张翔：民法人格权规范的宪法意涵
摘要: 宪法上的人权、人格尊严、社会主义原则，是民法人格权保护的价值基础，也构成人格权条文解释的背景规范。《中华人民共和国民法典》人格权编的众多条文，蕴含着基本权利放弃、基本权利冲突、良心自由保护等宪法原理。民事法官在对人格权规范的解释适用中，负有作合宪性考量的宪法义务，特别是应参酌“不赋予任何权利以通常优先地位”“实践调和”“基本权利的最优化”“合比例性”等公法原理，在涉及基本权利冲突的人格权案件中作出妥当权衡。此项教义学任务需要民法学与宪法学的良性互动。
关键词: 人格尊严；社会主义；基本权利放弃；基本权利冲突；合宪性解释
我国《民法典》最终采用了人格权独立成编的创新体例，突出体现了“人的保护”的价值定位。[1]民法人格权保护的勃兴，与现代宪法高扬人权、强调人格尊严保护之间有着密切的关系。某种意义上，民法加强人格权的保护，是宪法基本权利的价值辐射作用的结果。而《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）所确立的“社会主义原则”，也是民法人格权规范的重要价值基础。在人格权独立成编后，如何解释这些具有公法意涵的民法规范，如何在这些规范的适用中做合宪性的考量，是宪法与民法两个学科所共同面临的课题。本文尝试对民法人格权保障的宪法意义以及人格权规范所蕴含的宪法原理做概要的阐述，并以人格权案件中基本权利冲突的协调为中心，阐述民法人格权规范的合宪性解释所应关注之要点。
一、民法人格权勃兴的宪法背景
十九世纪民法典编纂以人与人之间的财产关系为主题，重视人的自由特别是经济上的自由，对于人格权的认识不足，没有充分贯彻人作为目的价值观念。这在当时就已遭到了批评。“就如潘德克顿体系一样，德国的《草案》很少为人法留有空间。最高人格权，即生命、身体、自由、名誉上的权利，还只是被假定为私法的组成部分——但对该假定并非没有产生过怀疑，且对最高人格权保护仍不完美，而其他的人格利益则完全缺少私法上的保护”。[2]但主张强化人格权保障的观念并未被十九世纪民法典的编纂者所充分接受。在第二次世界大战后，基于对于法西斯暴政的反思，人类社会开始更加高扬人的目的性，强调对人的尊严的保护。1945年的《联合国宪章》和1948年的《世界人权宣言》都突出强调了人的尊严的价值地位。就国内法秩序而言，德国战后将人的尊严作为宪法秩序的价值基础，并通过宪法上的“人格自由发展权”辐射私法在内的整个法律体系的演进过程，具有代表性。
1949年《联邦德国基本法》（以下简称《基本法》）第1条第1款规定：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务”。尽管这一规定在人类精神史上可以回溯到康德的道德哲学、文艺复兴、托马斯·阿奎那的经院哲学、基督教教义乃至古希腊哲学，[3]但起决定性作用的无疑是对纳粹暴政的反思。正如德国联邦宪法法院所指出的，《基本法》完全是针对纳粹极权统治的“对立方案”（Gegenentwurf）。[4]纳粹时代的种族灭绝以及其它的骇人听闻的暴行，促使德国在一切领域进行反思。这种反思在法律领域的体现首先就是要为整个德国战后的法秩序寻找新的伦理上的、道德上的价值基础。由此，“人的尊严”被作为《基本法》的第1条第1款而予以了体系位置上的突出强调，而相应的教义学作业也迅速展开。杜里希首次提出应将《基本法》第1条第1款规定的“人的尊严”作为法秩序的“最高建构性原则”（oberstes Konstitutionsprinzip）。他认为，制宪者通过《基本法》第1条第1款，将人的尊严这一“伦理上的价值”转化为实证法上的命令。从“人的尊严不可侵犯”（unantastbar有“不可触碰”的意思，较之一般意义上的“不可侵犯”更为严格）的措辞上看，《基本法》第1条第1款对于人的尊严是一种绝对性的保障，而这一措辞处于《基本法》开篇位置的体系性因素，使“人的尊严不可侵犯”应当被视为是“所有客观法的最高宪法原则”。[5]人的尊严被认为是一切基本权利的核心，《基本法》第1条第3款关于“基本权利是约束立法、行政与司法的直接有效的法”的规定，使得民事法官负有在民事裁判中落实人的尊严保障的宪法义务。由此，人的尊严作为宪法所确立的客观价值，对民法体系产生辐射作用，并最终根本性地改变了德国人格权保障的民法规范体系。
对德国民法人格权制度产生深刻影响的另一项重要的宪法规定，是《基本法》第2条第1款。该款规定：“人人享有人格自由发展的权利，只要不侵害他人权利、不违反合宪性秩序与道德法则”。就如何理解“人格的自由发展”，德国联邦宪法法院先后进行了两个层面的规范建构。在1957年的“艾尔弗斯案”中，宪法法院将“人格的自由发展”作了非常宽泛的理解，将其解释为“一般行为自由”（allgemeine Handlungsfreiheit）和“兜底基本权利”（Auffangsgrundrecht）。宪法法院认为：“《基本法》使用‘人格的自由发展’并非只意味着人格的核心内容的发展，也就是并非仅仅包含精神性、伦理性的人的本质的形塑。因为人们很难理解，内在于人格核心内容的发展，怎么会与社会道德、他人权利或者合宪性秩序相冲突。而这些限制性规定显然是指向作为社会生活的参与者的个人，这说明《基本法》第2条第1款意味着非常广泛的行为自由”。