本案第二个问题是：佛协和宗教局对照智实施了何种性质的行为？

　　佛教协会作为宗教团体，享有认定宗教教职人员资格，决定宗教教职人员担任或离任宗教活动场所主要教职的权力。[7]佛教协会根据其组织章程，享有管理寺院、教务、僧团和僧人的权力，[8]]因此，应被视为行业协会性质的社会公权力组织，其基于行使管理权作出的行为具有社会公权力性质。[9]在这种情形下，佛教协会具备行政主体资格。这正解释了为什么在本案中佛教协会作为一个社会团体，却以加盖红章、发布公文的方式实施行为。

　　《宗教事务条例》第5条第1款规定：“县级以上人民政府宗教事务部门依法对涉及国家利益和社会公共利益的宗教事务进行行政管理，县级以上人民政府其他有关部门在各自指责范围内依法负责有关的行政管理工作。”根据该条，本案中的宗教局作为“宗教事务部门”，而公安分局的派出所作为“其他有关部门”，对宗教事务实施行政管理行为。本案佛协、宗教局和派出所互相配合：佛协以“无宗教教职人员资格”为由，要求照智停止宗教教务活动；从而导致争端。派出所和宗教局认为该争端涉及“社会公共利益”，基于行政权力分别实施行政行为而强制执行：派出所下达要求照智离寺的行政命令；宗教局还要求照智不得在其管辖区域以宗教教职人员身份从事宗教活动。因此，可以认定佛协、派出所和宗教局实施的干预行为具有公权力性质。

　　本案第三个问题是：佛协和宗教局对照智实施的行为逻辑何在？

　　从照智诉讼要求、佛协（会长）、宗教局和派出所实施行为的内容（佛协第33号文、第36号文；派出所的“九三通知”；民宗局的第29号文；关闭寺庙、强制驱逐行为）来看，照智首先是宗教教职人员身份被否定，导致其丧失宗教教务活动的资格。

　　就本案而言，宗教教职人员备案制度中的宗教教职人员身份认定和解除程序：“宗教团体认定→报当地宗教局备案→备案审查→备案→宗教团体颁发宗教教职人员证书”和“宗教团体解除→当地宗教局注销备案→宗教团体收回宗教教职人员证书并公告”，是佛协会长和市宗教局实施上述行为的逻辑依据。

　　佛协会长正是利用该法律程序中宗教团体的“认定权”，私自发布第33号文；市宗教局正是以“未备案”为由，配合佛协会长的个人行为，而下达29号文，要求原告离开寺庙，不得以宗教教职人员身份从事宗教教务活动。由此，本案佛协会长的行为逻辑是：否定照智宗教教职人员资格，就解除其从事宗教教务活动资格。照智申诉和诉讼的逻辑亦是：他本有且应有宗教教职人员资格，由此享有从事宗教教务活动的权利。

　　本案第四个问题是：佛协、宗教局和派出所的行为是否违法？

　　佛协第33号文件认为照智“曾有前科，冒充僧人，非法居住寺庙，宣扬邪教”，的确是对事实的虚假阐述；公安分局调查发现照智没有任何犯罪记录；照智持有戒牒，具备公认的僧人身份。“邪教”与否，只能是宗教之间或宗教内部派别之间就教义问题的争议；任何宗教或宗教派别不能以“邪教”为由，要求政府干预“扶正压邪”；否则违背“政教分离”原则。

　　照智“未经佛协认定和宗教局备案”，是因佛协未及时履行管理义务的结果，却成了派出所和宗教局唯一的执法理由；尽管派出所在其“九三通知”而宗教局在其29号文中都提到已尽调查义务，但都对照智持有戒牒、出家18年、因永寿邀请与其同住一寺近两年、担任牛心寺消防责任人16年和4年前向佛协及宗教局递交常住报告无否定答复等事实置之不理；都未告知照智享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。值得指出的是，戒牒是由僧官机构及传戒师签发给受戒僧尼以证明其所取得的资格的凭证。[10]对具备“戒牒”证明的照智，宗教局否定其宗教教职人员身份的行政行为，类似于吊销许可证或执照的行政处罚，应当告知照智享有听证的权利。但宗教局并未履行该义务。派出所和宗教局的上述行政行为是在主要证据不足并违反法定程序的前提下作出，属违法行政。更重要的是，派出所和宗教局作为政府部门，基于宗教团体的要求，对宗教教职人员采取强制行为，违反“政教分离”原则：因为“邪教”与否和宗教教职资格问题属于宗教内部的争议，由宗教内部根据其内部制度处理；政府既不具备判断何谓宗教（包括“邪教”）的能力和权力，更不得支持宗教争端中的任何一方，以强制措施压抑另一方。

　　因此，我们认为：佛协、宗教局和派出所的违法行政行为，剥夺了照智宗教教职人员资格，侵犯其从事宗教教务活动的权利。该案的发生，首先是佛协会长利用宗教团体即佛协认定和解除宗教教职人员的权力，个人捏造事实否定照智僧人身份，制造宗教团体与宗教教职人员间矛盾。其次宗教局使用其在备案程序中的最后控制权，介入到该佛协内部宗教教职事务的矛盾，违背事实，配合佛协会长压制照智。所以，我们看到，佛协会长和宗教局违法行政，只是基于事实错误和违反程序，而二者行使的权力还是师出有名，于法有据。

