知道以后是做还是不做了，以后大家是否还是应该继续在这个征求意见稿的基础上提意见？所以这个情况下，可能是在具体的程序问题之前啊，我也同意老湛还有上个单元好多位提到的，我们要以更大的一个视角来看待这个城市的，我们叫房屋拆迁也好，房屋征收也好，或者叫不动产征收也好，我们从更大的一个视角来看这个问题。更大一个视角，我最近这几年思考的就是，城市化发展的一个问题。其实这个房屋拆迁使我们整个城市发展，尤其是城市化进程中的一个必然现象。现在这个刚开完的十二五，十二五的这个十大重点工作，其实其中很重要的一个就是要推进城市化。我记得大概是今年是过了47点几了，快到48，那中国如果按照建国之后，按照年代划分的话，从49年到78年79年，是一个阶段，从78年代饿改革开放到现在是第二个阶段，第二个30年。第二个三十年有一个基本问题，就是把农村农民农业问题搞定好了。这个就是解决了一个改革和发展的一个基础性问题。我这里就是提出一个观点，就是我们下一个三十年要解决的问题是什么？其实就是一个城市化的问题，我们的改革从农村改革转到了城市改革。那十二五里面十大重点工作里面，为什么城市化这么重要呢？解读城市化的意义究竟是什么，其实不同的人给了不同的解读。那么从经济结构调整，从十二五这里面来看，从有些决策部门的布置来看，这是把城市化看做经济发展的一个重要的一个来源，因为传统上靠出口的这个方式，靠投资推动的这个方式，难以为继了，三驾马车里面只剩下一架了，就剩下消费，所以呢决策部门是把城市化当做了拉动消费联系在一起，每年提高一个城市化率，那能够带动的国内的消费需求，这是个不定的。所以呢，这样我们才有胆气在国际上去跟国际上叫板，说中国不怕你货币战，我们有内需，我们国内每年提供0.9个点甚至提高一个点，还有三十年，你打货币战我也不怕，我就能解决。很多决策是从这个角度来认识城市化的。所以说为什么要推动城市化的发展，这可以说是中国三十年的经济转型一个很重要的杠杆，就是要发挥城市化，这个也很重要，也是必然的，就是说这个增加这个内需，因为城市化它意味着消费的提升，意味着收入的增加，所以我一直觉得城市化是另外一个意思。如果说农村是一个熟人社会，是一个自给自足的生产状态的话，其实城市化是一个典型的生人社会，或者是一个市场经济的场所。所以你看城市化，它其实是蕴含的很多的意思的。实际上城市化蕴含的意义是市场边界的这种扩张和人们权利的实现。所以你看看欧洲，其实欧洲的法治最初就是从它们的城市开始的，城市是一个交易的场所，大家聚到一起做生意，那么要做生意的前提就是，必须每个人都是平等的，并且有自由交换的权利，它需要规则，需要可预期。所以这才是真正意义上的城市化。你看看西方法治的历史，其实它是和城市的历史相伴生的。但是我们看中国的城市呢，和西方是不一样的。中国的城市呢，传统上叫城郭，就是叫筑城以卫君，造郭以护民。就是我们的城市的产生是作为堡垒而产生的，和欧洲的城市的产生从根源上就不一样。一个是保卫君主的，一个是给老百姓一个城堡来保卫老百姓的，它没有这个城市所具有的这个交易、这种集市和这种现代市场经济的这种要素在里面。所以现在呢就是说，搞这个城市发展的这个研究，包括深圳的这个中改院，发现中国的这个城市化呢一个很奇怪的事，叫做半城市化，就是我们的城市化虽然北京、上海和杭州这样的城市的城市化已经过了80%，要结合西方没有区别，但它还是半城市化。虽然我们总体上是47%，在一些发达城市超过80%，其实已经和西方国家没有区别，但是为什么还是半城市化呢？当然它是有不同的意义来解读它，就是通过一系列的调查。但是我想从政治发展的这个角度来说，这个半城市化就正好说明我们这个传统上，我们的城市还是一种堡垒定义上的城市，就是没有实现城市它应该具有的这种公平、自由、平等，这种城市的事情大家来做这样的一种它原应有的要义，所以德国法里有这么一个谚语，叫城市里应该飘荡着自由的空气。我们现在把城市作为一个堡垒来管理的话，那就很难说这个城市里飘荡着自由的空气。所以就是说，这其实使我们未来30年中国城市发展也好，中国的政治发展也好，不容回避的一个问题。

      姜明安：我们现在北京城边上的的小村都要实行封闭式管理，不让外人进了。

      周汉华：北京边上的小村的实行封闭式管理，而且现在被作为社会管理创新的一个方面。所以这个拆迁的问题要是放在城市化、现代化这个大的视角下来看的话，其实如果不解决这些大的问题，你说来弄这个拆迁条例，说的好听一点叫征收条例，它其实是什么？我看千帆文章也写了啊，其实人民是缺位的。所以是这个，你设计再好的程序，把它交给法官，是世界上首创，把公共利益界定清楚了，其他国家都界定不清，就我们能够界定清，程序上把它交给法院，又能怎么样？其实还是不管用，为什么？因为其实你的整个的治理的理念，整个的社会结构，整个制度结构，你这个条例做的再好，哪怕姜老师和沈岿你们发挥天才的创造性，做出来它还是和那个东西格格不入，所以这个就是，就程序意义上来说，最先应该思考的，是城市治理方式的变化，是一种从被治者向城市它是市民来作为治者的转变。如果说市民他有了城市的自治，就像我们说的宪法一样，城市的这个令状来演化成现在的宪法制度，如果实现饿这个转变，那你是其实像千帆问的这个问题，其实是个很好的问题。那是不是公共利益，其实就不是一个司法的问题，它是一个政治的问题，或者是一个多数人认为应该觉得的问题。那我们大家认为这个地方要赶紧发展起来，我们应该多引进一些开发商，那就是我们是通过民主程序的。当然我也同意姜老师的观点，就是说那得有一些实质性的标准，你总不能说我弄一些污染企业过来。你弄一些污染企业过来，牺牲一代人，牺牲下一代人，这当然也是不行的。所以我觉得就这个意义上来说，我自己对这个问题也没有研究，我就自己感觉，研究了好像也不会有用。在一个大的架构不变的情况下，所以皮之不存毛将焉附？你在一个半城市化下，你能指望谁？你能指望法院？指望人大还是指望政府？要是指望开发商，那就是与虎谋皮了。这就涉及到中国一个新的三十年的一个治理方式的变化。至于这个具体程序，我刚才赶着看，我一看里面的很多规定是经不起推敲的。就是里面的第二章第二条是很经不起推敲的。时间到了我就不讲了，待会儿有时间再讲一讲这个程序问题。

       湛中乐：接下来有请政法大学的王成栋教授，欢迎。

       王成栋：很高兴有这个机会和大家一起交流，我也是在昌平回城里的路上，得到消息说有十分钟的发言，所以有点偷懒。但是我们搞行政法的，对于拆迁的问题总是有一点，谦虚的讲叫做陋见，我呢也就贡献一点聪明才智给大家。我觉得对今天的咱们讨论的议题，和咱们拆迁条例新的办法本身我就要批判一下。我觉得咱们一个新的国务院的国有土地上房屋征收与补偿条例征求意见稿，也是大而空，几乎没有什么主线、什么主题，没有贯彻我们已经形成一个共识的程序正义理念，程序正义在这里面看不见，没有！我们这样的一个东西出来，不如没有，还不如不搞，没有意义。另外一个，咱们会议的组织让大家天马行空，也是个大问题。姜明安教授干嘛不搞一些相对具体的小问题，实实在在来讨论一些具体的问题呢，我看让大家务虚，我们恐怕最后就沦落为一个清谈的会议。当然不过呢，沈岿教授说了，他有一个两万字的论文，我的问题大概他会都有，但是我呢可能他过度自信。因为现在这个东西出来是征求了你们的意见的，但是你们的意见有没有得到体现呢，你们有没有坚持呢，我表示怀疑，这个我得批评一下。

    下面呢我要讲三个问题。第一个问题呢，咱们房屋拆迁也好，土地征用也好，确确实实要跟我们现有的大的背景相联系。所以呢，我觉得呢，我们现在讨论问题，视野要开阔，但是措施要具体，讨论具体的问题，像刚才周汉化老师的讨论的问题太大，你这个也是太大。所以我觉得中国要确确实实要在一个我们的发展方式、发展速度、发展规模上，尤其是政府在经营城市的理念上，要有变革。我在这里有一句话，就是土地财政的必然结果就是乱拆迁，所以呢必须在大的方面，土地财政的问题上，遏制政府扩张的冲动。我不觉得完全要限制，要有所限制。完全的制止是不行的，中国是要发展的，它有恶的一面也有好的一面。政府也有好的一面，恶的不少，但是我们也不要把它看成都是恶的。这是第一点意见，我对前面的几位的看法是相同的。第二个问题呢，我觉得就是我们要回到条例本身的征收程序上来。我们这个阶段就是要讨论程序的问题。我觉得这个条例本身的程序，我们讲程序是有阶段性的，程序从实体上来说是有主体性的，程序本身方式、方法、步骤、期限，但是在现有的这个条例它的程序上，看不出它的阶段性，这是一大问题。所以呢，我想是不是对于我们征收程序当中的各个阶段做一个区分，各个阶段的程序的主体及其它们的权利义务做一个梳理。这里面就有一个非常大的我们设计程序的时候有一个理念的问题，我觉得我们大家现在都知道程序是一个什么东西，但是程序的本质是什么呢？照我看呢，程序的本质就是交涉，交涉的一个前提就是主体必须是平等的。没有地位的平等，谈不上交涉，就像现在这样，一方强制另外一方，一方强迫另外一方。政府开发商联络起来，压迫弱小的土地使用者、被拆迁户，正在如此。所以我们必须考虑，各个阶段有什么主体，设计的时候必须考虑到作为弱小的主体，它们的意见怎么得到表达，当弱小的主体孤立无援的时候，我们能够有怎样的一种制度安排能够帮助他。实际上说白了，就是被拆迁者和开发商、政府之间能有一个对抗的过程、对抗的场所。没有一种对抗，没有一种意见的交流和充分的表达，并且公诸于众，寻求各方面的帮助也好，支持也好，反对也好，没有这样的一个过程，就不可能有我们所谓的拆迁过程中的平等。所以呢，我特别的要强调一点，在我们未来的条例中，怎么样去分阶段。哪样的阶段是更有决定性的，哪样的阶段是更多的具有程序性意义的，无论是决定性意义的、实质意义的，还是程序性意义上的，它的主体是什么，各个主体应当具有什么样的权限，它有什么样的办法，我们保证他们的一种交涉，在这一点上，我觉得我们研究的还不够，我这里面有个材料，叫做土地征收流程图解。我觉得这些学者呢，写这些我们是看不上的东西的人，我们看他不起的，它们很有实用性，特别有价值。我觉得学者呢，连这些基础的人家做了的东西我们还没做，怎么样把我们手里面的房屋征收补偿的过程分成几个阶段，怎么启动的，怎么样进行谈判的，怎么样寻求第三方进行合作，进行调节合作仲裁，包括像补偿一样的评估，像这样的东西，都应该说是条理清楚的，我们现在是不清楚。我觉得现在是实体权利不清楚，程序权利也不清楚，所以呢这是一个非常大的问题。我的一个观点是说，像现在这个条例本身恐怕要按照程序上呢，怎么将它启动的，我们的拆迁方案怎么来定，随来定，定的过程当中碰到问题的时候，碰到双方僵持不下的时候，谁来作为一个更加公正的协调或裁判。每一个阶段都应该有一个启动的过程，都应该有一个争辩的过程，当争辩不下的时候，也有个主导当然也有协助的。不能没有协助的。当然按照目前来说，政府永远是老大，这没有错，需要它大，但是我们不能让它蛮横无理。所以我们需要一个程序上的安排，程序上的安排是至关重要的。至于前面的几点呢，我顺便在这里说清楚一下。就是呢，我们现在的这个条例本身，我赞成这个评价，它是一个管理法，就是规定政府拆迁行为的拆迁法，而不是对它进行限制的法，也不是对我们被拆迁人权利的保护法。我认为要转移到权利保护上来，而不是拆迁者行为上来。谢谢大家。

      湛中乐：我正刚刚要提醒，他说要谈三个问题，刚刚只谈了两个问题，没谈完呢。现在有请京华律师事务所的秦兵律师。

      秦兵：非常感谢蔡老师和姜老师能够让我坐在这里和大家谈一下我的感受。我先介绍一下我自己。我叫秦兵，现在是北京市京华律师事务所管理委员会的主任。我们这家律师事务所大概有60多名律师和实习律师，其中有一个团队是专门代理拆迁案件的，主要代理被拆迁人和拆迁公司、政府进行谈判，刚才各位讲的东西对于我来说是每天每天重复的例行事务，我作为管理委员会主任每天都要考核哪位律师找到了更好的谈判方法。在这个具体案件中，到底是行政诉讼好还是行政复议好，在行政诉讼中我们要提供什么样的证据，我是天天考虑这样的问题。