[6]由此，“人格自由发展权”被当作良心、言论、人身等特定自由权的兜底条款，当某个行为无法被特定基本权利所保护时，个人就可以通过主张《基本法》第2条第1款所规定之一般行为自由来寻求救济。这一“外向化”的解释方案大大扩展了宪法基本权利的规范领域，但却多少忽视了人格内在的“精神——道德”层面，忽视了“人格”自身作为精神的、伦理的人的本质内涵，对于人格自身的保护反而不足。基于对“一般行为自由”在人格核心内容保障上的不足的认识，联邦宪法法院对《基本法》第2条第1款进行了第二个层次的建构，这一建构强调其作为狭义的、核心意义上的人格权。[7]最终，联邦宪法法院在1973年的索拉娅案中确认了由联邦最高法院创立的民法一般人格权的保护模式，为民事司法裁判确立了一般人格权的审判依据。[8]实际上，德国通过确立一般人格权来加强对人格的保护，是由民事裁判与宪法裁判互动合作完成的。早在1954年的“读者来信案”中，联邦最高法院就认识到了既有的民法典对于人格权保障的不足，主张《基本法》第1 条规定的人的尊严和第2 条第1款规定的人格自由发展权也是“每个人都必须予以尊重的私权”。[9]以此为开端，通过一系列判决，[10]联邦最高法院逐步确立了以《德国民法典》第823 条第1 款结合《基本法》第1 条和第2 条第1款导出一般人格权的公式。[11]
德国战后民法人格权保障的演进，可以被看作是在宪法作出价值宣告并课以民事法官以宪法义务的背景下，由民事法官超越民法典的既有结构和内容，对人的尊严和人格发展进行的判例法创造，[12]并最终得到联邦宪法法院的确认。宪法无疑构成了德国战后人格权保护勃兴的价值和规范背景。同时，民法对于人格权的加强保护，也以“交互影响”的方式，[13]促进了宪法的实施，强化了基本权利的规范效力。
我国民法人格权保护的勃兴，也有着深刻而清晰的宪法背景。我国现行的1982年《宪法》是在“反文革”的社会共识基础上起草的。[14]1982年《宪法》相对之前的1954、1975和1978年《宪法》的一个突出创新是在第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。“在修改宪法的过程中，许多同志都指出，‘文革’十年，在‘左’的错误路线下，广大干部群众遭受残酷迫害，公民的人格尊严得不到起码的保护，批判会、斗争会、戴高帽和挂牌游街比比皆是，大小字报铺天盖地。对于这段历史我们不应该忘记，宪法正是在总结这一经验教训的基础上，才作出这方面的规定”。[15]宪法的这一价值决定，很快通过民法规范予以表达。1986年《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。2004年，我国《宪法》修改并增加了“国家尊重和保障人权”条款。宪法的“人权条款”毫无疑问是一种新的价值注入，为整个合宪性法秩序提供了新的评价关联。人权条款实际上对国家承担义务的类型进行了区分：“尊重”是指国家针对基本权利的消极义务，也就是不得侵犯的义务；而“保障”则是指国家针对基本权利的积极义务，也就是国家促进基本权利实现的作为义务。于此，人权条款对于国家立法权构成了一种宪法委托，也就是要求通过立法实现对人的权利的强化保护。应该说，这一条款构成了民法人格权保护勃兴的宪法背景，包括人格权独立成编在内的强化人格权保护的立法选择都是立法机关承担其宪法义务的方式。[16]
在宪法与民法的交互影响的关系中，人格权与财产权表现出不同模式。从法律史的角度看，财产权的规范形象是由民法先确立的。王涌教授曾有一个形象的比喻：“私人所有权是一个孩子，受其生父——私法的保护，后来，认了一个教父——宪法，亦受宪法的保护”。[17]宪法在人类法律史上出现较晚，作为基本权利而被规定的财产权的保护范围，最初是由比宪法更早存在的民事财产法来确定的。可以说，民法给定了财产权的基本形象，而宪法只是将义务主体指向国家，作为防御国家干预个人财产的自由权。在我国，也有类似的历史背景，1986年《民法通则》规定了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，确立了以所有权为核心的财产权体系，相关学理也颇有积累。民法的规范和学理，是后来私有财产权入宪（2004年）的先声。而人格权则不同，“近代民法法典化运动时的经典民法典亦未‘发现’和创设人格权，宪法却抢占了‘先机’”，“人格权首先是一项宪法上的权利，没有宪法或宪法性文献的赋予与规范，便没有民法上的人格权制度”。[18]何以会有这种差异？实际上，这与人格权议题所蕴含的公私法关系，以及意识形态上的差异有关。
二、宪法“社会主义原则”的民法表达
苏永钦教授曾批评性地指出，传统的民法学沿袭着一种“前公法时代”的典范，“潜意识中把民法当成一个自给自足的独立王国”，并指出“事实上脱胎于罗马法的欧陆民法，也是在公法发达后，才真正摆脱了概念法学的典范，建立了更入世的思考方式”。[19]“更入世的思考方式”对于民法典编纂而言，意味着要以更开阔的视野去审视民法典的社会功能，也就是超越私法自治的公共性、政治性的功能。“民法典的起草者对于法典化的‘政治性使命’需要有精深的理解。从法律技术的角度看，法典化的本质在于实现法律渊源的理性化，消除法律主体‘找法’的困难。……而从法律政策角度来看，民法典的政治使命在于奠定新的社会秩序（所有权、契约、家庭、继承等）”。[20]我们对民法典“政治性使命”的落实，必须回探到宪法的价值决断。“民法的体制中立性毕竟不是绝对的，尤其当宪法已经就国家经济、社会体制作了若干基本决定，使得体制的左右摆荡有不可跨越的界限时，民法也不可能是纯然的技术规则。”[21]我国《宪法》第1条所确立的“社会主义原则”，就是民法典编纂所必须落实的宪法基本决定。而“社会主义”作为意识形态，实际上深刻改变了民法的基本面貌，民法人格权保障也是体现之一。