　　（二）2006江西化成寺圣观案

　　化成寺位于江西宜春市，释戒全法师任该寺住持。该市佛教协会会长妙安和副秘书长刘英海等长期向该寺索要财物，并安排亲属担任该寺财会、出纳和执事等职务，造成该寺帐目混乱（如妙安安排担任该寺出纳的圣新法师于7月携款潜逃）。尤其是2003年以来，妙安和刘英海等以扩建化成寺为由，征用土地并出售，所得400多万元；除补偿款100多万元外，余款下落不明。圣观法师自2006年1月20日起任该寺监院后，整顿寺院财务：清查帐目、公开财务并要求聘请会计事务所进行财务审计。但该要求被市民族宗教事务局（以下简称“宗教局”）拒绝。

　　2006年3月17日，市宗教局对化成寺下达《关于解除对释戒全化成寺住持职务聘任的通知》（宜民宗字【2006】07号），宣布“因管理权限变更”解除释戒全法师化成寺住持职务并不再备案。3月27日，该寺委托律师致函市宗教局，声称该局越权，应撤销该违法行政行为。3月29日，化成寺收到宗教局下达的宜民宗决字【2006】第1号行政处罚决定书。该文件宣布撤销圣观法师在该寺的监院职务。3月31日，化成寺应该文件要求向该市佛教协会递交按该文件要求的处理汇报：该寺认为该处罚决定“理由不真实，是非颠倒，适用法律错误，是宗教局当权者营私舞弊行为败露后，滥用职权、打击报复之作。”并决定向市政府申请行政复议；由于行政决定在复议期间不停止执行，该寺于3月29日撤销圣观监院后经过民主决议，再次推举并任命圣观为该寺监院。由于百名居士申诉，市宗教局收回第7号文件；4月12日，该市佛协向释戒全颁发化成寺住持聘任状。

　　8月19日，该宗教局负责人来寺，要圣观法师自动离寺，否则将采取强制措施。8月23日，该局局长与被迫从南昌赶来的戒全法师来寺：该局局长根据一份无抬头、无落款的文件（该文件声称“圣观法师与三名女居士存在不正当男女关系”，上有中国佛教协会会长认为“圣观违反戒律，应该迁单，离开寺院，离开江西”的手写批示），要求戒全宣读并命圣观离寺。8月24日，该市统战部、宗教局、公安局和佛协联合执法，将圣观强制逐出寺庙。圣观认为：由于他整顿化成寺财务，使得有关部门不仅无法从该寺获取非法利益，而且过去腐败的事情会曝光。这是导致其被撤销职务逐出化成寺的原因。[11]

　　在本事件中，宗教局实施了三项行为：1、以下达通知的方式，解除化成寺释戒全住持职务；2、以作出并下达行政处罚决定的方式，撤销该寺圣观监院职务；3、第二项行为受到该寺抵制后，宗教局强制住持以宣读无效文件的方式，解除圣观监院职务。我们可以观察到：宗教局第一项行为旨在解除住持职务以掌握化成寺人事权，并为撤销圣观职务作准备。当被化成寺聘用律师并告知该行政行为违法后，宗教局被迫直接作出行政处罚以撤销圣观职务。而化成寺不仅反对这项决定，而且对此提起行政复议，更令人始料不及的是，该寺以退为进，利用任用制度，先撤销再任命，使圣观的监院职务保持不变。宗教局不得不采取第三项措施。

　　该事件争议焦点在于：谁对任命和解除寺庙住持和监院教职事项享有决定权？是佛协、寺庙管理组织还是宗教局？

　　《全国汉传佛教寺院管理办法》第1条规定：“寺院在政府宗教事务部门的行政领导下，由僧人管理；在教内，寺院受佛教协会的领导。”作为宗教团体的自治规范，该办法并未清晰界定宗教局与佛协各自在领导寺院事务上的内容和范围。

　　根据该办法第3条第1款，[12]和《全国汉传佛教寺院住持任职退职的规定》第3、5条，[13]任命住持的程序是：本地或上级佛协主持→本寺僧众民主商议推举→省级佛协审核→宗教局备案；免除住持的程序应是：上级佛协核实免职→省级佛协审核→宗教局备案。根据该办法第3条第3款和第5款，[14]住持应按照丛林请职制度和协商原则任免监院执事职务。免除监院的程序应是：住持召集寺务会议→寺务会议讨论决定。按照上述程序，我们似乎可以认为：上述佛教教职任免事务，属佛教内部事务，由佛教团体自主决定。