       姜明安：大家你一年能够搞多少个案子？

       秦兵：我刚才看了一下我的手机，我的手机是24小时随时统计的，到目前为止，我们今年大概是接收了139起。我们有一个案件管理系统，差不多收了800万律师费。因为这个是确实要干活的，而且一定要有效，因为要是没有效，当事人会马上投诉你。我们这个团队呢还有一个研究小组，专门研究在一个程序中我们要做什么，这些研究成果是非常重要的。例如我们曾经承办过上海岛楼的案件，这个案件是全国律师招标，我们最后中标了，用三个月呢为客户挽回了5500万的收入，这都是真金白银啊。我们的律师冒着巨大的风险完成了客服交与的任务。刚才各位老师讲了拆迁的程序问题，我先说一下我的观点。我首先认为呢我们这个新的拆迁条例，即使颁布了，也没法解决目前拆迁中的违法问题，因为呢，很多政府，或者是地市一级政府，他们主要的财政收入呢是源于这个土地买卖。他们的非法行为不可能因为一个新的条例的出现而停止。因为一旦停了，你想到市长他下面一大堆人要靠土地的财政收入吃饭呢，如果他解决不了财政问题，谁来为他们工作？我们的律师在我们所里是普通律师，但是他们到了地方是和市长、副市长打交道，为什么呢，因为他们市长副市长经常要和律师商量，说在这个问题上，你们北京律师下手轻一点，因为我这底下有多少公务员等着吃饭呢。他们要经常进行这种协商。第二个，我认为这个拆迁可能会持续5年到10年。因为目前呢，我们靠土地出让，一届政府收了14届政府的钱，70年一届五年嘛，那我新一届政府靠什么挣钱呢，因为这个窟窿在这里了，他一定要靠出卖土地，因为出卖土地是在目前中国受益最大的一个产业。因为目前的房地产开发生产了一大批我叫做拜房教教员。大家都要崇拜房屋，房屋使我们很多公民一生中成就的唯一标志。在这样的宗教状态下，肯定是卖房子的收入是最高的，因为我们买房子已经不是生活所用了，已经成了一个生活目标了，很多人杀身殉国一样，很多人已经成了一个宗教目标了。所以这个时候房子的需求一定是非常大的。房子的拆迁在相当长的时期内肯定不会停，而且这样的对抗以后肯定会越来越激烈。因为过去都是拆迁公司找黑社会，现在是业主也意识到了，他能花钱找，我也能花钱找。而且在拆迁的对抗过程中，博一过程中，某些业主他闲着没事，也慢慢向黑社会来转化，因为这个时候他的收益是最大的。它会形成一个产业链，过去我们是被拆迁，被压迫，我还不知道怎么反抗，现在随着网络的发达信信息的发达，原来我也可以这么反抗，所以土炮、养狗、弓箭、匕首这种合法的手段慢慢都形成了。而且我不知道各位知道吗，现在专门有人教被拆迁户打弹弓，我卖给你一个弹弓两百多块钱，同时再培训你三百多块钱，让你怎么样打得很准。这个弹弓确实是一个非常有效的反抗武器。

      甘超英：毛主席说的阶级斗争越来越激烈。

      秦兵：这是我们普通的案例中发现的。而且到了什么程度，有大学的教授学着打弹弓。还有呢，在目前的这个背景下实体法的救济确实是非常有限的，可能从程序角度会更为有效。哪一个程序是我们学者学界、律师界和社会各界可以共同关注，同时最有效的改变目前的这个现状呢，有一个重大的程序，我想说就是强制拆迁这个程序。大家刚才看到沈教授的那些照片了吗？那些所有的照片都体现了这样一个背景：就是已经处在了强制拆迁这个大背景之下。其实只要我们解决了这个大背景，解决了这个大问题，前面的程序问题就迎刃而解，也就是打蛇要打七寸，擒贼先擒王，程序问题要先解决最关键的那个程序。我大概总结了一下，这个程序问题呢，我有这么几点，就是我们在进行强制拆迁的时候一定要有一个法院的裁决，千万不能光靠政府的决定，甚至政府不能决定强制拆迁。现在政府一级一级下，镇里就能决定强制拆迁，我们应该明确，只有法院才能下这个裁定，因为有了裁定我可以复议，可以再诉，而且按照民事诉讼法，我如果是第三人，我可以再提起诉讼。就是我们可以充分利用现有的民事程序，而政府的决定我们的救济手段太少太少了。第二个，在强制拆迁的时候必须只有法院才有执行权。政府不能去执行，政府一去执行，发上就在街上招一批人来，刚才有个教授说八百人一起去拆迁的事，那不是从街上招的人吗？要是这八百人都是政府官员，这个动员是要有时间的，对吗？第三个呢，在进行强制拆迁的时候，我们要对人员的资格进行限制，只能是公职人员。哪怕，我们把武警也算上，只要是公职人员，只要法官、法警，他的强制手段一定是还有底线的，因为他担心丢掉他的公职，这本是就是最大的约束。如果是从街上找人，那么他没有底线，任何坏的手段他都可以用出来。而且大家要注意，为什么强制拆迁的时候，那些强制拆迁的是实施人他有动力？一般来说，只要是黑社会，大家都说好了，你拆这套房子，这套房子的全部东西归你。大家想到清军入关的时候为什么那么有战斗力？烧杀劫掠，所有的坏事都做尽了，因为当时有一个动力，所有的东西都归你，包括人。就是分赃制度激励着这些拆迁人员奋勇向前，如果我们把他们限定只能是公职人员，那么一般来说他是有底线的。再一个呢，在强制拆迁的现场里，我们对大型技术设备、大型施工设备一定要有限制，我们所的律师曾经和被拆迁人一起站到推土机面前，阻挡推土机的前进。我们能够深刻的感受到那个推土机来到现场，对于我们人是产生多大的一个恐惧感。因为我们律师经历的多了，还好一些，一般的被拆迁人，无论他多么勇敢，面对那么强大的机器，有些热真是吓得尿裤子，真是这样。在拆迁现场，我们一定要规定大型施工设备、大型技术设备的使用，一定要受到强有力的限制。还有呢，在强制拆迁的程序中，一定要强调特殊人群的保护。妇女、儿童、病人、老人，甚至还有心理疾病患者，就是这种特殊人群的保护一定要有明确的规定。例如，你必须安排救护车，你必须进行事前的心理辅导。第六个问题就是物品安全。就是在我们拆之前，必须有公证人员马上进去对物品进行公证，防止拆迁人现场劫掠。这件事情真是很羞耻的事情，再过五十年，你再回头看我们的城市发展，我们的城市化，不知道充满了多少泪和汗还有犯罪。第七个问题呢就是，正当防卫问题。我们应当鼓励我们的被拆迁人积极行使他们正当防卫的权利，甚至鼓励他采取某些技术手段来保护自己的财产权，人身权，因为我认为他们保护他们自己就是保护我们自己，保护我们现场这些人，我的客户里，从街上修鞋摊的摊主，到我们之前的部长，就是从低级到高级，都可能成为被拆迁人，因为我们也有可能啊。不要以为我们住了商品房就没有可能，因为在有的案件中，有的商品房刚建了三年，刚入住不到一年就要被拆迁。这种情况多恐怖。

      姜明安：江西的那个律师不是打官司吗，他打官司政府就先拆他，把他周围的房子都一起拆了。

      秦兵：还有一个问题，就是第八个问题，我们在进行程序的时候一定要强调国家赔偿。法院去拆如果出现了问题，我们可以通过国家赔偿来进行再次救济。就是我们一定想到在程序中不断的一次救济、二次救济、三次救济，这样不断的救济才能使得被拆迁人的权利得到保护。你比如说，我们必须坚定的告诉大家，所有的拆迁必须是在周一到周五早上九点钟到下午五点钟，一定要有时间规定，因为现在大部分的拆迁是在凌晨一点到三点，因为这个时候人的意志力是最薄弱的，而且我们的组织里也是最弱的。所以总而言之，如果我们的学者想对强制拆迁做出某些救济的建议，最好就从强制拆迁的现场程序开始，这样呢不仅能够获得广大社会的支持，还容易弥补目前这个拆迁条例的不足，做这件事情，我想从宗教上讲也是一个功德无量的事情，不仅可以帮助那些弱势的群体，也是帮助我们自己。

      湛中乐：我不忍心打断秦兵律师的这个讲话，秦兵律师自己介绍的他从外地来到北京，从事这方面的业务，时间非常长，经验也非常丰富，我到很多场所和他一起参加过对某些问题的研讨，我也特别赞成他的这个细节上就条例谈条例的话，确实就有一个和美国、英国相对应的那个，最后的那个、不得不进入的那个所谓的强拆，所以就强拆的程序的有些问题进行实质上的一个探讨和设计实际上是非常重要的。这里面其实也结合了成栋和刚才的熊文钊所谈到的程序设计问题。那好，下面由自由学者秋风先生和熊文钊教授来进行评论。刚才两个自由，自有学者自由讨论我就把秋风给忘记了。所以现在我们请秋风进行评论，然后熊文钊教授后评论，前面熊文钊教授发言也不少了。每人十分钟，控制好时间。然后把更多时间留给我们下面自由讨论。有请秋风先生。

       秋风：好，谢谢姜老师也谢谢蔡老师。那么刚才听了刚才三位报告人的意见。我完全同意他们的看法。他们大概有两个看法，一个是我们要从更大的视野去看待征收拆迁制度。那我也认为这是非常有道理的，还有一个刚才秦兵律师从立法的细节上提出了很多建设性的意见，我觉得这个对于我们去丰富征收条例是一个非常重要的贡献。那么我也是从这两个角度来简单谈谈我的看法。第一个是，我想我们如果放大视野，也许只需要一个中度的放大，不需要将它方的太大，那么这个我就是建议大家多关注土地管理法的修订。当然，关注土地管理法的修订也不是仅关注这个立法本身的修订，其实也可以关注一下很多地方所做的一个实验。因为我看到的很多地方，大概去年吧，我看到他们的土地管理法的修订的征求意见稿什么的，实际上它完全落后于现在的现实了。在很多地方，譬如说广东啊、还有像成都啊很多地方他们做了很多努力试图把农村的集体土地建设使用权，要让它流通啊等，让农民在保有这个使用权的基础上转换用途。这个其实已经和我们现有的土地制度啊、包括我们上午讨论的农村的土地怎么处理的问题，实际上它已经给出了很多的安排。那我们从立法的角度，应该建议立法者把这些试验要考虑进去，否则的话这个法律一制定出来就是一部落后的法律。

    姜明安：现在的小房产权。

     秋风：对，包括这次小产权房的问题。实际上这次土地管理法修订最重要的问题，就是农村的建设用地使用权怎么处理。关键是我们能把这个问题在法律上有一个比较好的界定的话，我们可能要讨论的很多问题就会迎刃而解。这是第一个问题。第二个就这个条例本身我想简单谈一谈。其实我今天听了一天的会，我想我们要讨论这个问题究竟要从哪个角度来讨论。其实要是我们要尽快的通过，那我们可能要让步可能，就是大概在这个基础上要让步。那当然还有一个角度，就是从一个法律学者的角度，我们希望它能够更好，能够更好的保护被拆迁人的权益，使它更公平一些。这是两个思路，当然我听了大多数朋友还是倾向于让条例更完善一些。那我也是顺着这个思路讲一些意见。那刚才那个王成栋教授其实他讲了一个很重要的看法，就是应该将征收的过程要进行一个比较清晰的界定，分清每个阶段，明确每个阶段的主体是什么，给他们一个平等交涉的一个平台，我想这个确实是很重要。那我们看现在的这个条例，在这个方面其实存在很大的问题。我们这一个阶段讨论的是程序，那么程序它要运转，首先要弄清楚主体是谁，我想就这点这个条例有很大的问题。我想到了几点，几个主体，大家看看是否有必要纳入到补偿条例。第一个是土地权利持有人。我们始终在讲房屋拆迁、房屋征收与补偿，实际上，这个会有一些问题。它在第十二条突然出现了一句，征收房屋的应当依法收回国有土地的使用权。这样的一个规定对于以后条例的执行会有一个很大的困扰。事实上，它也和现实完全不相符合。现实中它的交易，实际上是在交易土地。就像张老师讲的，它本来就是在交易土地而不是在交易房子，那我们这个条例它就不面对这个现实。那么第二点呢就是，我觉得这里面最大的一个缺陷就是“土地需用人”这个角色是完全没有的。究竟是谁要用这个土地，这个征收不一定是政府要使用这个土地。它完全可能是，比如说一个公立学校，它现在需要一块土地，那么它向政府提出我要征收这块土地，那么这个角色是完全被条例忽视了。那我觉得这个大概是需要把它考虑进来的。因为假设没有这个角色，我们在设计程序的时候，会有一个很大的困难，就是谁来举证公共利益，谁来做一个公共利益的表达人，他要陈述它的理由，谁来陈述，我认为这个一个比较大的问题。那么第三一个主体，我能想到的第三个主体，房屋征收的机构或者房屋征收的部门，这个条例里面她在12章11条突然出现了这么一个机构，然后到了后面频繁的出现，但它始终没有界定这是一个什么机构，它是政府的部门，就是政府，还是政府里面的一个部门，还是一个独立的机构，其实没有任何一个界定，这样就是一个很大的问题，最后你就分辨不清是谁在这里征收，还是政府的一个部门在征收还是什么人在征收，我觉得这个其实是需要给一个比较清楚的界定。那么第四个主体就是政府。这里面涉及到整个政治和法律用语的一个混乱，就是这个政府。我们一说政府，你都不知道是在指什么，是单只行政部门，还是包括法院、人大这个，把它混到一起去，在这里面就分不清楚，在一个征收过程中，这政府、人大、法院它们分别要扮演什么样的角色，当然按照现有的规定来看，主要严格意义上是指行政部门，就是行政意义上的政府。那这当然也有很大的问题了，从程序上我们会发现，他既是决策的主体，又是辩论的主持人，然后又是补偿主体，又是补偿争议的 裁决者，这四五个角色它一个人就承担了。这个我们会发现，如果有一个征用的机构，我们明确它的地位，可能很多问题是可以分开的，就可以把他的角色减少，让它承担一个比较少的角色。第五个主体当然是公众，应该在这里面扮演一个角色。最后我想提出一个看法，刚刚大家提到了关于人大在这个过程里面应该扮演一个什么样的角色，当然我们都知道人大是一个很软弱的机构，但是我仍然要主张要让人大来发挥一个比较大的作用。而且我觉得在这整个过程里面，人大扮演的角色应该和行政部门和法院有区别，这个区别就是人大来确认是不是公共利益。应该由人大来确认。就像我们讲，国家征用权是一个主权意义上的权力，不是一个司法意义上的权力，是一个主权性，在中国的宪法里面，主权的代表机构就是人大，那么公共利益的认定包括争议的裁决，应该由人大来裁决，那么关于补偿争议那可以由法院来裁决。我就想有这么一个分工的话，大概会使这个问题更清楚一点。我就讲这么多，谢谢大家。