最早主张在民法典中规定一般人格权的基尔克，就是出于强调私法的社会功能，或者说是出于社会主义的立场。基尔克认为私法和公法的二分，是基于人的个体生活和集体生活二分的事实。但是，“最终不可忘记目标的一致性，在以关注个人利益为首任的私法中同样必须追求公共福祉，在首先关注全局的公法中也必须使个人能够获得正义”。[22]由此，必须平衡个人自由与社会正义。“在我们的公法中务必要飘荡着自然法自由王国的空气，而我们的私法也必须浸透着社会主义的膏油”。[23]然而，当时的法典化体现的是新兴资产阶级的诉求：“他们关注的焦点，乃是确立一种能够使得个体摆脱人身性约束的关系，成为自由的个体，使得以土地为核心的物质财富，能够以最简单和自由的方式作为市场要素，进行自由的流转，允许个体能够拥有最大限度的自由，去进行营业上的自由竞争”。[24]对个人所有权的绝对保护，与民事主体的形式平等、契约自由以及过错责任，共同构成近代民法典的基本特色。而未突出保护人格权，也是出于自由主义立场下强调经济自由、财产自由的观念。例如，《德国民法典》第823条，曾在起草过程中一度为损害“名誉”设定了金钱赔偿的民事责任，但最终却予以排除。“立法者的这一认识的深层次背景, 实际上是与当时盛行的经济自由主义的观点紧密相关的。这种观点认为，为了保证人的充分发展，特别是在经济方面充分发挥自己的能力，就不能对他的行动自由做过多的限制，包括他对他人评判的自由，即使这样有可能对他人的名誉造成损害”。[25]而作为对自由资本主义进行修正的社会主义理念，其在宪法中的确立构成了重新思考人格权保障的价值基础。
1917年的苏俄宪法，是人类历史上第一部社会主义宪法。对社会经济生活中处于弱势地位的劳工阶级提供生存保障是这部宪法的基本价值。而它对1919年德国的魏玛宪法也产生了直接的影响。这两部宪法被认为是近代宪法和现代宪法的分水岭。[26]德国1949年《基本法》并未继承魏玛宪法中的社会权条款，但却在第20条和28条中规定了社会国原则。[27]社会国原则使立法者负有义务去建立“公正的社会秩序”。为此，立法者必须特别保护弱势群体，实现“为所有人提供有尊严的生活”的目标，并努力“使有产者和无产者的法律保护水平逐渐接近”，[28]以达到“社会平衡”。[29]社会国的理念是对自由资本主义所带来的负面后果的修正，其目标是为社会中的弱者，特别是经济上的弱势群体，提供平衡性的措施，使其在社会竞争中不至于无立足的基础，从而增加其自我发展的机会。
社会国原则强调对经济上的弱者的辅助，由此首先影响的是民法的财产法领域。这突出体现在传统的“所有权绝对”观念的破除和“财产权应承担社会义务”观念的确立。财产权社会义务的基本含义是：财产权的行使，必须符合社会正义，必须有利于社会公共福祉的实现，也就是能够促进合乎人类尊严的人类生存的实现。[30]在这一理念下，借由《德国民法典》第903条财产权行使“不违反法律的规定或者妨碍第三人的权利”的规定，许多公法上对私人财产权的限制进入民法，对民法所有权的基本面貌产生了深刻影响。社会国原则或者说私法的社会责任理念对德国民法的影响不限于所有权领域。在合同法领域，借由《德国民法典》第241条第2款“债务关系可以依其内容使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务”以及第307条关于“一般交易条款的内容控制”等，对传统民法的契约自由原则进行了限缩。在侵权法领域，借由《德国民法典》第823条的“安全保障义务”和第826条的“善良风俗条款”，对私人科以了更多社会因素考量的义务。而在总则中，第134条的“违反法定禁止的法律行为无效”的规定，更使得公法上的社会性考量对民法产生了总体性的影响。在基本法时代的一些民法学家看来，社会国原则的重要性甚至可以与私法自治、信赖保护等民法基本原则相提并论。[31]
此种社会主义观念当然也影响到了人格权法。正如基尔克所主张的：“今天私法的使命在于，在强者面前保护弱者，在个人的自私自利面前保护集体的福祉”。[32]进而他还批评了《德国民法典》仅仅重视人与人之间财产关系的取向，认为“若私法的任务仅存在于财产法中，则没有比这广泛传播的思想更危险的了。由于一切财产都仅仅是为了人的目的，且人格权位于一切财产法关系之上。同样，私法必须首先使用其可支配的手段来保障和保护各个自然人的人格；……必须由一个思维缜密的人法来组建该私法的特殊部分”。[33]基尔克对于人格权的重视，当然是出于维护共同体的目的。但他在主张确认一般性、普遍性的人格权之外，还主张确认“由某阶层所限定并塑造的人格权”，[34]这样的观点蕴含着保护社会中弱势阶层的意味。门格也认为，《德国民法典》对于有产者的财产权利进行了广泛而细致的保障，而相对于强者所具备的优势地位，那些只有社会中的弱者才会希望得到法律有效保护的人格利益，在《德国民法典》中得到的关注极少。[35]如前所述，《德国民法典》第823条将名誉排除在金钱赔偿的法益范围之外，是为了维护经济上的自由，而第824条对于“信用”的高度保护，也被认为是更有利于强者的规定。然而，在个人依据自己经济上的实力博弈的过程中，显然是社会中的弱者的人格更可能受到损害。因此，民法对于人格权的强化保护，实际上更多体现着保护社会弱者的价值立场。