　　然而，按照《宗教事务条例》和《宗教活动场所主要教职任职备案办法》，宗教教职人员到宗教活动场所任职的一般程序是：宗教活动场所管理组织民主协商→当地宗教团体同意→该宗教活动场所管理组织报当地县级以上宗教局备案→宗教局备案审查→备案→该宗教活动场所管理组织举行任职仪式；离职程序：宗教活动场所管理组织报宗教局办理注销备案手续→注销备案审查→注销备案；解职程序：宗教教职人员违反法律、法规、规章并情节严重，宗教活动场所管理组织报宗教局办理注销备案手续→注销备案审查→注销备案→宗教活动场所管理组织解除其所任教职。前节已经证明：宗教局的备案审查具有“审批”的实质，使其享有决定任免教职人员的最终权力。不管是任职、离职还是解职的备案，宗教局实际在运用备案来控制宗教活动场所教职的人事任免。而且，《全国汉传佛教寺院管理办法》规定寺院在宗教局的行政领导下，尽管与佛协的教内领导界限不清。该案中宗教局就是行使该行政权力解除戒全住持和撤销圣观监院职务。

　　我们看到，虽然宗教局的备案是一种对寺院教职任免事务的审查和控制权，不过该程序仍然保留给佛协与寺院一定的权力。所以，可以认为在教职任免事务上，寺院、佛协和宗教局存在形式上的权力分配或共享。因此，即使按照上述离职或解职程序，宗教局的确是逾越了该程序中宗教活动场所管理组织民主协商自我决定教职任免事务，然后报宗教局办理注销备案手续的程序环节。这就是为什么化成寺在戒全问题上声称宗教局越权，而在圣观问题上提起行政复议，并同样应用寺院管理组织民主协商的程序，以先撤后任命的方式，保持圣观的监院职务，拒绝执行宗教局的处罚决定。这实际是宗教局行政管理权与寺院自治权之间的冲突。

　　解除戒全住持职务失败，而撤销圣观监院职务成功，在合法性上的关键是因为佛协在宗教局与寺院之间冲突的不同立场：当化成寺声称宗教局解除戒全住持职务越权和百名居士申诉后，佛协向戒全颁发住持聘任状；而在圣观问题上，佛协参与市委统战部和宗教局的联合执法，强制驱逐圣观出寺。可见，在寺院主要教职人事安排事务上，寺院、佛协和宗教局的权力分配格局，导致不仅宗教局享有最终控制权，而且佛协的支持和参与会为宗教局的控制提供更强的正当性。

　　（三）案发地宗教法规、规章分析

　　照智案发时，四川制定的宗教教职管理规范包括：省政府规章《四川省宗教教职人员管理规定》（以下简称“川规章”）（通过日：16/10/1993；发布日：20/10/1993）；省人大法规《四川省宗教事务管理条例》（以下简称“川法规”）（通过日：9/5/2000）。[15]川法规将宗教教职人员认定和任职程序统一为：宗教团体认定→宗教局备案；但未说明“备案”如何操作及产生什么效果。[16] 不过，川规章对宗教教职人员认定程序设计为：由政府批准登记的宗教团体认定→宗教教职人员所在宗教活动场所管理组织向当地县以上宗教局申请登记注册→该宗教局颁发省宗教局统一印制的宗教教职人员证书。该规章第17条还赋予宗教局对违规的宗教教职人员进行行政处罚的权力。川法规第20条指出“宗教教职人员可以按规定从事宗教活动和教务活动”，而如佛教协会的“规定”就承认了宗教局的下述权力：按《全国汉传佛教实行度牒僧籍制度的办法》（15/9/2000）规定，寺院能否招收剃度弟子必须事先经宗教局登记；[17]并且《全国汉传佛教寺院管理办法》（21/10/1993）规定：寺院常住僧人名额必须由宗教局审定。[18]由此可见，川法规、川规章和中国佛教协会自身的教制，都将认定宗教教职人员身份、任职及数量控制的权力，部分或全部归属于宗教局。

　　圣观案发时，《江西省宗教事务管理办法》（以下简称“赣规章”）（通过日：5/1/1998，发布日：10/2/1998）是江西唯一规范宗教管理事务的地方立法。该办法的教职认定程序是：省或省以上宗教团体认定→省宗教局备案；而对任职没有任何规定。[19]尽管如此，但从以下两条规则可分析出在任职程序上宗教局的作用：未经认定并备案，不得以宗教教职人员身份活动；[20]宗教教职人员只能在依法登记的宗教活动场所活动，否则不受法律保护。[21]由此可见，未经宗教局备案，不享有宗教教职人员资格，当然无法任职；并且任职活动只能在宗教局批准后登记的宗教活动场所内进行。因此，宗教教职资格认定以及宗教教职职务活动场所，都由宗教局安排。[22]另《全国汉传佛教寺院管理办法》（21/10/1993）第3条规定“任免寺院住持，均须报相应政府宗教事务部门备案”。《全国汉传佛教寺院住持任职退职的规定》（15/9/2000）第6条规定：“任免寺院住持，均须事先商得相应政府宗教事务部门同意。”可见，中国佛教协会自己将“事先同意”设计成宗教局备案环节的内容。于是，赣规章和佛教协会的上述规定，使得宗教局通过“备案”行使对宗教教职人员的控制权。