      湛中乐：好，谢谢秋风。下面由熊文钊教授发表评论。

      熊文钊：这个我十分钟的话，我想这样，刚才我怕说不完就先说了几句，立法形式的问题，怎么来促进的话，我还是主张通过呼吁人大制定法律来制定这个问题。已经不是行政法规能够承担这个问题，如果像刚才沈岿说的从《城市发地产管理法》来找依据的话，它是受制于城市这个概念。那么房屋拆迁受制于城市房地产，现实的情况呢是城乡的土地已经发生了混同的流转，甚至出现了双轨制、三规制的这样的一些问题，亟需我们来调整。我们说，你制定这个法律不能够解决现实的问题，或者说已制定出来就已经过时了这个条例，这个是我们需要考虑的一个定位，这是我想表达的一点。第二个，既然是要制定的法律的属性是什么，是一个公法性质的，叫做征收征用与补偿，征收征用的是什么呢，征收征用的是不动产。用法律的语言叫做征收征用与补偿法，这样就把相关条款放在一起，叫做征收征用和补偿，我觉得严格回到法律的这个框架中来。那么这是第二点，就是这个法律的性质是一个公法性质的。那么这个法律它要解决一个问题，首先一个问题就是说，征收的主体是谁，谁有强制征收的权力？就是强制征收的权力是谁？那么要解决这个，谁征收谁补偿。可是，在我们过去长期以来是谁拆迁谁补偿，又出现了另外一个拆迁人，就是开发商，这里面就出现了主体的混乱。政府这个过程中若隐若现，出现了遁形，需要他出来的时候就贴个公告，通过它的名义，一帮乌合之众深更半夜就去拆了，就是刚才律师谈的这个问题。那么需要补偿的时候，它就躲在后面了，没有它什么事情。这样就容易出现一个政府跟开发商的利益共同体，来对付房屋的使用人、土地的使用人。所以这个是一定要解决，主体要明确。补偿的主体也要明确，就是谁征收谁补偿，而不是谁拆迁谁补偿。这个是我们要解决的问题，这是一个征收的主体的问题。另外一个就是监管的主体，监管的机构。刚才秋风讲的我很同意，就是应该有一个相对独立的监管的机构，它应该建立一个行政裁判制度，行政裁判所制度，通过这个法律能够推进中国的一个行政裁判所制度，借鉴学习英国的行政裁判所制度，在这个土地征收的过程中建立一个这样的新型制度，不能完全仰赖法院，法院其实也干不了，也做不下来，这是中国的一个现实，我们在前面解决，不排除司法最终裁决。独立监管机构还存在其他的一些问题。包括评估的怎么来把握，价格的评估也要监管机构来做。我们通过这个法律，还要建立一个什么制度呢？就是说，要有一个、建立一个独立的管制机构，通过房地产的土地的征收形成一个类似于美国的一个独立管制机构的出现，而不是一个其他的什么事业单位或者中介组织，我觉得这些都不是解决问题的办法。那么这个问题学美国，裁判所制度学英国。这是关于主体的问题。那么关于程序的问题，我们说征收的对象，征收的土地而不是只是讲房屋，前面我们讲了不动产的问题，实际上解决了城乡一体化的问题。因为这个是现实，你不要光以为是限于这个城市。已经是大量的征收非城市的地方在那里，现在的征收主要发生在城乡结合部的集体所有的土地，这个问题不解决是一个大问题。所以我们制定一部法律，而这个问题不是行政法规能够承担的任务，所以这也是我们要制定法律的理由。征收的程序还有一个就是补偿的程序。在征收的过程当中要赋予被征收人的抵抗权，刚才那个叫正当防卫，那是刑法概念，就像我们行政处罚当中，也有一个拒绝缴纳罚款，你没有一个正当的单据话，我不跟你交罚款那样的规则一样，要规定被征收人的抵抗权，适当的抵抗权。就是通过这个抵抗权来规范它，也不要出现动不动就浇汽油，就往自己身上浇。

      姜明安：他们用推土机（我怎么抵抗）……

      熊文钊：我们规定这个抵抗权，同时就是对于他们在什么情况下的一种抵抗，但是这个我没有时间去讲去展开。那要是用推土机，我怎么去抵抗，像刚才讲的用弹弓或者用什么，就是像我们刚才讲的，就是要规范这个抵抗权。这个补偿的程序当中呢，我们就是觉得评估一定要和市场，我记得英国教授的介绍，就是一定要和当天的市场的价格相当，和它的价值相当。其实如果做到这一点的话，被征收人是没有意见的。所以一定要和市场的价值相当，这样才有协商的基础。现在大量的问题不是不补偿，而是补偿的不到一半，甚至不到1/3，这样的情况下出现的问题，包括那么多案件出现的问题，都是补偿标准的问题。所以补偿标准要如何确定，是要在这个程序当中进行确定。这个当然公共利益的问题，刚才我已经表达了，就是我不赞成用列举的方式，采用列举的方式实际上没有什么太大的意义。还是通过一系列的程序，包括你在颁发许可的的时候，不光制定规划，颁发规划许可的时候也有，在这个具体的过程当中，也还是不断的有参与。像这个价格的评估，也应该有相对人参与，安置在什么地方等等，整个过程都是有参与的程序来保证的。最后一点就是说争议的解决与救济。这个法律当中应该要注意争议的解决与救济要建立一套机制。刚才我说了，行政裁决制度，通过一个行政裁决的制度来建立一个行政裁判所的制度，另外一个就是不排除司法的最终裁决，最终的这个裁决包括行政诉讼和国家赔偿的这样一套，我们说这个制定法律的一个框架，通过这个会议来解决、呼吁人大立法，这样有一个什么好处呢，也可能是人大进入了立法议程，制定法律，国务院不需要或者国务院根据这个法律来制定一个新的怎么样去实现这个征收征用与补偿的这个法律的一个办法；如果说国务院觉得很，没有面子，它就赶紧去制定一个像法律一样的东西，像上次那个孙志刚案所带来的结果一样，你主动的去做，那我想哪一个目标实现都是好事情，制定出法律是最好的，制定不出法律，国务院你赶紧哪一个像样的东西出来。

      姜明安：现在有50多部法律在那里（大人）排队 。

     熊文钊：可是这个问题排队啊，我注意到连一个车权使用税都定那个法律，车权使用税这么一个小事人大都定一个法律，这么重要的事情，你人大怎么不定法律，我们得看看它重要不重要。你不能说排队，你要看它的重要不重要，这么一个问题，你上午说过已经有12个案例，这么严重的案例都是以生命为代价，都是浇汽油了，你再不弄，是不是要等着再浇几个汽油烧去？我觉得我们民间可以拿出一个立法的建议，这个建议啊，你们五个责任公民再加上我一个，咱们弄个六君子，弄出一个立法建议好不好，弄出一个向人大提出的民间的立法建议案。

      姜明安：如果是针对常委的规定，可以插队，可以把这个放到前面。

      熊文钊：插不插队，先学者呼吁，你先别管常委怎么排队，我们把这个立法建议案能不能够提出来。当年没有这个议程的深圳案件，几个人提出来，几个学者提出来不是也解决问题了吗？

姜明安：那是国务院自己搞的。

     熊文钊：当时人大要审查的时候国务院就着急了，所以我们说要交给人大一个立法建议案。

     姜明安：不是说什么人大要审查，国务院就着急。

     熊伟：就是国务院要做这个事情。

     熊文钊：有人大压力，人大当时是，你们做还是我们做。当时它们不是协调吗，后来国务院说我们做。我已经讲完了。

     湛中乐：好的，前面的三个发言人，两个评论人的程序已经告一段落。下面有将近30分钟、半个小时的时间将是我们的自由发言。好的，熊伟，三分钟以内。

      熊伟：今天两熊吧，意见是对立了。我对你的意见是非常反对。为什么？大概我是从1999年开始，推动公民参与立法，我现在得出一个最大的结论，就是中国最大的腐败就是立法腐败。而且我是刚刚对村民委员会组织法做了大量的一个研究，就发现村委会组织法是越改越糟、该改不改、不该改的乱改。村民自治马上就要面临全面的倒退。我已经连续发布了两个报告，秋风他们的邮件里都能够看到，你们拿着我的报告一个一个的去看，你们看看我说的有没有道理。就是说人大现在就是不讲道理，刚才你说人大比国务院优秀，立法的动力也大等等，这个村民委员会组织法它起草的时候，它第一个就是由司法救济，加了很多内容，就是村民自治受到侵犯有司法救济，加了很多内容。现在，人大搞了一遍，没有了。

     熊文钊：你不要把问题扯到那里去了。我们现在是学者呼吁人大立法，人大的好坏我们没有讨论。

     熊伟：然后我们再讲一下，如果这个法，按照立法的程序，如果是由全国人大来制定这个法，按照立法程序，首先是由相关部门起草一个一稿，然后再报送国务院法制办又起草一个一稿，然后再由国务院常务会议温家宝拍板，给了全国人大再审议，等等这样一个程序。按照立法程序，也是先由国务院。

     熊文钊：这个不是必须要报各个部门，学者也可以做，行政许可法是怎么出来的？

     熊伟：所以，我就说，我有两个报告，一时也讲不完，就是感触越来越糟糕了，然后我们不要把希望寄托于全国人大，全国人大现在不讲道理。包括我们现在讲一个很简单的，这个村民委员会选举。之前这个村民委员会选举，选民自动登记，只要你是这个村的村民，原先的选民一次登记长期有效，然后叫做每三年一次登一次就完了，现在的话，它改成了有登记才是选民的，就是变成了一个主动登记，你是这个村的村民，你户籍就在这个村里，就住在这个村里，你如果说在这个时间你不来选举委员会登记不行。全国人大的副委员长提出，你主动登记可能会导致选举被操纵，结果你看看，根本就不改。我就是说，不要寄希望于全国人大。

     湛中乐：我们不讨论选民登记具体的问题了，因为时间关系。好，接下来哪位？没人说我说。

      王磊：我其实就是对秋风先生刚才说的这个，土地管理部门又立法又执法又裁判，这个其实不是什么太大的问题。

      秋风：不是土地管理部门，我是说政府。

      王磊：啊，政府。因为政府它也应该有一个具体部门吧，主要是土地管理部门。

      熊文钊：不是这样的，是拆迁办。

      甘超英：对，拆迁办。像这个西方国家它有一个独立机构，dependent agency。它具有这三种权能，那么它呢就不是最终的，关键就是说，王教授来说的法院。法院这个是问题的关键。我就解释一下。

      湛中乐：好。接下来王磊。

      王磊：我听着听着他们几个讲的，我觉得挺受启发的。但是我就是认为有一点可以考虑的就是，这个土地上的房屋的征收征用，这个到底是和物权法是什么关系。是物权法下面的一个国务院的行政法规啊，按照这个条例。我觉得这个，按照它这个讲的呢，是物权法下位的一个行政法规。我觉得不太合适。

       熊文钊：沈岿刚才解释了，是城市房地产管理法。

       王磊：我听到了，我觉得呢，我觉得宪法04年两条修正案关于私有财产征收征用补偿的问题，还有一个土地的征收征用和补偿的问题，我觉得这个应该是在宪法下的一个法律。这是从理论上来讲，逻辑上来讲，这样比较合适。因为，这个宪法里面这两个都是法律保留，这个呢就完全撇开宪法不谈，光谈物权法，物权法我觉得民商事的特征更重一些。而征收征用呢，是对公权力的一个限制。宪法下的征收征用是对公权力的限制，是对所有人私有财产的保护，这个好像比较顺。

      其实物权法就不应该涉及征收征用的问题。

      王磊：对，物权法当时公开的印刷本的草案呢，是把那个公共利益还是给去掉。就是宪法刚刚通过，它就把“为了公共利益”怎么样怎么样给去掉，公开发行的那个印刷的草案文本就违宪。所以说，正是通过的那个物权法又把国家为了公共利益进行征收征用，又加上了公共利益。所以是说，这个文本我至今保留，作为一个证据，就是在立法过程中，物权法这么重要的一个立法当中，当时对于这么重要的一个界限，什么情况下可以征收征用，什么情况下不可以征收征用，这么一个重大的问题，公共利益是前性的问题，做了一个忽视。这个可以说是有证可查的。再有一个呢，我就认为这里面确实要注意，就是说，尽管人大实践当中，人大立法有这样那样的问题，我也同意，但是呢，毕竟我们还得寻求法律上的说的过去，现在的政府立法呢确实是效率高，但是政府立法过程当中，它不排除这种本位的思想特别严重，就是往往考虑政府有什么权啊，政府做这个事情怎么便利啊，然后怎么来处罚相对人一方啊，这个在政府立法里面大量的出现这种情况，所以说呢，我觉得尽管有一些公众参与的因素啊，因为这个里面，你立法，你用来执行，用来对付强拆，实在是，我觉得，很难理顺。可能是举了一个不好的例子，但是从逻辑上讲，把他们做一个分离。你比如说人大在立法的时候，有一点最起码比较好，法院的意见他是作为重点来征求的，人大立法里，它会听最高法院的意见啊，会听行政庭的意见啊，执行局的意见啊，但是我政府的立法，可能就主要是听政府内部的，相对有一定的社会上的意见，所以我还是倾向于这个里面的……另外一个什么呢，我觉得我们现在的很多问题出现在，公共利益和私人利益没有分来。基本上全部是政府把这地拿过来，然后再把这个地拍出去，招拍挂，现在基本上都是这样的，你是集体的吧，把你这个耕地变成公共用地了，你不是性质变了吗？集体变国有以后，就是政府来招拍挂了，而且在招拍挂过程里，很多不是分的那么清楚，比如它会采取“办公和商业”的名义，将办公和商业同时写上去，你说它的性质是公的？说是公的它也有，它把两个用途写在一起。经常我剪报纸啊，国土局的公告在报纸上老登，我发现好多起这样的，我就把它剪下来，这个实践当中他很鬼的。如果是商用的，你政府能不能这样去挂牌，我觉得是不行的。如果是商用的，你就应该是按照等价有偿买卖原则。比如姜老师有个大宾馆，我也有个大宾馆，这个宾馆是我的但我经营不下去了，我这有土地使用权，有宾馆的所有权，姜老师想把我这个宾馆给吞并了，吞并了他就花钱，我们两个商量，我这土地还有多少年，房子值多少，你把他买下来。其实现在不是这样。现在好多是什么呢，政府通过拆啊弄啊它好多东西搅和在一起，突出现象是什么呢，就是打着公共利益的旗号，搞大面积的商品房，用城市改造、危房改造，城市改造也是一个非常大的词，通过这些搞大面积的商品房，怎么来看待这个问题？好，我不说了。