我国《宪法》第1条就规定了我国是社会主义国家，“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”。社会主义原则是我国宪法第一项的基本原则。尽管人们对于社会主义可以有多层次的理解，但维护社会正义、扶助社会弱者无疑是其坚硬的内核。如果说，我国《民法典》对人格权的加强保护，体现着宪法的精神，落实着宪法的要求，这不仅仅是对人权和人格尊严等基本权利的体现和落实，同时也是对宪法的社会主义原则的体现和落实。在我国现有关于民法人格权与宪法的关系的叙述中，这一点似乎被忽略了。当然，关注我国《民法典》的社会主义因素，同时也不可忽视宪法关于“社会主义市场经济”[36]和私有财产权以及其它自由权的规定，要意识到不同价值立场在民法典中的并立与调和。
三、人格权编若干规范的宪法原理
无论是作为“宪法实施法”[37]来落实宪法对于人权、人格尊严的保护，还是落实取向于社会平衡的宪法价值决定，民法人格权保障的勃兴都体现了公私法之间打破壁垒走向融合的趋势。离开前文在宏观层面的描述，回到《民法典》人格权编的具体规范，仍然能够体会到其中浓厚的公法色彩。这在主张民法典的私法纯粹性和体系自足性的学者看来或许难以接受，但在“政治国家—市民社会”的二分相对化，[38]现代宪法实际上取代了近代民法在法律体系建构中的中心地位的背景下，[39]这也可能是民法典体例和内容创新的必然选择。以破除“民法典不能包含公法规范”的眼光去审视民法典的人格权编，不难认识到其中的具体规范固然是调整个人之间关系的私法规范，但同时基于私法权利的社会关联性而可能具有公法规范的内涵，因而需要在宪法原理的笼罩下予以理解和适用。下面，就以民法典人格权编的若干条文为例，对其中的宪法原理予以说明。
（一）基本权利放弃及其界限
《民法典》第992条规定：人格权不得放弃、转让、继承。这一条涉及宪法上基本权利放弃（Grundrechtsverzicht）的原理。基本权利放弃是个人对其基本权利的一种处分，也就是个人允许他人（公法关系中主要指国家公权力）干预其基本权利的保护范围。[40]基本权利主体自愿许可国家侵害其基本权利，相应的其法律后果是，国家的干预基于个人的同意而阻却违宪。一般来说，宪法学理对基本权利放弃持肯定的态度。基本权利最重要的哲学基础是取向于“个人自决”的自由主义，既然权利是个人的，就应该允许个人处分其权利。德国学者也认为，《基本法》第2条第1款保护“人格的自由发展”，也应该包含个人以放弃自由的方式实现个人追求。[41]但在肯定基本权利放弃的合理性的同时，人们必须基于权利的性质、内容和被干预的程度来考虑基本权利放弃的界限。而对于人格权的放弃，必须遵循最为严格的标准。人格权具有人身专属性，这是其与财产权的重要区别。财产权通常具有非专属性，可以与权利主体发生分离。而人格权的人身性、伦理性本质决定了其与权利主体难以分割。如果人格权被一般性地、概括地放弃，必然导致人格缺损，甚至会威胁到人的主体地位，走向自由的自我否定。实际上，即使是财产权，也不允许一般性地、抽象地、概括性地放弃。例如，一个人在某次征收中放弃获得补偿的权利是被允许的，但如果其概括性放弃在未来对其一切财产的征收的补偿权，也无异于根本性地否定私有财产权。对于与人的主体性最密切相关的人格权，《民法典》作出禁止概括性放弃的规定，合乎基本权利放弃的宪法学理。[42]
但是，我们依然可以在人格权编看到这样一些规定：“民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外”（第993条）；“完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献”（第1006条）；“为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床试验的，应当依法经相关主管部门批准并经伦理委员会审查同意，向受试者或者受试者的监护人告知试验目的、用途和可能产生的风险等详细情况，并经其书面同意”（第1008条第1款）。这些规定实际上意味着部分的人格利益是可以放弃的，但这并不与基本权利放弃的宪法原理相抵触。第993条实际上是第992条的一个例外条款，也就是在概括性禁止人格权放弃的原则下，允许民事主体为了实现自己的利益，基于个人的自由意志，放弃特定范围的人格利益。同时第993条又以“根据其性质不得许可”的表述重申了人格权放弃的界限。而第1006和第1008条中被放弃的人格利益，与人的生命健康紧密联系，因此，放弃要遵循更为严格的标准，标准包括第1006条第2款和第1008条第1款要求的“书面形式”的同意，以及公法程序性质的风险告知、审查批准，等等。同时，作为对自身权利的处分，基本权利的放弃必须基于自愿和对后果的明确认识。[43]如果受到欺骗、蒙蔽，或者在特殊压力下作出承诺，都不能成立基本权利放弃。因而，基本权利放弃天然蕴含着对权利主体的行为能力的要求，限于篇幅，此处不赘。