　　即使佛协规定将宗教教职人员认定和任职的权力，部分或全部归于宗教局，我们要问的是：川法规、川规章和赣规章，作为地方立法的产物，为什么导向控制宗教教职人员，而非保护宗教自由呢？

　　中国宪法第36条对“宗教信仰自由”以4个条款来表述规范，而第35条对言论、出版、集会、结社、游行和示威等公民基本权利一句带过，第37条对人身自由亦只是以3个条款进行规定，相比之下，“宗教信仰自由”在中国宪法基本权利谱系上的地位可谓是相当重要。

　　《立法法》（1/7/2000）第8条以列举式加概括式规定，指出十大事项必须由全国人大及其常委会制定法律来规范，行政法规、地方性法规及规章不得涉足。这种“专属立法权”制度设计，将基本制度和基本权利规范纳入全国人大及其常委会权限，防止行政立法和地方立法任意规范及其可能造成的侵犯。

　　因此，尽管《立法法》第8条中被列举的9大具体事项未包括宗教信仰自由，但若按第8条的逻辑，“宗教信仰自由”在宪法基本权利谱系中的地位足以让其被第8条的概括式规定包括，属于“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”，只能被法律所规范，即也被纳入“专属立法权”制度保障范围。

　　地方性法规只能就三类事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项；（二）地方性事务中需要制定地方性法规的事项；（三）在全国人大及其常委会专属立法权之外，中央尚未立法的事项。[23]我国并未就“宗教信仰自由”事项制定法律，且川法规制定生效时，我国尚无综合性宗教事务方面的行政法规[24]：涉及宗教事务的行政法规只有两项单一型行政法规：《宗教活动场所管理条例》（31/1/1994）、[25]《境内外国人宗教活动管理规定》（31/1/1994）。在法律体系中，川法规比前述的国务院行政法规的位阶低；而且，在内容上，前述两个国务院行政法规是单一型，川法规是综合型：前两项只涉及宗教活动场所、宗教涉外事务；没有后者所规定的宗教团体、宗教教职人员、宗教财产和宗教院校等内容。因此，后者不可能是执行前者的产物。因此，川法规违反“专属立法权”制度。

　　地方政府规章，只能就两件事项作出规定：一是“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定”； 二是“属于本行政区域的具体行政管理事项”。[26]至今我国仍无“宗教法”；显然，赣规章不可能因执行宗教法而制定。第二，同以上对地方性法规的分析一样，赣规章同样不是执行行政法规的产物；第三，当时江西省没有宗教事务方面的地方性法规。所以，从以上分析可知，赣规章只能是第二种情形：即对“属于本行政区域的具体行政管理事项”做出规定。退万步言，宗教事务在该省公共管理中具有如此重要地位，以至于需要专门的省政府规章，作为该省－市－区（县）各级政府及其宗教管理部门对宗教事务行政管理的执法依据和指南。但是，“具体行政管理事项”范围并非毫无限定。全国人大常委会法制工作委员会认为：“具体行政管理事项”主要是三方面：（1）行政内部程序，包括办事流程、工作规范等；（2）行政机关自身建设，包括公务员行为操守、工作纪律、廉政建设等；（3）不涉及创设公民权利义务的有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度，如公共场所（如公园、电影院等）的管理规定，市场（如早市、夜市、超市等）的管理秩序，学校秩序管理规定等。[27]由此可知，就本省具体行政管理事项制定规章，不得创设公民权利义务。而赣规章对宗教团体、宗教教职人员、宗教活动场所和宗教院校的规定，都以要求行政审批的方式划定了信教公民及其团体的权利范围，并设定义务。所以，赣规章规范内容超越该省“具体行政管理事项”的范围。因此，它的出台首先就“于法无据”，违反“专属立法权”制度。

　　尽管《立法法》迟于川法规和赣规章出台。但是，上述分析充分证明：正是因为地方立法权或地方政府行政立法权未曾受到限制，才导致地方性法规和政府规章未能定位于宗教自由的保护，而偏向配合宗教局对宗教活动的控制。

　　（四）2008年江苏泗洪县三自会副主席受贿案[28]

　　上述两案都是寺庙即宗教活动场所的教职人员身份及任职问题。而2008年江苏省泗洪县三自会副主席受贿案，暴露的则是宗教团体内宗教教职人员身份及任职安排问题。它更直接地反映出备案制度下宗教局与宗教团体及其内部宗教教职人员的关系，颇具研究价值，故选取该案例，分析如下：

　　朱牧师，2002年就任泗洪县基督教三自爱国运动委员会副主席兼秘书长。2008年，该县检察院指控朱牧师犯有受贿罪，向县法院提起公诉。县法院组成合议庭，公开开庭审理该案。