      郭道晖：我接着王磊教授说一点，王教授刚才提出来一个问题，就是立法程序问题。就是到底用行政法规来规定这些问题还是用法律来规定这些问题。我认为，刚才沈岿解释的，现在这个条例是经过人大授权，我就提出来，人大有没有权力授权国务院来制定这个涉及公民的基本权利——财产权甚至是生存权的行政法规?涉及到最基本的权利的问题，我认为必须由法律来规定，而不是行政法规。刚才张力教授说，法国是有专门的征用法典的，我认为这个就必须是法律。刚才你（王磊）也是这么认为的，按宪法角度来说这个也是对的。

姜老师：现在有这个法，叫立法法，立法法的第8条，有十项事件，有三项是不能授权的，还有五项呢，是可以授权的，这三项绝对保留一个是刑罚、犯罪，一个是对公民政治权利的剥夺和限制，人身自由的剥夺和限制……那五项的，是自己做不了可以让给别人做，那三项呢，是自己做不了也不能让别人做。

        王磊：我再插一下郭老师，宪法已经明确是法律保留了，立法法能不能改变宪法的相关规定？宪法里面已经非常明确了，两条修正案，必须要依据法律才能这样的。

        郭道晖：我们现在这个是依据物权法来做这个，物权法的原则是保护私有财产的，例外是可以的。关键只是例外。这个就是依据原则，保护私有财产的。在保护私有财产的前提之下。反而我们现在这个立法的指导思想不是从保护出发，那么这个就不是限制国家的拆迁征收的这个（权力）。

      王磊：对你说的这个很有道理。保护私有财产的立法变成了拆除私有财产的依据呢？

      郭道晖：它以物权法为依据，就不对……

      王磊：保护的怎么成了你拆房子的依据了？

      郭道晖：我们要保护私有权利，私有权利就两种，一种就是物质权利嘛，不动产权利属于物质权利嘛物权，还有一个就是政治权利。你只要要充分保障了被拆迁人他的政治权利，譬如说他的参与权、表达权、他的监督权、知情权，你只有首先保证他的政治权利这个软权力，你才能达到保证物质权利的目的，这是是最重要的。刚才他也说到，拆迁户首先有抵抗权，抵抗权就是一个政治权利。我现在反复讲的东西，就是作为一个人或者是作为一个国民，他既有私权利，就是自由、生命、财产，又有公权利，public right，公权利就是指政治权利，就是抵抗权、监督权等等，只有保障了这些权利，你才能保障这个财产权。小岗村的包产到户，它是为了它的财产，它首先要按手印，它争取自由，争取经济自由。政治权利是首要的。所以我们要制定这个条例的话，也应该以这个出发，它能够通过保障公民的政治权利，去限制国家征用的程序。

      张千帆：老湛，我要提问题，这个不在会议的正式程序里面。我觉得，就是中国土地，无论是城市还是农村。拆迁征收有一个症结就是土地财政，你们任何人有没有估计，就是说，中国整个的状况有大概是一个什么数量级的概念。我们学着一般不会注意到这些。

王成栋：这个有材料，整体上来说，土地财政占各地的政府财政财政的将近50%，甚至还多一些。有材料，可以再找详细的具体的。

秋风：这个主要是以地市政府为主，到省政府，其实它就不完全依靠了，主要是市县政府为主，它主要依靠土地财政。

      湛中乐：有关土地财政的一些信息啊，我觉得以后要想办法到基层地市州一级想办法去调研。

曲相霏：我就在确认一个问题，不是很清楚现在，就是上午也讲到了，我就是请教外国的专家，国内的教授明确的话，也可以给我一个答复。我们听英国的教授讲，就是在英国，中央级别的部长才能决定这个拆迁，是不是全国的所有拆迁都归中央级别的部长管，这样他的职务就相当于我们国家的什么职务呢？如果全国的相关事务都是由一个人来决定，那是他个人决定还是有一个委员会来决定？这是一个问题。然后在美国，是哪个级别的政府就可以来决定这个城市拆迁？是不是某个区的政府或是某个州的政府就可以决定？这是一个问题。再就是，在英国和美国，强制拆迁的具体决定，是不是对补偿的数额和补偿的方式都有充分的讨论，公民参与、公民讨论？只不过是没有达成协议才有强制拆迁这个决定？我看英国和美国都是在最后才有一个补偿的程序，就是在占用之后再赔偿，这个占用是什么意思？占用是不是就是拆了，就是先拆了，然后按照拆的这一天的市价来计算补偿数额？那就出来一个问题了，就是这个市价怎么来确定？应该有一个中立的评估机构来估价，那么谁来请这个服务机构，就是谁付钱，来决定最后付多少钱？如果说给我评估了，房子你也给我拆了，也占用了，仍然不满意，那怎么办？

      湛中乐：下面有请英国沃特先生和美国欧姆教授来针对曲教授来做一个回答。

     欧姆：就是关于在美国是谁来做决定的，这个问题是要看具体的这个情况。多数情况，在美国，在行使美国国家征用权的主要的这个权力的行使方，多数时候都是美国的州政府，美国的联邦政府和中央政府是很少行使国家征用权的。因为每个州是由政府来决定本州的交通的管理和开发，所以比如说这个州政府想要在这里修建一条马路的话，为了这个交通体制的改善的话，州政府就会行使国家征用权，然后做出这样的决定。然后具体到城市改造这方面，主要是由地方政府来做决定，只有地方政府才有权力以城市改造为目的来行使国家征用权。比如说我前面为大家介绍的凯罗对抗新伦敦市的这个案例，包括波兰镇的那个案例，实际上都是地方政府，他们根据州立法机构制定的法规，做出的进行强制征用的一个决定。所以关于决策者，是这样的回答。然后，具体您讲到，他们的“占有”这个词是什么意思的话，这个占有和中国讲的拆除实际上并不是一个含义。这个占用发生的日期，就是当这个物业它的所有权转移到政府的手上的话，这个就表示政府占有它了。但是具体到对具体的物业进行的拆迁，有可能第二天会拆，有可能几周几个月以后，才会有铲车过来进行拆迁，这个拆除和占有是两个不同的概念。

     然后您还问到了一个关于市场价值如何进行评估的这个问题。实际上，在美国，实施国家征用权的这个机构，这里面可能是前面讲了，是州政府或是地方政府，他自己是会聘请一个独立的评估专家，对市场价值有他们的一个评估判断，然后实施征收方的机构他也会支付钱给业主，让业主另外自己也聘请一个、也是独立的评估员来对土地价值进行评估，而且他们所聘请的评估员都不是政府的员工，都是独立的，所以这两个评估员给出的价格肯定是不一样的。双方就要进行协商，最后看能不能达成一致意见。

      沃尔顿：我再补充两点。第一个是，关于在英国作出这个决策的是中央政府里面的部长。那么为什么涉及到这么高层的官员来做这样的决定呢？是因为在英国，我们认为这种强制收购财产的行为，是一个非常严重的侵犯个人人权的行为，所以一定要有这么高级的官员来参与进来，才能够确保整个过程是合法的、透明的。因为这个部长他是向议会负责，而议会是人民选举的，这也是向人民负责。这样就能确保它的合法性和透明性。然后关于在这个价值评估问题上，和美国的形式非常相似，一方面政府政府可以自己聘请估价员来股价，而业主也可以聘请估价员来，而且所聘请的估价员都是经过认证的专业人士，而不是随便找过来的。

姜老师：我提个问题，就是，英国由一个部长来决定，因为英国的地方特别小，但是我们有13亿人，并且第二个呢，我们现在到处都在拆迁，这个根本忙不过来，它那个拆的就是很少了。所以找一个部长可以。

       湛中乐：这个，女士们先生们，现在时间到了，我作为主持人，做一点简单的总结。我们这个单元有三位发言人，两位评论人以及多达十位左右的教授、中外专家一起参与了讨论。对这个单元的总结呢，我就想谈几点，一点呢，就是到底是由人大来进行议会立法，还是仅仅根据我们目前的所谓城市房地产管理法，所谓的授权来规定呢，这是个争点。尤其是宪法修正案出来以后，包括立法法、物权法，咱们去处理好这个关系。是仅仅就城市房屋拆迁管理条例的废止修改来谈这个条例呢，还是在当代中国作为全国人大一个法定的权限来行使，这是个争点、不同的意见。当然我也侧重前者，从国家议会立法层面，当然不仅仅是针对城市国有土地的房屋。说实在的，城市化过程中，城市里有农村土地，城市周围有很多的农村土地，那么必须一并的考虑，从这个意义上讲，这是个争点。是国家议会立法还是政府行政法规立法？是仅仅是国有土地上的房屋，还是既有国有土地也包括集体土地，因为中国广大的是集体土地，包括城市化进程中大量地涉及到农民的土地利益的问题。这是个争点。第二个，就是我们这个单元的核心就是谈procedure，程序。那么我想从熊教授、王成栋、其他教授讨论的，很重要的集中在程序规定。我想这个程序规定不仅是在，当然后面有很重要的行政强制拆迁、程序行政裁决程序，其实往前溯，英国的教授上午也谈到了，我个人的看法里也包括应该往前溯，涉及到规划的制定、规划的编制和规划的变更。这个程序很重要。而这个程序里面，公众参与，利害关系人充分的参与，公众意见的充分的表达，这个相当的重要。过去中国在这个地方做的很差，甚至没有，但是并不等于以后中国不要。所以这个程序要往前伸到规划的制定、规划的编制和规划的变更。因为在很多程度上，就是政府领导拍板，政府有些机构拍板，为着大家的利益为着提高大家的生活质量，我要决定这个城市有什么功能，没有去征求老百姓的意见，或者说这种征求意见是徒具形式的，更没有利害关系人的参与，尤其是没有合理的标准的制定，更没有考虑市场经济的因素。所以程序应该往前溯，规划的制定规划的变更。后面就是具体的，小的范围的拆除，怎么决定，这个涉及到我们行政法上的具体行政行为，多大范围的拆除，这就是细化的程序了，我们更多层面上是看这个层面的程序了。这是其中一块，这个参与，我想在这个意义上，跟英国美国实际上从理论上将应该是相通的，应该有公众的参与。公众利益和私人利益他没有一个纯粹的界限，因为很多所谓的私人利益实际上跟公共利益融在一起，而且公众利益和私人利益通过不断的博弈，私人群体之间也有不断的博弈，这家和那家，这个群体和那个群体，所以，这个里面怎样通过程序的博弈，最后达成共识？就是在这个方面，怎么提高公众服务的水准，提高公民生活的品质，这个就是所谓的双赢，形成共识，在这里面，我想公共利益和私人利益的平衡又非常的重要。这个平衡不是单独的判断，也不是强压于一方当事人，而是通过程序的、双方当事人的博弈，最后形成一个大家都能接受的方案，所以这里面，公共利益和私人利益之间的平衡，它本身是动态的。所以在裁决过程中，通过协商、通过谈判，最后形成一个决定，最后没事了；如果最后还不行，那么可能进入到强制拆除的程序，但是那个拆除，按照我们的物权法，我想我们的物权法要防止误解。中国的物权法要强调跟宪法是一致的，后面就是要强调一定有补偿。并且行政机关不能单方面强制性的拆除。在这个方面，物权法实际上是跟宪法是一致的。所以这个程序也是刚才后来秦兵律师提到的，现行可做的就是那个强制拆除的程序，可做的是什么呢，就是这个程序的更加细化。包括最后，我想，到中国行政复议的制度，中国行政诉讼制度，也有，但是没有很好的实施，该受的案件没受，该居间裁判没有居间裁判，这是很大的问题。我们也有很多法院的朋友，他们会说这个会涉及到群体的利益啊，怕信访啊，因为政治因素他不敢公正的依法去裁办，所以我想，在程序这一块，前面涉及到规划的制定、编制和变更，到拆除决定的作出，公民的充分参与，利害关系人意见的阐述，补偿标准的充分的合理的补偿，既有普适性的标准还有个案的标准，你不要同样的城市不同的区还有不同的标准，等等。后面就涉及到行政裁决程序，这里我觉得就涉及到英国的行政裁判制度，很值得中国借鉴。那么后面包括到司法审查的程序，怎么能做到作为一方当事人的政府，或者是拆迁决定的主体，和作为利害关系的一方，弱者的公民或者企业，能够在现行的宪法法律框架下，能够得到一个公正的合理的解决，而不是简单的把这些东西拒之于门外，拒之于司法大门之外，或者是以政治高压的形式、甚至借用黑社会的力量，使得一些弱者最后采用极端的方式自焚，这是一个很极端的例子。我想我们下午的讨论是更多的侧重于这个几点。