但是，如果从基本权利放弃的原理出发，第1006条的规定似乎有一个小的瑕疵，也就是未规定民事主体可撤回捐献决定。以“个人自决”为基础的权利放弃，应该允许基于自由意志的反悔，允许个人撤回其同意被干预的许可。第1006条所规定的是作为人格最核心内容的健康权益，对于尚未进行或者尚未完成的他人干预，个人应当可以要求停止，也就是撤回权利放弃。
（二）基本权利限制和基本权利冲突
如果从公法角度观察，人格权编中还有若干条文属于基本权利限制的规范或者协调基本权利冲突的规范。例如，“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益”（第1009条），这体现了人格权编出于人格利益保障而对《宪法》第47条科研自由的限制，这是一个比较纯粹的公法规范。第1015条则是对姓名的自我决定权的限制，是对人格权行使自身的限制。对于基本权利限制的合宪性审查框架与标准，学界近年来探讨较多，此处不赘。
此外，人格权保护经常会与其它权利的保护产生紧张关系，人格权编中有较多相关规范。这些规范从宪法角度看，就是调整基本权利冲突、确定协调规则的规范。例如，关于新闻报道、舆论监督对于民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息的合理使用（第999条），关于不须肖像权人同意的肖像权合理使用（第1020条），关于文学、艺术作品对于特定人的描述（第1027条）、对个人信息的收集处理（第1035条），体现了言论自由、监督权、教学自由、科研自由、艺术自由、营业自由等基本权利与人格权的冲突。这些规范当然是调整私人之间民事关系的规范，但同时也是国家立法权在为基本权利冲突确立协调规则。“合理使用”的界定、承担民事责任与否的标准等规定，是以国家权力介入私人间关系以协调权利冲突。第998条“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素”，第1021条关于肖像许可使用合同要作有利于肖像权人的解释，第1028条关于更正和删除媒体报道的规定，体现的是更为细致的协调规则。不难看出，人格权编的众多规范都体现出双重属性，也就是作为调整人格权关系的私法规范的属性，和作为基本权利协调规范的公法规范属性。实际上，在基本权利作为客观价值秩序辐射一切法领域的现代法治图景下，以某条文规定在某法典中来认定其规范属性是缺乏通透视野的胶柱鼓瑟的思维。合理的思维方式毋宁是，应该看到这些规范是基本权利冲突在民事立法中的具体体现，并且为法官提供了更为具体的思维指引，从而应该在基本权利的价值辐射之下，对法秩序做整体融贯的理解和适用。这涉及对人格权规范的合宪性解释，以及对民事裁判权的合宪性控制问题，下文将具体展开。
（三）基于基本权利考量的民事责任承担方式
民法典在总则编第179条规定了消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的民事责任承担方式。这两种责任主要适用于人格权侵权的领域。人格权编第1000条第2款规定：“行为人拒不承担前款规定的民事责任的，人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担”，对行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的方式进行了修正。这一修正也有着宪法基本权利层面的考量。前述的民事责任承担方式，特别是赔礼道歉，与行为人的良心自由、言论自由有着密切关系。赔礼道歉当然可以缓解人格权被侵犯主体的精神痛苦，具有弥补损害的功能。但应该看到，赔礼道歉包含认错并向对方表示歉意的内涵，这是行为人良心的自主决定的问题，属于内在的精神自由。而在外在表达上，又直接关联言论自由的纯粹消极层面，也就是“不表达的自由”。如果侵权人拒绝赔礼道歉，而由国家公权力强制其执行，就有侵害基本权利的违宪之虞。[44]
在我国民事司法实践中，存在大量“赔偿可以，道歉绝不”的案例，[45]赔礼道歉的主张也较难得到法院支持。[46]由此也催生了实务中即使判处赔礼道歉，也多以法院公布裁判文书而由侵权人承担费用的方式。在民法学上，对这种替代方式是否有效和恰当存在争议。[47]但在宪法层面上，这种替代方式将对良心自由、言论自由的限制转变为了对财产权的限制。良心自由、言论自由较之财产权更接近个人人格的核心，以财产负担替代良心负担，符合最小损害的比例原则精神。因而，人格权编采纳此种民事责任承担的变通方式，是符合宪法精神的。
四、人格权规范适用的合宪性考量：以基本权利冲突为视角
如前所述，无论是在保障人权、人格尊严以及维护社会平衡的宏观价值层面，还是在基本权利的具体保护技术层面，《民法典》人格权编都体现了宪法精神。但是，宪法精神在法秩序中的贯彻，不应只体现在立法对宪法的具体化层面。立法任务初步完成后，在接下来司法适用中，需要继续对法秩序做合宪性控制。[48]前文已经概要说明了人格权规范中所蕴含的宪法原理，下面笔者尝试以最核心的基本权利冲突问题为视角，初步分析人格权规范适用中的合宪性考量。