　　法院审理过程中，被告人朱牧师供述：2002年，因该县宗教局领导找其谈话让其做县三自会秘书长。于是经过选举后他担任秘书长，分管基建和现金。2003年，该县建筑安装工程公司项目经理刘某，承建该三自会培训中心大楼工程。为及时领到工程款，刘某写了一张收到2万元工程款的收条给朱牧师，说：“送点钱给你用用，感谢你的帮忙照顾，但是我没有现金，打张工程款条子你自己去领。”当天，朱牧师拿收条找三自会另一副主席签字后，从自己管理的现金中取出2万元占为己有并用于个人开支。上述事实，亦被承建工程的项目经理刘某证言证实。

朱牧师就任该县三自会秘书长职位的过程，由该县宗教局和县三自会的工作人员的证言表明如下：因该县三自会内部矛盾由来已久，于是，该县宗教局准备对该县三自会领导层进行人事调整；向县统战部和市宗教局汇报后，县宗教局对县三自会领导班子成员调查考核，提出方案；初步方案将朱牧师作为副主席候选人，该方案得到县政府和市局认可；然后，县宗教局“按照程序进行操作”：市宗教局全体领导、县政府分管领导和县宗教局全体人员，全程参加选举。经选举，朱牧师任县三自会副主席，兼任秘书长。选举结束后，三自会将选举结果以书面形式报县宗教局备案；县宗教局随后将该结果报市宗教局和县政府。

　　一审法院认为：被告人朱牧师，受国家机关委派在社会团体中从事公务活动，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已经构成受贿罪，公诉机关指控被告犯有受贿罪，事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。案发后，被告积极退赃，且认罪态度较好，依法从轻处罚。故判决：被告犯有受贿罪，处有期徒刑一年，缓刑两年。

　　刑法第385条第一款规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。我国通说认为：受贿罪的保护法益乃是国家工作人员职务行为的廉洁性。该罪的主观构成要件是故意，客观构成要件包括以下五项：（1）该罪行为主体是国家工作人员；（2）受贿行为所索取、收受的是财物；（3）受贿行为表现为索取或收受贿赂。（4）索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益；收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪。（5）受贿行为必须利用职务上的便利。

　　被告朱某和证人刘某的证言，证实被告行为满足受贿罪主观构成要件和客观构成要件的后四项。然而，被告朱某是否国家工作人员？该问题是判断被告受贿行为是否构成受贿罪的关键。

　　根据刑法第93条和《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，构成受贿罪的行为主体分为四类：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）协助政府从事特定行政管理工作的村民委员会等村基层组织人员。

　　朱某被定犯有受贿罪，关键是一审法院认为其是国家机关委派到社会团体中从事公务的人员，而该判断所依靠的证据就是该县宗教局和县三自会工作人员表明朱某任职过程的证言。

　　这类证言陈述了被告朱某被任命为三自会副主席的整个过程：（1）县宗教局准备对县三自会领导层进行人事调整，征得县统战部和市宗教局同意；（2）县宗教局拟定县三自会人事调整方案，将朱某作为副主席候选人；（3）县宗教局向县政府和市宗教局汇报方案并获得认可；（4）县宗教局安排三自会选举程序；（5）三自会选举；（6）县三自会将选举结果报县宗教局备案。

　　严格地说，《宗教事务条例》并未就宗教团体内部领导机构宗教教职人员组成的人事问题作出规定。就基督教而言，全国各地三自会章程都规定：本地三自会的主席、副主席、秘书长和常务委员会委员，由该会最高权力机构即基督教代表会议的委员会选举产生。然而，就本案来说，县宗教局提名→上级党委和市宗教局认可正式候选人组成→县宗教局工作人员安排选举→县三自会选举→县三自会将结果报县宗教局备案的选举程序，证明该选举只是落实宗教局人事安排的形式而已。更重要的是，上述证言让我们看到一幕真实的备案制度运作的画面：县三自会领导层的人事由县宗教局安排或调整，调整启动要得到上级党委统战部和市宗教局批准，调整方案要得到二者认可，调整方案通过县三自会选举实现，调整结果借选举结果的形式以三自会报县宗教局备案的方式得到确认，整个过程自始至终都由县宗教局控制和导演，由上级党委和政府把关。

　　很明显，宗教局通过这种备案制度，安排其属意之人任职于宗教团体。作为宗教局控制宗教团体领导人事之手段的备案制度，被法院判决所肯认和支持。

　　（五）小结

　　本节的三个案例，分别反映了宗教教职人员身份认定、宗教教职人员在宗教活动场所主要教职任免、宗教团体内宗教教职人员职务性质及任职等三个问题，都存在宗教教职人员备案环节。可以说，宗教教职人员备案制度不仅包括宗教教职人员身份认定和宗教教职人员在宗教活动场所主要教职任免事项，而且延伸到行政法规和规章未曾规定的宗教教职人员在宗教团体内领导职务的任免事项。

　　我们通过分析上述三个案例展现出的宗教局与宗教团体、宗教活动场所管理组织和宗教教职人员的不同关系，发现宗教局可以行使备案制度给予的权力，在宗教团体内部矛盾中支持一方压制另一方，否定宗教教职人员身份；或主动并要求宗教团体配合，以解除或撤销宗教活动场所宗教教职人员职务；或安排宗教团体内部宗教教职人员领导职务。