      王成栋：我说一句话，法律保护的个人利益同样也是一种公共利益，如果说这一点不承认的话，法律保护公民个人权利是没有意义的。

      湛中乐：对，所以我们不能把公共利益和个人利益简单的对立起来。

      王磊：我也插一句，我在强调程序，我们举一个例子，河北省邯郸市15年换了九个市长，请问我的这些程序设置面对这些残酷的高频率的领导干部的变动，碰的头破血流。

      湛中乐：所以我刚刚和外国朋友谈到，中国政府谈的是GDP，谈的是政绩，而不是老百姓他们的感受。好，我们今天下午就到此结束。

 

 

10月27日上午：

第三单元主题：公民房屋征收补偿标准与救济机制

姜明安教授：

        在美国它是公正补偿，我们现在《物权法》规定的是中间环节的补偿，我们的《土地管理法》规定的是适当的补偿，还有我们其他一些法律规定的是合理的补偿，或者叫做相应的补偿。到底怎样制定条例，到底是用公正补偿，还是用真正的补偿、还是合理的补偿，还是中间环节的补偿，还是相应的补偿呢？现在常提的是依照法律进行补偿，但是法律没有明确的规定，到底怎样确定？现在我们确定的公正补偿，我个人理解的现在考虑的有以下几个因素，一个是考虑房子的区位，就是你的房子是在三环、四环还是五环；第二个是考虑你房子的用途，你的房子到底是自住的还是开旅馆的，还是开商店的；第三是考虑你住房的建筑结构，你的房子是钢筋水泥的还是一般的土坯房还是什么房；第四是考虑你房子的新旧程度，你的房子到底是盖了二十年、三十年还是刚盖两年。再一个就是面积。这是我们今天要讨论的第一个问题，就是我们这个补偿的条例到底要按照什么方式来进行？

        第二个问题就是补偿的方式。现在我们采用的补偿方式主要有三种，第一个是货币补偿，就是给钱；第二个是产权置换，就是说你这里的房子征用了，在另外一个地方给你一个房子，当然这种置换有时候多一点，有时候少一点；第三个是回迁，这个房子建好前，你先搬走，等建好你再搬回来，还住在这个地方。这是我们注意考虑的三种方式。这三种方式哪一种好，哪一种合理？这是我们今天要讨论的第二个问题。

         我们今天要讨论的第三个问题是评估机构怎么样产生？现在的评估机构是非常有争议的，和政府有关系的，那肯定你的房子本来值一百万，给你评30万，你就亏了。如果你自己找一个关系，可能值一百万，给你评120万。对于这种情况我们有几种办法，一个是被拆迁户投票，三家（争拆迁项目的），抽签，选到谁就是谁；第二个是只评外地的，不评本地的。你北京的房子必须到上海、到广州找评估单位，就是在全国范围找一家外地的政府和老百姓都能接受的评估机构。如果评估机构评估不合理还可不可以诉讼？因为这个机构是中介机构，不是当事人，也不政府。这也是要研究的问题。

         第四个就是对违章建筑的怎么处理。现在政府往往也不拆你的房子，这个房子实际上可能少一个手续，没有许可证，十年八年你在那里住的好好的，但是如果要拆你的房子的时候，就说你的房子是违章建筑，你走了吧，我还给你一点补偿，给你一点好处。你要是走了就什么事都没有，你不走，就强制拆迁，一分钱也不补。现在很多特别是郊区的房子，常常少了什么手续。这种情况可不可以想一个办法，这里是不是可以想一个办法，有一个时限，是3年还是5年？还有就是老百姓的房子缺什么手续，如果是自己不去补，是自己的问题，但是如果是政府的不作为，这就应该给予补偿。

         第五个就是赔偿方案确定的程序。现在是三个程序，比如现在我们这块饭店就要拆了，由来百姓来投票，赔偿多少，怎么赔，如果三分之二的老百姓同意，这个方案就定了，还要有三分二的老百姓签合同，就公布，如果有异议可以提出异议。当然我讲的这些还都是我们的草案，还没有成为法律。

         第六个问题就是营业场所的补偿。比如这个房子是开饭店的，每年有30或40万人民币的收入，现在如果是按照住房补偿，那就不合理了。现在很多实际操作就不考虑这一点，随便补偿一点。但是，这个在实际操作上也有很多麻烦，因为今年你盈利了，明年还可能亏本，那怎么补偿啊？我提一个方案，是不是可以按照原来三年平均的盈利水平补偿。那么就有人提出，这个方案不行，如果他报假呢？这个很好处理，就到税务机关查他的纳税情况就可以了，如果他偷税漏税是他活该。我觉得这个办法是可以的。还有一个办法是看同一行业的平均水平来计算。

         第七个问题就是现在的房子有三种情况，第一种是划拨的，第二种是有偿取得的，自己买地皮自己盖房子；第三种是祖传的房子。这三种情况我认为应该是有所区别的。但是操作怎么好操作，大家都考虑一下。

         第八个问题，要考虑当事人他今后的生计问题。除了补偿给当事人房子，还要考虑他今后几十年的生计问题。有一个案例比较好的，是原来100平米的房子，给你补两个50平米。一个让你住，一个让你做生意。

           以上这八个问题，我们以往开会也是讨论来讨论去，也没有一个统一的方案。今天我们来了很多专家，像钱教授是北大搞民商法赫赫有名的教授，还有甘教授、政法大学的张莉教授对这些问题都是有研究的，所以我们先听一听他们的意见，然后我们大家再做讨论。

           下面欢迎钱教授发言。

    钱明星教授：

       非常高兴参加这个会议。房屋拆迁的补偿问题也是房屋拆迁的一个核心问题。对拆迁过程中队房屋所有人按照市场价格进行补偿已经成为了大家的一个共识。但是，按照市场价格进行补偿，这个因素到底有哪些，其中很重要的问题，也是刚才姜明安教授刚才谈到的问题，即：土地使用权给予补偿在实务过程中是持否定态度的，在学术界这么多年来对这个问题没有进行深入的研究。所以我今天想谈一下，在拆迁过程中，土地使用权是否应该得到补偿这个问题。

       我想谈三个问题。第一，对在拆迁过程中，土地使用权是否应该得到补偿这个问题，中国现行的法律、法规的有关规定和事务中做法。根据中国1982年宪法、还有以后的土地管理法、物权法和城市房产管理法等等这些法律的有关规定，城市及市区的土地归国家所有，农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属集体所有。土地归国家、集体所有的这种格局，决定了中国土地使用的这种特殊的结构。土地使用的这种现状也是我国在拆迁过程中，很多机构、很多人不主张给土地使用权以补偿的重要理由。在土地所有权的这种现状之下，中国的建设用地的使用权，按照现行法律的规定，主要有两种，一种是划拨的土地使用权，一种是出让的土地使用权。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第23条的规定，划拨的土地使用权是经过县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿安置的费用后，将土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付土地使用者使用的行为。对于这种划拨使用的土地使用权，我们现行法律规定强调的是无偿交付给使用者使用，在我们通常的理解中，划拨土地是无偿取得的。与之相对应的是出让土地使用权，土地使用者应当向国家支付一定的土地出让金。按照我国法律的规定，因公共利益或其他原因，在这两种土地使用权存续期间，因公共利益或者其他原因要消灭这两种使用权，我们采用的是土地使用权收回的概念。例如按照《物权法》第148条的规定，对于建筑用地，在  期满前，因公共利益或其他原因要收回土地使用权的，除了对该土地之上的建筑物和房屋进行补偿之外，退回相应的土地出让金。而对于划拨土地使用权，按照1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第47条的规定，政府可以无偿收回划拨土地使用权。在中国现行的法律法规对土地的所有权、使用权的安排之下，土地的使用权在包括拆迁等原因被提前消灭的情况，土地使用权本身是不会得到补偿的。

        我要谈的第二个问题是我的观点。我认为，土地使用权是应当得到补偿的。我有以下几个理由。第一，土地的使用权由独立的价值。我们知道房屋的价格除了包括房屋作为建筑物本身的价格之外，还应该包括它的地价。比如在北京，不同位置的房屋，即使本质相同，价格也不同。其原因就在于不同位置房屋的土地使用权的价值不同。这种位置不同表现的房屋价值的不同，其实体现的就是土地使用权的价值。第二，在现行法律的规定下，无论是划拨的土地使用权，还是出让的土地使用权，它们都有独立的价值。例如出让的土地使用权可以转让、抵押，转让、抵押的前提是土地使用权必须有价值。有问题的可能是划拨的土地使用权，因为是国家无偿划拨使用的，所以国家也可以无偿收回。（姜教授插话：比如我们北大的畅春园园、蔚秀园……就是国家无偿划拨使用的，但是要是现在国家要无偿收回，也是有问题的）是的。如果我们不是从土地使用权收回的角度，而是来看我国法律的其他规定，划拨的土地使用权人如果拿划拨的土地做其他用途的时候，我们的法律规定是承认这种划拨土地使用权的独立价值的。比如，在1998年发布的《土地管理法实施条例》第29条中规定，国有土地使用权作价、出资、入股或者抵押是国有土地有偿使用的方式之一。而按照1996年国家国有资产管理局、财政部《关于国有大中型企业利用外资进行技术改造划拨土地使用权有关问题的通知》，第二条中规定了“对包括土地使用权（请注意，这里是指“划拨土地使用权：）在内的企业资产认真进行评估”。在我们的《城市房地产管理法》第40条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当由受让方依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金，剩余部分抵押权人才能有权受偿。那么我们就看到，其实在土地使用权作价、出资、入股或者抵押的时候，我们的法律是承认这种划拨土地使用权的独立价值的，但是反过来，政府在收回划拨土地使用权的时候，却不给（划拨的土地使用权人）一分钱的补偿，这就说明我们的法律在这个问题上，对待同样的权利，采用的是两个标准，这是不正确的。关于土地使用权本身应该有独立价值的问题，我还想说明一点，政府把出让土地使用权提前收回时，只补偿相应的土地出让金，而对于划拨土地使用权，不给任何的补偿，这种做法实质上是否认了土地使用权作为一种财产权的性质。所以我要谈的土地使用权应该得到补偿的第二点理由就是，土地使用权作为一种物权，作为一种财产权，当然应该得到补偿。这个问题不需要论证，这是法律上一个当然的道理。土地使用权应该得到补偿的第三点理由就是，刚才姜明安教授谈到了，当前中国在土地使用权上，除了划拨土地使用权和出让土地使用权之外，还有第三种土地使用权形式，即我们的祖传的房屋对土地的使用。在1982年宪法颁布实施以前，城市房屋的所有权人既有房屋的所有权，也有土地的所有权。82年宪法简单地宣布，城市市区的土地属于国家所有，那么这些房屋所有权人对土地的所有权的情况，法律没有规定。按照我们过去的土地管理局，现在的国土资源部认为，这种土地使用权是一种划拨土地所有权。我想这个理论是讲不通的。本来的土地所有权人，现在国家无偿收回去了，再恩赐给你，这怎么能说得过去呢？另外这几年我国正在搞新农村建设，尤其很多城市市区也在搞新农村改造，农民本来是有宅基地，现在用宣布的，或者是征收的方式，规定这些土地归国家所有了（没有任何的程序和补偿），农民原来的宅基地就变成了现在有关部门认为的划拨用地使用权。我认为这种做法是对农民的又一次剥夺。在拆迁过程中，如果只对房屋进行作价，而不对土地使用权进行补偿，会造成非常不公平的结果。（比如对原国家大剧院位置的拆迁，每平米补偿10万元，这就不只包括了房屋的价格，也包括了土地使用权的价格）比如有一个现实的案例，有的地方进行招商引资，因为有来投资就给划拨一块土地的优惠条件，很多人就去了。一个人拿到一块很好的地，原来是允许盖4层楼，过几年可以盖20层楼，这个人在打地基的时候就按照盖20层楼的标准打的，但是2年以后，这块地政府要收回，地上的建筑就象征性地给了一点补偿，土地使用权无偿收回，再将这块地交给一个国有企业使用。而这个国企就在这个4层楼的基础上又盖了20层的打楼，赚了很多钱。这公平吗？肯定是不公平，因为，这块土地的土地使用权的独立价值没有得到应有的重视，没有得到应有的补偿。我觉得现在拆迁过程中的很多不公平的、引起纠纷的现象都是我们在制度设计上对土地的使用权没有给予充分的补偿引起的。

        第三我要说的是也就是结论。我认为应该废除土地使用权收回这一说法，无论是出让的、还是划拨的土地使用权，凡是由于外力消灭的，都应该得到充分的补偿。这里我想区分几种情况，第一，对于出入的土地应该完全按照市场的情况给予充分的补偿。第二，对于划拨的土地使用权，就是严格意义上的划拨的土地使用权，就是出于公益事业，或者国有企业、事业单位、机关及军事用地，这些划拨用地可以无偿收回。第三种情况，对于祖传房屋用地，新农村建设、城中村改造中要拆迁的农民原来享有的有宅基地房屋的土地使用权，也应该按市场价格给予充分的补偿。但是这一点实施会比较难，因为现在《物权法》、《土地管理法》等法律中一直采用的是土地使用权收回的制度，对于土地使用权给予补偿在中国恐怕还要经过长时期的努力。我的发言到此结束，谢谢大家。

       姜教授：刚才钱教授讲的是破旧立新的条例是一个非常重要的问题。就是补偿是补偿它的房屋还是补偿它的土地？钱教授强调的是对土地的补偿。真正值钱的是土地，土地使用权有各种各样的情况。地价+房价都补偿是合理的。钱教授讲的很深刻很透彻。他也是我们向人大上书的五学者之一。下面我们请中国政法大学张莉教授发言，她会讲到一些规划的情况，法国共用征收制度对于中国的一些启示，时间十五分钟。