前文列举了可能与人格权发生冲突的基本权利，包括言论自由、监督权、教学自由、科研自由、艺术自由、营业自由等。《民法典》第990条规定了一般人格权，并以“其它人格利益”作出兜底性规定的条件下，我国的人格权保护体现出了范围的开放性和广泛性。[49]但是，正如德国联邦宪法法院在阐释“人格的自由发展权”时所指出的：基本权利的保护范围越宽，对其的限制可能性也就越大。[50]这是因为，一项权利的保护范围越宽，就越容易与其它法益发生碰撞。[51]“一般人格权规则所涵摄的人格利益，因为在一般情形下并没有明确的界限，若是对之保护过于宽泛，则难免有侵蚀其他主体自由空间及社会公共利益之虞。”[52]民法正是调整私人之间关系的法，而人格权又天然具有易与其它权利发生碰撞之特性，因而，在人格权案件中经常需要处理基本权利冲突问题。这一点常见于各国司法实践。例如，前文提及的索拉娅案，就是一个民法上的人格权案件因涉及与言论与新闻自由的冲突而最终转化为宪法案件的典型例子。而联邦最高法院的读者来信案、骑士案等重要的一般人格权案件[53]所处理的，实际上也都是基本权利冲突问题，其中当然要具备对民法规范做合宪性解释的思维。但是，在我国民法典背景下讨论人格权案件中的基本权利冲突问题，却有着与德国等宪法的可司法程度较高国家不同的制度和观念条件。这里，特别值得讨论的有两个方面：
第一，民事法官做合宪性解释的宪法义务。德国《基本法》规定了基本权利对于包括司法权在内的一切国家公权力的直接拘束力，在宪法与民法关系上具有里程碑意义的吕特案中，又明确了法官实现基本权利的客观法义务。[54]按照《联邦德国宪法法院法》，法官如果不在普通案件中妥当处理基本权利问题，可能被当事人通过宪法诉愿将案件提交联邦宪法法院并最终撤销判决。这些制度共同课以民事法官对民法规范做合宪性解释以协调其中基本权利冲突的宪法义务，[55]相关的实践和学理也因此得以迅速积累。我国《宪法》序言第13自然段虽然规定了一切国家机关都有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责，但大多数法院在裁判中对宪法都有刻意回避的倾向。[56]齐玉苓案司法解释被废除后，民事法官保障宪法实施的职责体现，或许仅见于2016年的《人民法院民事裁判文书制作规范》中“裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”的表述。但是，党的十九大以来我国的合宪性审查制度迅速推进。相关的备案审查制度建构中，对于司法解释和地方具有司法解释性质的文件的审查工作的推进，也体现出了强化司法机关宪法实施职责的趋势。党的十九届四中全会又在国家治理现代化的大背景下提出“健全保证宪法全面实施的体制机制”。虽然当下尚没有将司法裁判与合宪性审查机制明确勾连的机制，但这些制度演进方向与宪法序言第13自然段对于司法机关保证宪法实施的精神是一致的。人格权案件经常涉及的基本权利冲突协调，也在要求民事法官在案件裁判中承担对人格权规范做合宪性解释的宪法义务。
第二，民事法官的宪法意识与宪法知识。在以往的制度条件下，民事法官自然缺乏援引宪法或者进行合宪性解释的自觉意识，相应的宪法知识和能力也存在不足。但是，实证研究却表明：“我国司法实践中已然存在与宪法实施密切相关的重要内容”。[57]“我国司法实践中存在着援引宪法规范作为判决依据的现象。从裁判文书网收录的判决文书来看，援引宪法规范的判决涵盖了民事、行政和刑事等类型，……有个别判决体现出合宪性解释的意味；部分判决展现出多样化的基本权利第三人效力样态，但在应用上存在盲目性”。[58]这说明，在之前的条件下，法官也很难完全排斥宪法问题。《民法典》人格权编的出现，无疑将让法官不得不面对人格权与言论、艺术、科研等自由的冲突，宪法问题避无可避。因此，在《民法典》的司法适用中，必须让民事法官充分认识到其裁判中基本权利问题的不可回避性，并加强对宪法基本权利原理的掌握。值得强调的是，此种宪法意识和宪法知识的强化，有助于补强相关民事裁判的说服力和正当性。这是因为，人格权领域的基本权利冲突的协调往往极为微妙，在民法典提供的协调规则之外，往往还要诉诸个案正义的考量，“诉诸宪法毕竟要优于诉诸公平正义的抽象观念。通过将个案正义的判断问题，转换为法律在适用过程中是否与宪法相冲突的问题，合宪性解释既能为司法造法提供宪法上的正当依据，也能对其予以宪法上的控制，有助于裁判的规范化。”[59]所以，有必要让民事法官认识到，在人格权案件中对相关规范做合宪性解释以协调基本权利之间的冲突，既是其宪法义务之所在，也是补强其裁判论证和说理的有益选择。
就人格权规范中基本权利冲突的协调而言，《民法典》第998条等已经规定了总体性的规则，其中关于“行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等”的因素列举也已相当全面。对于宪法学眼光中的此类所谓基本权利冲突，民法学界也早已“利益衡量”为概念载体进行了大量的研究，其与宪法学上基本权利冲突的学理大有可沟通互动之处。笔者也有关于基本权利冲突原理的研究和具体应用，[60]此处不欲重复。这里仅参酌比较法的学理，对人格权裁判中的合宪性考量作以下几个方面的提示：