　　简言之，宗教教职人员备案制度包括三类：1、宗教教职人员身份认定：宗教团体认定→宗教局备案。2、宗教教职人员在宗教活动场所主要教职任免：宗教活动场所管理组织民主协商或选举→宗教团体同意→宗教局的备案。3、宗教教职人员在宗教团体内领导职务的任免：宗教团体的民主协商即选举→宗教局的备案。宗教团体、宗教活动场所管理组织和宗教局在上述程序流程中各自主导一个环节，发挥一定的作用，因此，尽管宗教局在三项事务上都享有最终控制权，但由于程序本身和宗教自治传统，存在现实意义上的权力分配格局。这是宗教自治与宗教管理之间冲突的制度背景。

　　四、备案制度的演变

　　在上节案例中，宗教局通过“备案”制度手段对宗教团体、宗教活动场所内宗教教职人员的控制，得到规定备案制度的法规、规章或相关案例判决的支持。那么，这是否仅是地方性现象？地方人大是否偶然的滥用权力？地方法院的判决，是否偶然的不公正？相关规定毕竟符合行政法规《宗教事务条例》和国家宗教事务局的部门规章《宗教教职人员备案办法》、《宗教活动场所主要教职任职备案办法》。这都需要我们从全局出发，去检讨1950年来宗教政策的变迁，还有1990年以来各省、自治区和直辖市宗教方面的地方性立法。

　　（一） 宗教政策的变迁

　　1950年代的土地改革，将各大宗教在农村的地产征收，直接导致宗教教职人员弃教从农。[29]随后政府启动的爱国运动和设计的统一战线，以“反帝反封爱国”的标准，否定宗教界“反动分子”或“反革命分子”的宗教信徒身份，不纳入宗教信仰自由保护范围；[30]这亦成为宗教教职人员的认定标准。 “文革”时期，“取缔宗教职业者”成为口号，宗教教职人员或被强制遣散，或被视为“专政对象”受到迫害。[31]“文革”结束后，尽管宗教政策转向，但对宗教教职人员仍然执行政治歧视的“教育改造”方针和打击宗教内“反革命敌人”的阶级斗争路线。[32]

　　1982年，中共中央下发《关于我国社会主义时期宗教问题的基本观点和基本政策》的通知（31/3/1982，19号文件）。这份第一次公开全面阐述执政党宗教政策的文件，将“争取、团结和教育宗教界人士首先是各种宗教职业人员”作为宗教政策的首要内容；并将“有计划地培养和教育年轻一代的爱国宗教职业人员”单独列出。[33]执政党以四种行为方式处理宗教教职人员问题：1、教育：通过意识形态的灌输，要求宗教职业人员接受执政党的宗教政策；2、安置：解决宗教领袖生活及政治地位问题；3、组织：通过将宗教领袖安排到各宗教团体、政治协商会议或人民代表大会等组织，安排各宗教领袖的宗教活动或政治活动；4、培养：帮助各宗教团体办好宗教院校，培养服从执政党领导和支持其宗教政策的宗教领袖和年轻宗教职业人员。这种政策逻辑即扶植支持执政党及其政府的宗教领袖，通过他们组成各个宗教的爱国宗教团体，由这类宗教团体认定宗教教职人员，安排宗教活动，管理宗教活动场所，并创办宗教院校培养年轻的宗教教职人员。

　　1985年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅转发中央办公厅调查组《关于落实党的宗教政策及有关问题的调查报告》。[34]该报告就全国汉族地区佛道教重点寺观的管理，专门提出“抓紧培训僧道人员，提高他们的素质，是管理使用好寺观的必备条件。”针对性的办法则是：1、要把爱党爱国、品德端正、有宗教修养、有领导管理能力的僧道选作寺观的领导骨干，依照习惯授予宗教职称。2、造就一支政治上热爱祖国、拥护党的领导和社会主义制度，又有相当宗教学识的年轻宗教职业队伍。之后，国务院宗教事务局下发的关于汉族地区佛教寺庙管理工作若干问题的通知等文件，就加强宗教活动场所人员的管理，提出搞好常住和留宿人员的户籍管理：1、对符合出家条件尚无正式户口者，可在寺观定员数内，经市、县以上政府宗教事务部门批准并出具证明，向当地户籍管理机关申报户口；凡不符合出家条件或僧道要求还俗者，应按其户口性质转回原地。2、汉地佛教寺院收徒传戒，严格按照中国佛教协会的规定办理，并按户籍管理机关的规定申报户口。3、僧尼由原住寺庙迁往另一寺庙，应经双方协商同意，按公民户口迁移的有关规定办理。凡跨省迁移，公安户籍管理机关凭市、县以上政府宗教事务部门出具的证明给落户。各寺庙僧尼应保持稳定，对僧尼外出云游挂单要建立必要的制度。[35]