        张莉：谢谢主持人给我发言的机会。其实我应该紧密结合今天的主题。昨天我仔细看了法国、英国学者的会议材料，聆听了诸多专家的意见，突然觉得法国法里面的一些规定对中国思考类似问题有很多借鉴的意义和启发，所以我就斗胆自荐了这样的题目。我在法国学习工作了一段时间，对法国的情况有一点了解。在法国，公用征收是国家的一项特权，就像昨天法国、英国学者指出的，甚至上升到国家主权的高度。它对整个不动产的征收制度早在1789年大革命时期和拿破仑第一帝国时就已基本形成。这里我也把目前法国不动产征收制度的主要法律渊源给大家做了一个罗列。首先是1789年法国《人权宣言》的第17条。《人权宣言》属于宪法层面的法律规范、渊源的重要组成部分。《人权宣言》第17条规定财产权神圣不可侵犯，除非当合法认定的公共利益需要所显然必须时，并且在公平和预先赔偿的条件下，任何人的财产不会受到剥夺。这相对于法国大革命初期的“私有财产神圣不可侵犯”已经有所和缓和保留了，因为它提出“根据公共利益的需要”，但是它也为后来法国的制度设定了一个最基本的原则，那就是公共征收是可以的，但公益性是第一的，第二，事前公平的补偿，这一点我认为跟美国的情况是有差别的。（主持人提出了不同意见：这个跟美国的第5条宪法修正案是一样的。关键的有两点：一是公正，而是事前，不能房子拆了再补偿）。另外一个基本的思路就是私有财产保护。民法典中有一个类似条文的宣誓，就是任何人不得被强制出让其所有权，但因公共利益需要，并且在事前得到赔偿的情况除外。这实际上也是对当时仍然作为一个政治宣言的1789年《人权宣言》第17条的贯彻，就是将其由一个政治文件演变成了具有法律效力的实体性的规范。实际上在19世纪初叶法国就已经形成了不动产公用征收的相关法律制度。目前现行主要的法律规范集中在1977年颁布的《公用征收法典》当中，所谓公用征收就像昨天英美学者所提到的，它是强迫私人转让不动产所有权或其他物权的一种手段，是强制取得财产的一种手段，也可以理解为一种强制购买，但是这种购买是有偿的。它跟公法人取得所有权的无偿的方式不同，它是有偿的，只不过它不是依合意，而是依据国家的强制力。所以这里有一些基本的关系是我们要搞清楚的。还有一点就是法国在公用征收问题上的审慎性和谨慎性值得中国借鉴，因为它毕竟是强迫私人转让不动产、所有权或者其他一些物权，刚才钱老师说的非常到位，公用征收的标的不限于所有权，也包括用益物权，就是广义的物权。这里一个问题，就像刚才钱老师所提到的，就是国有土地使用权应不应当得到补偿，应当如何补偿，应不应该纳入补偿考量的因素？这里有一个制度背景，我们国家的宪法、民法通则还是物权法也好，它所确立的是一个二元的土地公有制的架构，在西方的法律体系上，特别是大陆法系国家，能否接受在自己的所有权上所设定的用意物权让渡给别人，是收回还是征收？因为在原则上，征收一定是对他人的财产或者他人财产上的用意的物权的强制取得，而对你自己所有权上的用意物权，尽管对刚才钱老师所说的我完全同意，我也同意对土地使用权进行补偿，但是这里有一个在法理上说不通的地方，就是你自己的所有权设定的用意物权你供别人使用，确实这个人也用它进行融资了，也用它做抵押了，承认它作为财产性的用益物权的独立的价值和属性，这是无可争议的，但是就是在理论上有一个解不开的结，就是你自己的所有权。这个问题可以讨论。也许英国的做法给我们以启示。英国是君主制国家，原则上英国的土地都是属于女王所有，实际上英国人对土地的所有权也是虚的所有权。这个问题我们一会也听听英国专家的意见。

         关于不动产的公用征收有这样一个总的原则是有限的使用。体现在，首先，项目的审批权利集中。这一点我觉得可以形成一个非常矛盾的现象，就是法国是一个自诩为中央集权的国家，但是它对于一些因公用工程的需要而进行土地征收的所谓的公益性项目，公用征收的主体是单一的，表现为只有国家，地方政府是没有这个权限的。那么具体由谁来实现呢？在国家层面上，要么是总理，要么是部长，要么是国家派驻地方的代表，大家不要忘了这始终是权力下放的空间内，依然是代表国家，地方政府没有权力宣布某一个项目是否具有公益性。而中国的权力下放，而且下放的层级很低，这就形成了这样一种非常矛盾非常奇特的现象。另外昨天美国的专家也提到了，在美国，征收权的主体在国家或者各州，也因此形成了51种征收程序，这里请大家注意一下美国联邦制国家的国家形式，对于我们考察中国的相关制度的时候是不是完全能对接起来，我们毕竟是一个单一制的国家，所以国家在土地公益性宣称中的这种作用可能还是不可替代的，这种权力是不是可以地方分权？这是我今天提出的问题，就是看了法国的做法之后给我的一点启示，我们可以大胆地去想一下，是不是对公益性宣告的这种审批权可以适当地集中？第二，公益性判断，从法国和众多欧洲国家的历史发展来看，它也完全远远超过了当时的那种非常理想化的设想：用一部法律把所有公共利益的情形罗列出来，制定一个这样的名目。因为公共利益本身是一个不确定的概念，它随着经济社会的发展，随着时代的变迁而变迁。因此现在在欧洲法制比较发达的国家，它在讨论公益性，也就是公用征收项目的公益性的时候，他们坚持的是具体的情况具体分析，而且在这个过程中法官的作用非常重要，倒不太出现昨天，以及今天姜老师主张的票决民主，比如这个小区要不要拆迁，不是通过投票说多数通过的方式。不是说要多数60%或者像香港的由90%调整为80%……这种情况我还没怎么见过，我不知道这是不是英美法系所体现的民主但是在法国，在公用征收问题上也能充分体现民意，这种民意是通过公众对公用征收过程的参与体现出来的。我把法国的公用征收程序做了一个罗列，昨天王文栋老师也提到程序正义非常重要，程序正义实质上是实体正义的前提和保障。法国的公用征收程序大体分为两个阶段，行政阶段和司法阶段。其中行政阶段的第一步就是事前的公众调查，它干什么，就是政府有一个打算，有一块地，可能是有建设大型项目的需要，或者是拆迁改造的需要，有这样一个项目，那么就针对这件事征询所有利害相关人的意见，无论你是住户还是商人都可以发表意见，调查由专门的独立的人进行，而且这种调查是一种法定的程序，必须经过这个环节，但是听证机关在判断公益性的时候不受结论的约束，比如被调查的人中90%的人都表示反对，作为独立调查人可以不受民众意见的约束，他有权拿出自己的看法。所以这一点就又一次显示出了票决民主在公共工程或者公益项目征收项目上可能有其合理性但是不具有决定力。再有一个有关公众参与，也就是昨天大家提到的，就是在法国，公用征收这种公益性的判断，公众参与甚至是上升到了规划……更前沿的一些环节。像刚才钱老师所提到的那种事情在西方是不可能出现的。我甚至有一个跟你（钱老师）很类似的案例。在巴黎有一个非常有名的大商场，有300多米，就在塞纳河边非常显眼的位置，它要进行重新规划和设计，变成大的酒店和大商场，但是去年还是前年巴黎市有一个规划，就是市中心的建筑不得超过100米，那它维持原来的高度总可以吧？不可以。只能针对你这个建筑，重新启动规划程序，重新组织公众参与，而不是在你明显违法的情况下来组织讨论，判断你的这个规划是否具有公益性。大家一定不要搞反了这个关系。规划是先导性的是前沿性的。在法国还有一个特点，因为我最近一直在做公众参与特别是城市规划领域的公众参与。在西方最理想的公众参与已经做到了全过程的公众参与。不是政府研究完了把已经成型的规划好的东西拿出来让大家发表意见，那种东西公众已经来不及发表意见了，已经成型了怎么能因为你一个人而全盘推翻呢。那怎么办呢，那么法国在规划法典中先拿出来一个办法就叫做公众协商程序。就是你这个地方不是要搞公共规划吗，好，从一开始就由市政府来确定一个公众参与的规则，但是这个规则一定要先和民众商量，就是我怎么来组织这个公众参与。规则是有大家来确定的，而且这种参与是全过程的参与，咱们中国现在好多的公众参与都是方案已经基本定了，领导马上要送交上级机关审批之前给你一个发表意见的机会，你能不能说到点子上是你本事的问题，你说到点子上人家听不听是他的问题，所以这就是过程中的公众参与。另外一个就是在法国法上，我个人认为有很多保障性的机制和程序设计。从刚才我们所看到的不同的阶段，我认为可以总结出两点。第一点就是事前公平的补偿，这个和美国法的所谓合理的补偿有异曲同工之妙。事前公平的补偿的因素，刚才我也提到，还有姜老师也花了很大的力气说的，比如有一家个体工商户，或者小企业，小商场，其营业的利润也是要补偿的。再比如一个公务员被错误地开除公职了，在中国我看到过很多反面的例子，比如一个人他的刑事责任问题上已经沉冤得雪了，但是还是一直得不到原有的职位和相应的待遇。在法国这个问题早已经被“职业生涯再造”解决了，再造到什么程度，不但给你恢复原有的职务，甚至是被错误地开除公职期间他可能会得到的晋升的利益，都会被考虑进去，他们有一个几率的评估，法国早在1905年就通过诉讼解决了。所以我们前面谈到的到底是前3年啊，还是按照市场价格应该如何评估等等根本不称其问题。我昨天看到张千帆老师的材料，说中国没有市场机制，没有一个独立的主体来做出公允的价格评判，这些都不是什么理由，你要真想做是肯定能做到的，而且咱们召开招拍挂可不可以作为市场价格的参考啊，正常情况下市场的土地出让和转让的价格可不可以作为参考啊，你要是想做，参考指标是肯定能找得到的。所谓的市场价格找寻不到，我觉得是一个借口。另外就是在考虑到补偿问题的主体的公正性，在这个问题上法国和美国的做法（我昨天看了美国的资料）有惊人的相似，就是只有普通法院的法官才有权实现所有权的转移并且由他来确定被征收财产的价值，这都是通过法院来做的。其实法国也曾经走过一段弯路，它曾想通过设置财产所有者评判委员会或者财产所有者评价仲裁委员会来确定被征收财产的价值，但后来他们发现效果不理想，经常跟市场有所背离。后来他们发现一个很简单的做法，普通法院的法官不是还在处理正常情况下不走征收程序的土地所有权的买卖吗，他可以通过审理这些案子而对市场价格形成最初步的认识，所以这些问题就交给了法官，而且法官有一个基本的依据是，他们是普通公民所有权、财产权、和公民人身自由的最忠实的捍卫者，这个在任何一个西方国家都是这样的，法国宪法第66条就有这样的规定。这是关于法国法上另外一个值得我们考虑的。我觉得另外一个最重要的是要坚持司法最终的原则，就是要加强对行政机关 公益征收、行政判断在司法审查上的力度。我不妨给大家举两个例子。实际上关于公益性判断就像我刚才所说的有一个历史演进的过程，我现在给大家讲的这两个案例都是从司法审查的角度，都是从后续的角度，但后续的角度往往能够更好地全面地解释这样一种变迁。 在1917年以前法官主要审查什么，他只审查比如修高速公路当然具有公众利益，建体育场当然具有公众利益，他主要是从项目本身的性质来判断是否具有公益性，而不过问项目的内容。而从1971年有一个新东城案，它确立了所谓的损益对比分析机制，其实就是法国法的分析原则。法官要求行政机关在作出公益性判断的时候，不能只从项目本身来加以判断，应当深入分析比较项目的优点与不足，综合考量项目的投入与回报，或者像经济学家那样进行成本效益分析。所以我就觉得中国可以说是改革初年，处于摸索阶段，可以大手笔，印象派，但是在别的国家已经做得很细的情况下，我们也可以考虑有哪些可以直接拿来用。这个案子是怎么回事呢？法国在1960、70年代也像中国今天一样面临城市化改造的过程，1966年法国中央政府就决定，要斥资10亿法郎，征地50公顷，在法国北部的城市里尔建一座可以容纳3万学生、2.5万人的高教新成，为此呢就要征收土地。当时原定的是要拆除250栋民宅，其中  是根据政府上一年刚刚颁发的许可证建成的新房。遭到了强烈的反对，政府最终修改了方案，决定拆除88栋民房，并且做出、并批准了公用征收的决定，认为是有合理性的，即便如此，反对者组成了一个临时性的协会，对部长令进行质疑并向法院提请诉讼。法院就在这个案件中提出了一个原则，也就是损益对比分析机制，即“一项工程只有在对私人财产的损害、工程造价和可能存在的社会不利因素不超过项目带来的利益时，才能被合法宣告为具有公用目的”。所以他考虑的是项目本身对公民造成的损害以及其他经济社会影响，他要综合考虑各种因素，所以在这个案件当中，具体考虑到整个工程项目的重要性，拆除一百处民房不足以产生撤销部长作出的项目公用目的宣告决定的法律效果。因此，法院驳回原告（维权一方的）起诉申请。

        另外还有一个案子是1970年的“圣玛利私立医院”案 ，这个案件，昨天我听到蔡定剑老师也提出了，我们在进行公共利益判断的时候，不仅仅要考虑公共利益与私人利益之间的平衡，还要考虑不同公共利益之间的平衡。这个案子就是这样一个案例。法国要在尼斯市那个地方修建一个匝道口，但是那里有一个全省唯一的精神病院，它要拆除精神病院的多少多少张床，这就造成了公共交通改善和大众健康之间这两个同样作为公共利益的两个利益之间，孰轻孰重？法官要做出要做出判断。这就是法国给我们的启示。