第一，不应赋予任何权利以通常的优先地位。笔者的一个担心是，由于人格权编是以人格权保护为核心的，民事裁判者如果缺乏对基本权利体系的总体认识，可能会在处理冲突关系时不自觉地倾向人格权。毕竟，民事法官的职责首先在于解决私人与私人之间的纠纷，而不是保护功能更多体现在公共领域的基本权利。而经常与人格权相冲突的言论自由，对于民主政治、对于公共秩序的形塑有着重要作用，而其它基本权利也各有其不可或缺的价值。如果民事法官总是倾向于人格权而忽视其它权利的功能与价值，就无法充分贯彻宪法的精神。基本权利冲突原理的一项重要内容是：任何基本权利都不得要求通常的优先地位。也就是说，所有的基本权利都有其不可或缺的价值，没有任何一项权利一般性地、抽象地高于其它权利而在衡量中总应被优先保护。在著名的雷巴赫案中，德国联邦宪法法院系统论证了这一原理。雷巴赫案涉及一般人格权与广播电视报道自由之间的冲突。针对这两项基本权利，德国联邦宪法法院在第一次雷巴赫案和第二次雷巴赫案中作出不同的衡量结论。在第一次雷巴赫案中，由于相关具有社会轰动性的刑事案件刚刚发生，公众获取信息的利益更为重要，对此刑案进行新闻报道的自由就被认为具有优先性，而犯罪人的人格权则应相应退让；而在第二次雷巴赫案中，犯罪人服刑已近尾声，其“再社会化”以回归宁静生活的利益就更为重要，从而其人格权被认为更具优先性。[61]人格权再重要，也不具有绝对性，不应被赋予通常的优先地位。民事法官在裁判人格权案件是，绝不可轻忽对待其它基本权利。
第二，不做抽象比较，而是在个案中进行具体衡量。从梅菲斯特案开始，德国联邦宪法法院就一直强调人格权与其它权利冲突的衡量的个案性。梅菲斯特案涉及的是人格利益与艺术自由的冲突。如果从抽象观念上，普通人或许会认为人格利益比艺术自由重要，但是德国联邦宪法法院认为应当同样考虑艺术自身的价值独立性和规律性，并考量个案的所有具体情形而作出判断。[62]这一点与前述的不得赋予任何权利以通常优先地位直接相关，在雷巴赫案和索拉娅案中也被重申。衡量一定不能脱离个案情形，这是与体系思维相对应的个案正义思维的要求。这对我国人格权规范之适用也有启发。例如，人格权编的第1027条对艺术自由与名誉权的冲突规定了不同情形下的两种规则，但在司法实践中应该仍有在具体案件情形下的进一步衡量之必要。
第三，“实践调和”“基本权利的最优化”“比例原则”等衡量方法的具体运用。与前述规则相关，对于相互冲突的权利的权衡，并非只能是牺牲一方而保护另一方。不能匆忙草率地进行“价值权衡”，而是要让相互冲突的权利都能发挥最佳的功效。“在不确定的情况下选择能够使基本权利规范发挥最大法律效力的解释”。[63]在处理穆岑巴赫案[64]中的艺术自由与青少年法益冲突时，德国联邦宪法法院指出：“艺术自由不仅只是会和他人的基本权相冲突，也可能会和其它宪法所承认并且保护的价值相冲突。在这种情形中，应该以达成这些利益的最佳化为目标，在这些方向相反但同样都是受宪法保护的利益之间，谋求一个合乎比例的平衡、协调。”[65]这就要求进行个案中的“实践调和”（praktische Konkordanz），也就是：面对相互冲突的法益，以一种实践的、变动不居的眼光，通过充分对比冲突法益在具体情境中的各自权重，而使所有的法益价值都能获得最妥善的衡平。[66]这种衡量方法与作为基本权利限制的审查规则的比例原则也有联系，并由阿列克西等学者予以了理论细化。[67]所有这些，都指向了基本权利的最优化目标（Ziel der Optimierung）。也就是将整个基本权利体系看作一个内在冲突而在总体上必须予以完整维护的价值体系，不否定任何基本权利的功能重要性，不在个案情境下草率放弃任何权利，而是要以实践的智慧找到尽可能使各项权利都能实现的解决方案。
以上几点关于人格权相关基本权利冲突的解决方案的提示，仍然是抽象的，其具体操作仍然需要在民法人格权规范与宪法基本权利规范之间的目光往返，需要在个案中积累和提炼基准和规则。在《民法典》编纂完成的背景下，民法学的研究中心必然会进一步从“立法论”向“解释论”转移，对于新的人格权编的教义学建构无疑是要点，而人格权规范所内在的丰富宪法意涵的阐释与民法技术转化，又需要宪法学与民法学的良性互动。
注释:
[1] 参见王利明:《民法典人格权编草案的亮点及完善》，《中国法律评论》2019 年第1期，第97页；薛军：《人的保护:中国民法典编撰的价值基础》，《中国社会科学》2006年第4期，第117页。
[2] [德]奥托·基尔克：《私法的社会任务》，刘志阳、张小丹译，中国法制出版社2017年版，第46-47页。此处的“《草案》”是指《<德国民法典>第一草案》。
[3] Matthias Herdegen, in: Theodor Maunz / Günter Dürig, Grundgesetz Kommentar, Band I, 89. EL Oktober 2019, Art. 1 Abs. 1 Rn. 7 ff.
[4] 参见张翔：《纪念鲁道夫·赫斯集会案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第2辑）：言论自由》，法律出版社2016年版，第253页。
[5] Günter Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, AöR 1956, S.119 ff.