　　1991年2月5日，基于防止境外敌对势力宗教渗透，《中共中央、国务院关于进一步做好宗教工作若干问题的通知》（6号文件）出台。这份并未改变宗教政策内容的文件，却对宗教管理的表面形式作出新颖的表述：即“依法对宗教事务进行管理”。它要求国务院宗教局和各省、自治区和直辖市制定宗教事务方面的法规。1991年的6号文件，在九十年代掀起了一个从中央政府到地方政府就宗教事务制定行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章的浪潮。如国务院制定两项行政法规：《中华人民共和国外国人宗教活动管理规定》（1994年1月31日国务院第144号令）和《宗教活动场所管理条例》（1994年1月31日国务院第145号令）[36]。国家宗教事务局制定四项部门规章：《宗教社会团体登记管理实施办法》（1991年5月6日）、《宗教活动场所登记办法》（1994年4月13日）[37]、《宗教活动场所年度检查办法》（1996年7月29日）和《宗教院校聘用外籍专业人员办法》（1998年11月19日）。各省、自治区和直辖市亦先后开始制定地方性法规或地方政府规章。由此，规范宗教教职人员的规则浮出水面：从党政文件的形式转变为法规或规章。

　　（二）1990－2000年全国各地宗教立法分析

　　1990年代初，单就管理宗教教职人员，新疆、河北和四川三个省级政府制定地方政府规章，青海省制定地方性法规。在认定宗教教职人员及其任职程序上，新疆统一表述为：宗教活动场所民主管理机构举荐→多数信徒同意→爱国宗教团体审批→县级以上宗教局审批→爱国宗教团体颁发宗教职业证；[38]而青海分而述之：县以上爱国宗教团体考核→颁发证书→报县以上宗教局备案；尽管表面上备案不影响宗教职业证书的获得，但宗教教职人员要接受当地政府领导；应聘主持教务活动，须经乡（镇）政府审查→县以上宗教局审批。[39]河北只是规定：必须由依法成立的宗教团体或宗教活动场所管理组织认定，并由认定者乡县级以上宗教局备案，才取得宗教教职人员身份。[40]并未谈及任职规则。与前三省相比，四川宗教教职人员由政府批准登记的宗教团体认定，被认定人所在的宗教活动场所管理组织向该地宗教局申请登记注册，由宗教局颁发宗教教职证书。而宗教教职人员职称的认可和授予程序则是：宗教团体审批→同级宗教局备案。[41]

　　1990年代十年间，新疆等9省、自治区和直辖市制定综合性地方法规；[42]甘肃等7省、自治区制定综合性地方政府规章。[43]见上述16个宗教事务条例中的宗教教职人员认定和任职程序规定归类表：

　　1、宗教教职人员认定程序规定的分析

　　宗教教职人员认定程序表

　　上海、黑龙江和吉林三省，不仅规定必须经宗教团体认定→宗教局备案，才享有宗教教职人员身份；而且要求由省级宗教团体认定→省宗教局备案。海南规定认定的主体包括经核准登记的宗教团体或宗教活动场所管理组织。甘肃未明确说明考核宗教教职申请人的主体。西藏要求对宗教活动场所的僧尼实行定编定员，根据1—5人、5—50人、50—100人和100人以上四类数量层次，分别由从县政府、地级市政府、自治区民宗委到自治区政府审批。对成为僧尼则实行考核登记，程序如下：本人申请，自找担保教师和经师→寺庙民主管理委员会核查→一年以上时间核查合格，本人填写登记表格，担保教师和经师签字盖章→民管会报主管宗教部门审批→发放度牒或证书，入寺庙户籍。不过辽宁既未说明“认定并备案可以宗教教职人员身份活动或受到法律保护”，又未说明“未认定并备案的，不得以宗教教职人员身份活动。”

　　我们可从表一发现：就认定宗教教职人员而言，16省、自治区和直辖市宗教条例都公认宗教团体享有认定权，只是认定权范围不同：审查核准并发证、或认定报备案、或只认定而由宗教局发证。其中13个宗教条例都以“宗教团体认定→宗教局备案”为获得宗教教职身份的必经程序：即不认定并备案，不具备宗教教职人员资格。备案是认定行为生效的充分条件。因此，这种“备案”设计实质成为“审批”程序。这种程序与重庆由宗教局登记发证程序对宗教教职认定具有同样的控制效果。

　　2、宗教教职人员任职程序规定分析表

　　宗教教职人员任职程序表

　　与宗教教职的认定程序规则相比，16省、自治区、直辖市宗教条例中宗教教职人员任职规则表述形式可谓是五花八门：第一类表示宗教团体享有解除教职人员职务的权力；第二类设立“宗教团体决定聘用或辞退－宗教局备案”程序；第三类只规定跨地区聘用要求宗教局批准；第四类未作任何表述；第五类仅仅笼统规定“凡经认定并备案的宗教教职人员，依照本教规定职责，在依法登记的宗教活动场所内主持宗教活动。” 反过来说，就如《宁夏回族自治区宗教事务管理暂行规定》（7/6/1994）的第19条规定：“未经认定备案的人员不得以宗教教职人员的身份主持宗教活动，发展教徒，认定或晋升宗教教职人员等活动。”