        姜教授：刚才张莉教授给我们介绍了法国一些制度的情况，和我们昨天听到的英国学者和美国学者讲到的他们的制度模式是很相似的，都是对我们有借鉴意义的补偿的一些合理的步骤，我们对张莉教授的演讲表示感谢！张莉教授下面我们请北京大学的宪法学的甘超英教授发言，他是从宪法学的角度来讨论拆迁补偿问题。

        甘超英：姜老师非常了解我，我很不懂得拆迁补偿条例，但是我觉得昨天听到很多老师，比如王老师、湛老师都说咱们有点误区，那么我今天想从宪法和政治的角度来，可能就更有一些误区了。但我认为这个问题有其宪政意义，我们可以回顾这个问题的源流，实际上我的发言呢，就是另类的一个废旧立新了，我大概分为五个部分，有一点跑题请大家原谅。

        第一部分是关于中国政府体制。中国政府在体制上是一个单一制国家。跟这个问题相关的有两个体制。一个是1994年以前，我们的财政是中央拨款，各省报计划，由中央拨钱，而地方是由省拨钱；第二个是我们的地方政府承担着主要的市政管理职能，也就是说民政、教育、医疗等都是地方政府的。这是我谈的第一个问题。

        第二个问题，拆迁问题的产生是以1994年我们的分税制度改革为分水岭的。改革开放以后到1994年以前，地方事务在不断地增长，每年向中央报财政它总是要超过它所报的东西，钱从哪来？结果就出现了大家都知道的三乱：乱收费、乱摊派、乱罚款。三乱没什么问题。三乱的受害的主体都是有钱单位，或者刚刚兴起的单位。过去打土豪分田地不都干的这些事吗？主体都是有钱人，所以都说的过去，对广大人民，对多数人没有什么损失，而只能得到好处。谁让你那么有钱呢？关键是1993年修改宪法，正式宣布中国处于社会主义初级阶段，好了，这就不是社会主义了，这下，资本家的利益要得到照顾了。之后就有了1994年以后的分税制。

　　分税制是从德国引进的 ，学习德国的经验。当然这个制度解决了几个问题：第一，使计划经济彻底推出历史舞台，第二，减轻中央政府财政责任，或者说从94年以后中央对地方的财政支持就不是一种责任了，而是一种对地方的恩惠了，因此第三，它加强了中央对地方的控制，第五，分税制使中国联邦化。而且在这个时候，地方的私营企业发展起来，私营企业基本上向地方负责而不对中央负责。为什么现在央企向地方这样地扩张？因为它要控制地方的经济。中央实行分税制后分给了地方土地出让金，有了土地出让金土地既不是国有，也不是集体的，而是每届政府的钱袋子。本来拆迁问题没有什么了不起，1994年前人们喜欢被拆迁，那会儿的补偿非常丰厚，北京这边有家里有几口人就给几套房子，拆迁的农民，变成了城市户口，享受很多福利。问题的发生在于土地开发商的土地开发权的自由化、市场化。开发商增多了，但开始的时候很多开发商的资本有限，他们就互相竞争有限的土地资源，结果就什么手段都用，手段之一就是与政府及其官员建立各种关系。这种关系建立后，官员就不是为老百姓服务，而是为开发商服务。这有一个很突出的表现，90年代北京市就有规定，拆迁补偿款绝对不能够超出他买一套新房的价钱。也就是说拆了房子后自己还要倒贴钱去买房，而且后来差距越来越大，甚至达到倒贴90%的买房费了，到了这种程度，问题能不出来吗？

       马克思说当资本家有100%的利润，就不顾法律，利润到了300%的时候，就不够一切人间廉耻了，不可理解的是，马克思说的是资本家，但是我们这里是官员。他们为什么这么大胆？这是制度原因，关键就是1989年那场风波，这是重要原因。我们没有西方式的选举，但是我们有信念：政府和人民是一体的，即使我们没有西方选举，政府也是为人民服务的。这是一点，第二，在1989年以前，官员有一种官德：官员不能侵犯一般老百姓的利益。如果官员升迁了，有人提出他曾对群众粗暴，他就别想升迁了。但1989年风波以后，政府和人民分离了，官员的官德没有。所以这是一个重大的蜕变或嬗变过程。这是第二个问题，就是问题的产生。

         第三，是有关具体的土地利益。关于土地利益，大家都谈到了很多，关于土地出让金，政府的管理等。还有一个没有谈到的，就是经济发展要钱。中国的老百姓特别喜欢存钱，中国的储蓄率在世界上最高的。为了让老百姓花钱，政府就废除福利分房，而改为市场化，这样就打开了人民的钱袋。地产经济的好处就是让人民的钱袋向政府敞开，而且还得向政府贷款才行。这也是经济发展的发动机之一。我觉得这是拆迁条例难废的最广义的原因之一。

        第四个是土地政策的危险。其实只有指出危险才能打动政府。我们每届政府任期五年，官员就是急功近利，这个必须要唤醒。所以除外日本，在大部分西方国家，大都是要抑制地产的。中产阶级很少能养得起两套房。为什么会这样？还有两个比较典型的例子。第一例是关于香港。

           当英国政府知道香港的治权也要收回去的时候，就采取了鼓励香地产的政策，香港的房价飞涨，香港政府也挣了很多钱，港英当局把钱用在修机场上，这也是好事，但是 香港的房价非常高。结果97年亚洲金融风暴，如果没有中央政府的支持，香港政府是非常危险的，可能会财政破产。英国政府的做法在西方国家是没有的，当香港要回归的时候，它放开了香港的地产。当人民的财富都压在土地和房产上时，人民的创造能力大大下降，我们可以看到香港人民的创造力已经不如台湾了。第二个例子，这次金融危机、美国的次贷危机我认为实际上是美国政府有意触发的，它就是要打击地产，房地产被打压下来了。房地产的危险第一是人民的财富都压在土地和房产上，创造能力下降，第二个是造成了政府与人们的对立，开发商在旁边获利了。第三个就是社会失去了基本的道德，马克斯韦伯他曾经说，社会要建立在道德的基础上，我们现在没有道德了。我们法院的法官原来每年才处理12件， 现在每个月要处理几十件案件。如果一个社会全靠法律维系的话，那就离崩溃不远了。我强调的是、财富的来源是人民的创造力，而不在于政府的推动，更不在于开发商。人们的钱不能压在房地产里。

        最后一个问题就是土地出让金问题。昨天政法大学的王颖教授说，土地出让金不能取消，这也基本成为了会议的共识，但是，我认为这只是一个选择问题。我们有两个选择，一个是改变政府职能，另一个就是保持现在的政策。共产党的高层一直在强调政治体制改革，其实也是因为认识到了这个问题。如果政治体制改革完成了，我们就没有必要讨论拆迁补偿问题了。我的发言就到这，谢谢大家。

         姜教授：刚才甘超英教授讨论的是拆迁问题产生的外围的，他没有讨论拆迁补偿的具体问题，但他可给解决具体问题提供宏观的思路，就是说解决这个问题必须考虑政治、经济、社会文化……一次讨论会不可能解决全部的问题，这个需要很长的时间。下面我们请北京新启蒙研究所公民参与立法研究中心主任熊伟做发言，他这些年在立法研究上做了很多，也是很不容易的，是我们真正的朋友。过去也有很多合作，下面请他谈谈他的看法。

          熊伟：非常感谢姜老师的邀请。我想谈几个问题，第一个就是关于条例的名称问题，这是一个非常重要的问题。现在的名称叫做《国有土地上房屋征收与补偿条例》，这个有严重的问题，这个名称必须修改，否则将给城市郊区农民带来重大损失。宪法规定城市土地归国家所有，农村土地归集体所有。但是现在随着城市化的快速推进和所谓的打破城乡二元结构，现在的情况发生了很大的变化，不仅城市郊区大量的村委会被撤销改为居委会，甚至以传统农业生产为主的传统农业地区，村委会也被撤销改为居民委员会，一个典型的个案就是今年6月山东诸城市委市政府出台一个文件，将全市1294个行政村全部撤销，改为一个不伦不类的名字叫做农村社区居民委员会，每三个村合并成一个社区居民委员会，并下派一个书记。这是违反宪法和村民委员会组织法的。因为宪法规定了村民自治权，把村委会撤销改为居委会，农民的村民自治权就没有了。第二个违反了《村 法》规定的，撤销村委会必须经过村民会议通过。这个报道发表以后有一些记者下去调查，然后收到了严厉的控制。他们了解到这些村基本上都没有开村民会议。山东诸城开始做大量的公关工作，包括在《人民日报》上发表一些假报道，说我们正在开村民会议讨论这个事情。这是一个非常严重的问题，应该引起学者的重视。因为按照法律，城市土地归国家所有，那么现在村改居委会以后，农民合法的土地如何保障？农民合法的土地和房屋的保护可能处于一个真空地带。你说是国有的土地，那我还没有转变过来，你说是集体的土地，村委会已经不存在了，现在正在审议的《村民委员会组织法》刚刚加了一个新规定，就是村委会改成居民委员会的，在一段时间内还适用《村民委员会组织法》进行选举，但是土地和 其他集体财产的保护没有规定。也就是说农民合法的土地和房屋既不能受到《城市土地管理法》的保护，也不能受到《农村土地管理法》的保护。因为《居民委员会管理法》里面没有集体财产保护的相关规定。所以《国有土地上房屋征收与补偿条例》这个名称，其中， “国有土地上”应该恢复为城市，“房屋”后面还应该加上个“等”，或者明确为《城市房屋及其他不动产征收与补偿条例》。因为现在城市的郊区有大量的农村的设施，比如蔬菜的温室大棚等，它不属于传统意义上的房屋，还是属于一种农业设施，那怎么保障它的权利，而且它的补偿标准不能按照第20条的规定标准。我认为对于这些农业设施，比如蔬菜大棚，还应该沿用原来的《土地管理法》的相关规定，按照这块土地过去3年年产值的十倍或者三十倍给予补偿。我认为这是比较合理的一个规定。

          我要谈的第二个问题是关于补偿的具体规定。对农民宅基地的保护，根据第20条的规定，根据他被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，根据房地产市场评估价格来确定。我认为建筑面积之后应该加上一个占地面积，因为农民的房屋占地面积要远远小于它的宅基地的占地面积，宅基地的价格要远远大于房屋的价格。还有一个我刚才谈到的农民的温室大棚等你不能按照房地产市场的价格评估，应该按照原来的《土地管理法》的相关规定，按照产值来进行补偿。《土地管理法》正在修改，现在流传出来的一个修改征求意见稿，其中有一点是“同地同价”,我们不能盲目地为这个“同地同价”唱赞歌，因为同样的土地用途不同，产值差距也很大。第二个是关于评估机构的选择，刚才甘老师已经讲了，能不能让被征收人在全国范围内自由地选择房地产的评估机构，还有一个问题，能不能让房屋的征收部门和接受人和也有权利去选择，那么问题就出来了，如果三方都能自由选择评估机构，那么很可能三方评估出来的价格不一致，那么出现不一致怎么办，这就具有很强的不可操作性了。还有一个是听证问题，根据第24条第2款，就谈到了如果被征收人对补偿方案有争议了，如何处理，条例里面没有规定。国土资源部有一个《国土资源听证规定》，我们可以比照他的精神它还不是一个条例，如果被征收人对补偿方案有争议了，可以向房屋征收部门提出听证申请，被征收人提出了申请但房屋征收部门不举行听证的，可以追究相关人员的责任，给予行政处分。

           第五个问题就是关于城郊区属于集体所有的农业设施的补偿规定，村委会改成居民委员会后，大量的农村的设施，比如蔬菜的温室大棚等集体财产的保护问题也可以比照这里面的精神。2004年，中央办公厅、国务院办公厅发出了第17号文件，叫做《关于健全村务公开和民主管理制度的通知》，其中规定了，未经村民大会通过，任何组织或个人擅自以集体名义变更土地、企业、设备、设施的均为无效，村民有权拒绝，造成的损失由责任人承担，构成违纪的按照党纪处分，涉嫌犯罪的移送司法机关处理。我们可以比照它的规定，转让或者租赁属于村集体或者居委会所有的企业、房屋设施时必须召开村民会议或者小组会议或者居民会议等讨论决定。这是一个集体财产处理的程序问题我们要关注。

         下面的是关于违章建筑的处理办法问题，我的思考结果是老问题用老办法，新问题用新办法，就是我们可以明确规定在条例实施之后，你再有违法建筑或者超过批准期限的临时建筑，可以给予拆除，不予补偿。在这之前的，还是要补偿。

          还有一个是姜老师谈到的司法救济问题，就是在行政复议和行政诉讼期间，不服从补偿决定的，这个（补偿决定）可能是错的。我们可以明确规定在行政复议和行政诉讼期间，应该停止执行。（姜教授：但是紧急情况除外）

          还有一个人大的救济问题，就是刚才姜老师谈到的，如果政府真的是老百姓投票选举出来的，怎么会有那么多的拆迁的悲剧？所以我们的申诉渠道应该加上人大这一块。（对拆迁补偿）不满意的可以向人大申诉，进一步强化人大的作用。谢谢大家！

           姜教授：刚才熊伟主任从宏观和微观的角度对这个问题谈了很多看法。下面我们用十分钟讨论一下，看看大家还有什么要补充的，然后再举行闭幕式。

          讨论：

           高老师：我想提两个问题，一个是姜教授谈到了房产地产的所有权和使用权的问题。我想到解放前的房子不光有房契还有地契。在82年以后，城市土地归国有，所有权被没收了，这种情况对过去的老房子所享有的土地所有权怎么补偿？第二个问题请张莉教授解答一下，她谈到的司法检查程序，是事后的救济手段还是事前的审查。