[6] BVerfGE 6, 32 (36).
[7] 参见周云涛：《论德国宪法人格权——以一般行为自由为参照》，《法学家》2010年第6期，第31页。
[8] 参见齐晓琨：《“索拉娅案”评注——德国民法中对损害一般人格权的非物质损害的金钱赔偿》，《现代法学》2007年第1期，第185页。
[9] BGHZ 13，334 (338)．
[10] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译, 法律出版社2001年版，第805页。
[11] 参见注8。
[12] 参见薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，《法商研究》2004年第4期，第67页。
[13] 参见张翔：《宪法与部门法的三重关系》，《中国法律评论》2019年第1期，第32页。
[14] 参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第94页。
[15] 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第230页。
[16] 参见王锴：《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》，《中国法学》2017年第3期，第121页。
[17] 王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，《法学研究》2013年第4期，第52页。
[18] 刘凯湘：《人格权的宪法意义与民法表述》，《社会科学战线》2012年第2期，第206、200页。
[19] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第1页。
[20] 石佳友：《民法典与社会转型》，中国人民大学出版社2018年版，第6-7页。
[21] 同注19，第8页。
[22] 同注2，第26页。
[23] 同注2，第31页。
[24] 薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》，《中国法学》2010年第1期，第82页。
[25] 参见注8，第186页。
[26] 参见韩大元：《苏俄宪法在中国的传播及其当代意义》，《法学研究》2018年第5期，第205页。
[27] 关于《基本法》规定的“社会国原则”的由来、理论和宪法解释，参见[德]英格沃•埃布森：《德国〈基本法〉中的社会国家原则》，喻文光译，《法学家》2012年第1期，第167-173页。
[28] BVerfGE 63, 380 (394).
[29] BVerfGE 11, 50 (56); 17, 210 (216); 40, 121 (133).
[30] 参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期，第103页。
[31] 参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，法律出版社2004年版，第67-68页。
[32] 同注2，第43页。
[33] 同注2，第46页。
[34] 同注2，第46页。
[35] Anton Menger, Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, Tübingen 1927, S.188.
[36] 参见韩大元：《中国宪法上“社会主义市场经济”的规范结构》，《中国法学》2019年第2期，第15-21页。
[37] 参见郑贤君：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓的“民法典制定的宪法陷阱”》，《法学评论》2016年第1期，第1页；张力：《民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开》，《法制与社会发展》2019年第1期，第105页。
[38] 参见张翔：《基本权利在私法上效力的展开》，《中外法学》2003年第5期，第556页。
[39] 参见注24，第86页。
[40] Bodo Pieroth / Bernhard Schlink, Grundrechte Staatsrecht Ⅱ, 25.Aufl., 2009, S.39.
[41] 同注40。
[42] 关于基本权利放弃的宪法原理，参见张翔：《基本权利作为国家权力配置的消极规范》，《法律科学》2017年第6期，第34-37页。
[43] Vgl. Detlef Merten, Der Grundrechtsverzicht, in: Hans-Detlef Horn (Hrsg.), Recht im Pluralismus, FS Walter Schmitt Glaeser zum 70. Geburtstag, Berlin 2003, S.67.
[44] 参见葛云松:《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》,《法学研究》2011年第2期, 第123页。
[45] 参见张红：《不表意自由与人格权保护——以赔礼道歉民事责任为中心》，《中国社会科学》2013年第7期，第110页。
[46] 参见姚辉、段睿:《“赔礼道歉”的异化与回归》,《中国人民大学学报》2012年第2期，第108页。
[47] 参见注44，第125页。
[48] 参见注13，第29-30页。
[49] 参见注1，王利明文，第98页。
[50] 参见张翔：《艾尔弗斯案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第1辑）：基本权利总论》，法律出版社2012年版，第10页。
[51] 关于保护范围与保护强度的关系，参见杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度》，《法学研究》2011年第1期，第3页。
[52] 朱晓峰：《作为一般人格权的人格尊严权》，《清华法学》2014年第1期，第53页。
[53] 参见注10，第805-807页。
[54] 参见张红：《吕特案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第1辑）：基本权利总论》，法律出版社2012年版，第22页。
[55] 参见张翔：《两种宪法案件———从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008 年第4 期，第112-114页。
[56] 参见杜强强：《合宪性解释在我国法院的实践》，《法学研究》2016年第1期，第108页。
[57] 冯健鹏：《我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究》，《法学研究》2017年第3期，第59页。
[58] 同注57，第44页。
[59] 参见注56，第107页。
[60] 参见张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，《法商研究》2006年第4期，第96-100页。
[61] 参见冯威：《雷巴赫案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第2辑）：言论自由》，法律出版社2016年版，第49页。
[62] 参见赵真：《梅菲斯特案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第2辑）：言论自由》，法律出版社2016年版，第36-37页。
[63] BVerfGE 32, 54 (71); 6, 55 (72).
[64] 参见赵宏：《约瑟芬·穆岑巴赫案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第2辑）：言论自由》，法律出版社2016年版，第143页以下。
[65] 转引自[德]英格博格·普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第60页。
[66] 参见张蔚：《不合时宜的游行案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第2辑）：言论自由》，法律出版社2016年版，第121页。
[67] 参见注61，第64-70页。
作者简介：张翔，法学博士，中国人民大学法学院教授。
文章来源：《法治与社会发展》2020年第4期。
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