　　第五类在9省、自治区宗教条例中如此相似甚至一致的规定，必须与其他规则相结合来确定其目的。我们注意到：包含第五类规则的宗教条例，都对任职只字未提，同时要求跨地域主持宗教活动须（两地）宗教团体同意并报（两地）宗教局备案（或同意）。另行规定跨地域主持宗教活动审查程序，即意味着同时并存的第五类规则指向“在本地主持宗教活动”：旨在将宗教教职人员限定在宗教管理部门批准登记的本地宗教活动场所。宗教教职人员因任职而举行的宗教活动，只能在宗教活动场所内进行。由此，宗教教职人员担任宗教活动场所主要教职的事务，因为宗教管理部门实行宗教教职人员资格准入制度和其对宗教活动场所登记制度，而受到控制。这就不难理解为什么云南创造的“三定”政策——定片(传道人只能在其负责的教堂而不得跨地区活动)、定点（宗教活动只能在固定场所进行）、定人（宗教活动必须由教堂管理小组或经其推荐并考核合格的人负责），被推向全国了。

　　（三）小结

　　宗教教职人员，建立并维持宗教团体的运作，管理宗教活动场所，开展宗教活动，收纳宗教信徒。可以说，各个宗教的活动都要依靠宗教教职人员来运转。因此，宗教教职人员是宗教的核心所在。这就是为什么1982年的19号文件将争取、团结和教育宗教界人士首先是各种宗教职业人员”作为宗教政策的首要内容。执政党及其政府如何教育、安置、组织和培养宗教教职人员？我们无法系统收集到执行宗教政策的宗教管理类党政文件，但是，地方性法规和政府规章为我们提供了宗教管理所依据的各项制度。

　　我们已经知道，1990年代初，单就管理宗教教职人员，新疆、河北和四川三个省级政府制定地方政府规章，青海省制定地方性法规。1990年代十年间，新疆等9省、自治区和直辖市制定综合性地方法规；甘肃等7省、自治区制定综合性地方政府规章。然而，在中央政府层次，既没有一项综合性的关于宗教事务的行政法规和部门规章，也没有单一的关于宗教教职人员的行政法规和部门规章。那么，很明显，地方性立法都是依据执政党的宗教政策来制定。这就解释了为什么即使到《立法法》颁布施行后，地方人大依然滥用权力制定或修改宗教事务方面的法规。

　　地方人大的立法、地方政府制定规章和地方法院的判决，都不是偶然为之，而是执行执政党和中央政府宗教政策的结果。宗教教职人员认定程序、宗教活动场所任主要教职任免程序和宗教团体领导任免程序组成的宗教教职人员备案制度，是为执行“教育、安置、组织和培养宗教教职人员”政策的具体制度设计而已。执政党及其政府将作为其支持者的宗教教职人员，安排到政治组织、宗教团体、宗教活动场所和宗教院校，塑造一个为其政制提供正当性的宗教界。然后，政府通过对宗教教职人员认定、到宗教团体和宗教活动场所任职的审核和批准程序手段，力图保证由宗教教职人员组成和管理的宗教团体和宗教活动场所乃至宗教院校，仍在执政党及其政府控制的政制系统内。政府对宗教教职人员身份和各种任职的审核和批准，被立法者以法规和规章内法条的形式，用模糊的语言表述成“备案”。所以，我们看到，备案的实质就是控制宗教教职人员，更根本的乃是为了控制宗教（活动）。

　　五、备案制度的排斥功能——“灰市类”个案分析

　　宗教教职人员备案制度旨在控制宗教教职人员，从而控制宗教（活动），构造一个凡事都在其批准范围内的宗教界，即红市。城市里的基督教家庭教会，因为其正式成员身份更多地趋于中产阶级，教会治理结构更加严谨，活动更加公开，甚至进入慈善服务领域，为家庭教会自身获得更强的正当性。由此，政府禁止城市家庭教会而将之打入黑市的成本越来越大，于是，出现政府基本默认其存在的局面；但对其更大的发展和公开仍然采取各种管制手段。这里需要指出，即使城市家庭教会被纳于“灰市”范畴，但其未被完全禁止的原因在于这种教会自身的发展，却非政府在制度上的承认。[44]

　　那么，宗教局如何应用该备案制度，面对政府尚未承认其合法地位宗教团体的宗教教职人员呢？下面选取家庭教会的两个案例，来说明宗教教职人员备案制度另一面的功能。

　　（一）2006年北京守望教会案[45]

　　2005年1月22日，北京海淀区守望教会长老会议决定向政府申请登记。经过制定章程、招募68名发起人等历时一年半的筹备工作后，该教会发起人于2006年5月11日向北京市海淀区民族宗教侨务办公室（以下简称“区民宗办”）提出成立宗教团体的申请；5月17日，区民宗办的书面答复要求申请人“应根据实际情况向民政部门咨询并申请”。6月28日，发起人向北京市海淀区民政局社团办提出登记申请；该局社团办于6月30日给出的书面答复指出：申请成立宗教团体，必须递交业务主管单位的批准文件，区民宗办是该区的宗教业务主管单位。