            姜教授：过去我们对房子愿不愿意拆迁，没有司法救济，但是对于房子拆了以后，补偿多少，可以到法院去告。

            郭道晖：所以我们对于房屋拆迁应该可以采用司法机关解决，特别是大面积的拆迁，不光是由司法机关，甚至可以是由人大来解决。一个工程要破产，要到司法机关申请，你直接把老百姓的财产收回来了，就不需要申请了吗？在美国任何一个工程都需要议会批准，因为我们直接把老百姓的财产收回来了，只有行政决定，没有通过司法机关公证捍卫，我不知道法国的情况是怎么样的。

             王章：我提一个多数人不太关注的问题，就是拆迁补偿的使用权人或者所有权人，足额补偿也好，适当补偿也好，这个补偿的额度本身是不是完全归所有人和使用人所有，这是不是他应得的部分。随着城市化进程，各地的发展是不一样的，发展的成果是否由债权人完全所有，国家是否要设置一个税收的问题，就涉及到了级差地租的问题。我觉得这一点我们也应该考虑一下，因为据我了解，很多地方都是靠拆迁发大财的，就会引起另外一些人的不公平感。这是否公平。我记得明星教授提到的，土地使用权，我还是不太同意房屋拆迁的说法，这还是围绕房屋打转转，政府要干的事情是征收这块地，我主张把土地作为补偿的主要依据，然后房屋作为一个附着在这块土地上的房屋。就是强调把土地作为第一个物权，然后把房屋的面积做一个建筑成本的计算，由这两部分组成补偿。

            钱明星：对于王章教授提出的问题，你是从土地为主的角度提出这个问题，但是从民法角度来看，尤其按照我们国家这么多年的法律传统，还是认为土地和房屋在法律地位上是各自独立的不动产。我的意见是你要征收房屋，那么房屋你就要给予补偿；你要征收土地使用权，因为外在的原因出让的土地使用权消灭了，划拨的土地使用权因为你的行为消灭了，那么土地使用权也应该得到补偿。这一点我也回应一下张莉教授的问题，就是说土地使用权尽管在经济上来讲，但它是一个附属物，是一种独立的用意物权，那么因为你的行为使土地使用权消灭，那么给予补偿的话我认为在财产权上是没问题的。

           张莉：我的结论和我的立场和您是完全一致的，只是我自己觉得有这样一个法理上的一个结，我解释不清楚。上周五我刚见到了几位 法国专家，跟他们明确提出了这个问题，他们说在法国是不可能对自己的财产上的用意物权再收回再进行征收的。

          钱明星：这个在理法方面是完全解释得通的，尽管是在你的所有权上的一个权利，但是它是你自己的意愿根据接触的对象形成的权利。

郭老师提到的问题是一个历史遗留问题，国家也没有答案，目前个人也没有人敢提出来跟国家打官司。

         姜教授：这个是历史遗留问题我们就不讨论了，下面张莉回应一下郭教授的问题。

          张莉：这个司法阶段还是在公用征收过程当中，它不是司法救济途径，它就是把公用征收分成了两个步骤，第一个步骤就是考察它是不是公益性征收项目，要由政府来出面，所以叫行政阶段。这个行政阶段一方面包括这个项目本身是否具有公益性，它要有一个非常正式的宣告。在这一点上，中国想杜绝暴力拆迁，有两点一定要注意区分，一是要注意公益性宣告，中国现在不太重视这一点。它是一个可诉的行政行为，在咱们这好像引起注意。有这样的案例，最高法院也有过这样的判决。但是在现实中，不管是学界也好，还是事务也好，都没有对这个决定本身充分地重视，其实如果在这个环节把好关的话，行政阶段公益性问题就解决了，剩下的就是补偿问题，也就是我所说的司法阶段。只不过是他要表示对私人财产的尊重和对这个问题本身公正性的考量，程序正义性的考量，他通过法院作为评估机构作出这样的宣告和财产移转权的宣告。这是法国的一个设计思路。要按中国现在这个草案的意思，这两个阶段都是行政机关主导的，都可以说是行政阶段。无论是公正性的宣告还是所有权的移转，我们也不找法院，顶多找一个中介机构进行评估，认定合法权然后就做了。而在西方，无论是法国也好，美国也好，都要经过法院，法院都被认为是公民私有财产当然的捍卫者，它也有这样的能力。

         另外就是关于拆迁条例，我认为拆迁根本就不是问题的根本。现在中国的暴力拆迁太吸引眼球了，但最实质的是公益性宣告问题。到底是不是假借公益性之名，行商业开发之实。另外一个是姜老师也提到了的，就是强制执行的机制问题，到底行政机关应不应当享有这种强制拆迁的权利，房屋强制拆迁到底是不是行政机关当然所固有的权利，这是是值得考虑的。我完全赞同刚才张老师的，就是当房屋拆迁这类案件，诉讼一定要停止，当事人只要提出相应的权益，就应该停止。我们还是要强调要坚持《行政诉讼法》第66条的规定，咱们要坚持人民法院强制执行为主，行政机关强制执行为辅的原则。我甚至极端地认为因为这个问题涉及到了公民基本的财产和其他的保护，就不应该将这个问题交给行政机关，比较稳妥的办法就是交给法院。昨天大家也提到了，他们是一支很好的队伍，有行为的界限，能很好地控制一些局面，不会出现恶心局面。所以我认为强制拆迁不是问题，我也同意一些学者的观点，中国搞《拆迁条例》是违宪的。我们是不是要继续这样的拆迁条例，是继续完善它还是干脆不走这条路，干脆改弦更张？在这一点上我比较赞同中国应该在基本法的层面上，搞一个公用征收法典或者公用征收法，把它限制在基于公共利益的需要，强制购买也好啊，总之是公民财产的强制取得……所以我觉得立法的思路和立法的路径可能现在是定位在拆迁的问题上，我觉得应该突破现在的思路。

            姜教授：现在我们已经开始突破这个思路了。现在国家正在制定一个《行政强制法》，正在考虑强制这个问题。关于是不是要制定“强制法”，我有一个不同的看法，现在就是强制把法国的威信都搞坏了，法国腐败的案件90%都跟行政强制有关。应该强调一点，所有的强制裁定都应该由法院来做，法院动手不动口，动手的部分由政府来做，但是必须有法院进行监督。一定要把裁定和执行分开来。

             今天我们讨论的很好。大家都有研究，都能谈出自己的看法，不管是宏观上、微观上，不管是谈具体问题，还是抽象问题，都谈得很深入。大家还有很多想法，但是我们时间到了，就到这里为止。

下面我们进入到会议的闭幕式阶段。（请蔡老师到台上来。）

          我是主持人，又是总结人。我讲三个问题。一是对会议进行一些评价；第二是表示一些感谢；第三是提出一些希望。

           首先第一个问题，这个会议是成功的还是失败的？我认为这个会议主要是成功的。我们讨论的三个问题都讨论地比较深入，第一个，我们讨论的房屋拆迁的强制条件，大家是集中认为还是应该保证公共利益？但是这个公共利益又是不绝对的标准。所以外国朋友给我们提出了一个想法，有一些是直接的公共利益，像军事、教育；有一些是间接的公共利益，像经济、社会发展啊、环境……第二是由谁来认定公共利益，原来我们是要由政府来认定，现在我看我们大家有一些不同的意见，有的认为应该由社会公众、老百姓通过听证会、讨论会来认定；还有的认为应该有人大来认定；第三还可以由法院来审查认定。第三，我们还讨论了公共利益也不能作为一个绝对的拆迁标准，还要受平衡原则和比例原则来决定。例如修地铁、修游泳池。但是，花了一万块钱的成本，结果得到的收益可能只是一千块。修一个游泳池，给大家共用，但是，没有几个人到那里去游泳，那么，虽然是公共利益，也不能够征用、也不能够拆迁。修一条公路是公共利益，但是为了修这条公路，一定要把价值几百万、几千万的房子拆掉吗？公共利益，第一，有谁来认定？第二，公共利益不是绝对的标准。第三，公共利益要受平衡原则、比例原则的约束。这是我们讨论的第一个问题。第二个问题我们讨论了房屋拆迁问题的程序。我们达成共识的是：一个是这个程序一定要由被拆迁人参与，不是要由政府、法院或者哪一家来决定。参与不是到了要拆房子的那一天才开始，而是要从开始规划的那一天就要参与、许可的阶段也要参与、正式做决定的时候还要参与，整个过程都要有公众参与。这个是我们达成的共识。还有一个是现在的暴力拆迁、野蛮拆迁，一定要有一个程序来制止。我们的规定要有一个制度，不能够在午夜里拆迁，必须在白天拆；节假日、过春节的时候不能够拆人家的房子。我现在在《行政强制法》（草案）中就提：节假日不能拆人家的房子，半夜里不能拆人家的房子。再一个，目前拆迁过程中的“四断”——断水、断电、断气、断路，这些必须禁止。拆迁可以，但是还没有达成协议之前不能够断水、断电、断气，这些手段太野蛮了。还有一个共识是“自己不能做自己的法官”，这是美国的nature justice，当行政机关与老百姓出现争议的时候，不能够由行政机关自己才裁决，应该建立一个相对独立的机构，或者是美国的行政法官，或者是由一个中立的机构来裁决，我觉得这个是很重要的。由行政机关自己来裁决，再公正也会产生疑问。

           今天的讨论还解决了有关补偿问题，不但要补偿房屋，还要就地价进行补偿。有争议的是土地的补偿问题。土地是各种各样的，有划拨的、有出让的等等。这个补偿机制怎样保证生活来源？比如：我本来是靠房子来出租的，现在把我的房子拆了，给了我几十万的补偿也不够。因此，必须解决被拆迁人的生路问题。这些问题我们都达成了比较好的共识。当然我们还有很多问题没有解决，但是我认为这些问题还能引导我们进一步思考、研究，去找到更好的解决方案。

              第二我讲感谢，感谢Brian Ohm教授、Mark Walton教授、Nicola Macbean女士……不远万里来到这里帮助我们，帮助我们千千万万房子被拆掉的老百姓；第二要感谢各位贡献了你们的聪明才智；第三感谢蔡老师身体不适还来参加会议，他是这个会议最早的策划者，没有蔡老师，这个不会开的这么好、这么成功，蔡老师起了很好的作用；第四感谢记者们来参加我们的会议，把我们的声音反映过去……第五感谢我们的工作人员，半个多月来做了很多工作；还有我们的翻译，开一个会，翻译是非常重要的，感谢我们的翻译。

              再就是希望，希望我们的学者对这些问题继续进行研究。在理论上，不管是在民商法、还是宪法学方向、诉讼法啊都可以进行研究……这些问题出来的成果不仅是对我们这代人，而且对我们的子孙后代都是有益的。希望我们的记者，一定把我们会议的意见传达出去，这个没有什么敏感的，这个就是怎么把中国的事情办好，把老百姓的事情办好，符合胡锦涛的执政为民、以人为本……这个很好，没有什么敏感的。再一个就是希望我们的外宾多到中国走一走，多给我们介绍你们的经验，跟我们讨论一些问题。下面请蔡老师做总结。

               蔡定剑：我们的会议成果怎么样反映，特别是立法问题怎么样操作，怎么样能让立法部门接受。人大希望能够看到我们具体的方案，刚才我听到我们在很多问题上，已经都达成共识了。我们要把方案详细地整理出来。

             我觉得我们具体的操作要做这样几件事，第一，昨天从规划、规划许可、强制购买，是一个过程。我们第一个要解决的是废除房屋拆迁，那么我们用什么来替代它，我主张从立法的操作角度就是要制定一个强制购买法，这个解决的就是管住野蛮拆迁的问题。这里你要强制购买的条件是什么，刚才我听到张莉也提到了，两个阶段，公益性宣告已经在前面两个阶段解决了，特别是规划阶段。我说的第一个阶段，规划法的时候是解决项目的性质。第二步是解决规划许可，我具体把项目给谁？通过这两个阶段的公众参与，走到了最后一步，最后剩下的就是强制征收和购买，所以我们要替代《城市拆迁管理条例》，跟政府明确说了是要制定一个强制购买法或者强制征收法，这个法肯定是要由全国人大制定的，这个法就是要解决野蛮拆迁的条件和合理拆迁补偿的，这就是要解决当前我们最重要的两个问题。第二个法就是我们专门搞一个规划许可。要把发证许可公开透明，把老百姓的参与放在这里，我强调的就是利害关系要参与到许可里面。我觉得国务院应该制定一个规划拆迁管理条例，就是管规划许可怎么做。第三个就是大一点的，就是建议修改《规划法》，规划法07年修改过，就是现在用的，加了大概7个条款，但都不是很关键的。修改规划法的一个重要目的就是要把公众参与作为规划起草的整个过程中的一些阶段、程序写进去，你必须有这个，没有这个规划不能通过。在立法建议上，我的观点就是这些。先管住最重要的，合理补偿问题，规划许可条例。

         这就是我想说的，谢谢大家。

         Nicola Macbean女士：刚才两位都已经表达了很多实质性的意见，我就不再讲什么实质性的话。我主要祝贺大家举办了这么成功的会议，也要感谢邀请我们参加了这样好的会议，内容这么丰富，讨论这么热烈。通过大家的讨论，我也认识都你们所面临的问题确实是比较复杂的，所以以后你们有任何问题我们能够提供帮助或者支持，请不要犹豫来找我们，我们会尽力帮助你们。我们的国家几百年前就已经经历了这样的问题，我们的经验可以帮助你们找到解决问题的方法。谢谢！

        姜教授：我们的会议到此结束！

 

 

转自北大公法网

本文链接： 促进《城市房屋拆迁管理条例》废旧立新学术研讨会全纪录,转载请注明出处。