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| 程汉大： 允执两端，求中致和：英国法律文化的二元平衡精神 |
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时间：2008-12-02 17:02:55点击：0次
中南财经政法大学 教授
关键词: 法律文化/平衡精神/中庸之道
内容提要: 大凡历史悠久的文明古国，都有自己别具特色的法律文化。英国法律文化的鲜明特色是允执两端、求中致和的二元平衡精神。它体现在英国的法律结构、法律渊源、审判模式、审判主体以及法官和律师队伍的构成、警察制度建设等各个层面上。二元平衡精神符合客观事物发展规律和自然辩证法，值得认真研究和借鉴。
大凡历史悠久的文明古国，都有自己别具特色的法律文化。环顾世界，法律文化个性特点最为鲜明的国家当非英国莫属。正因如此，英国法律文化的特点问题历来受到国内外法学家特别是比较法学家的密切关注，而且在许多方面达成了基本共识，诸如司法中心主义、程序优先主义、判例法传统、普通法＋衡平法的法律分类结构、二元制律师制度、以归纳法为主的法律思维方式、注重实践工作能力培养的法律教育制度等，都是公认的英国法律文化特征。但是，纵观已有的研究成果可以发现，学者们大多选择一个或几个较为直观的侧面，采用孤立、分散的研究方式，依次阐述英国法的独特之处。这种关注细节和表征的研究范式，尽管在早期研究阶段是必要的，甚至可以说是必然的选择，但它毕竟无法给读者提供一个完整而深刻的概念，难免给人一种支离破碎、失之肤浅的感觉。因此，经过一定的学术积累后，就需要进一步推向深入，从哲学文化的层面上进行分析和概括。笔者认为，目前国内对英国法律文化的研究进程正处于这样一个由浅入深、由表及里的转变时期，而且客观条件业已成熟。正是出于这种认识，本文试图作一尝试性探讨，亦即从表层特征分析转入深层内涵开掘。希望本文能够在推动英国法律文化研究向纵深发展方面起到抛砖引玉的作用。
结合个人学习英国法律史的心得体会，将前人的研究成果加以综合考察后发现，在英国的法律传统中，蕴含着一种深刻的哲学文化内涵，那就是允执两端、求中致和的二元平衡精神。窃以为，这种平衡精神是英国法律文化的精髓和灵魂，它贯穿于英国法律发达史的始终和法律生活的方方面面，呈现出无处不在的广泛渗透性和影响力。以下略举大端，以资说明。
第一，在法律的结构形式上，英国法不像大陆法那样明确地区分为公法和私法、民法和刑法，而是划分为普通法和衡平法两大部分，这种独树一帜的分类方式体现着法律与道德的二元平衡。众所周知，法律和道德是迄今为止人类创造出来的用以规范社会行为的两套最基本的规则体系，二者既有联系，又有区别，既相互交叉，又各自独立。对于二者之间的这种复杂关系，目前法理学界似乎没有什么异议（这样说是就当今多数学者而言的，在历史上，学者们的看法曾经有所不同，如自然法学派强调二者不可分割的联系性，主张只有体现道德的法律才真正具有法律的品质；分析法学派则强调二者的差异性，主张将“实然的法”和“应然的法”严格区分开来），但在实践上却是一个难以准确把握和妥善处理的复杂问题。有的国家（如古代中国）过分崇尚道德，贬抑法律，致使法制发展长期步履维艰；有的国家（如法西斯时期的德国）过分看重法律的规范效能，忽视法律的道德正义性，结果造成“恶法之治”。英国法采用的普通法＋衡平法的二元结构形式，巧妙地化解了法律与道德的固有矛盾，促成了二者间的良性互动关系。普通法凭借其制裁功能代表和维护着法律的权威性和有效性，衡平法则通过赋予某些道德规范（即义务的道德规范）以法律效力的途径亦即道德法律化的形式，使英国法不断地从道德领域中汲取营养，充实自身内容，提升伦理水准。这样，“一方面，法律程序与法律制裁强化了善恶是非标准；在另一方面，法律准则被赋予了一种它们以前极少能企望的神圣正义性。”[1] 法律和道德彼此渗透，相得益彰，同兴共荣，保证了英国法持续健康地向前发展。
第二，在法律的渊源形式上，英国法素以判例法为主要渊源，同时又辅之以制定法作为必要的补充，这与大陆法始终以制定法为主截然不同。普通法产生之初，判例曾经是其唯一的产生渊源和存在形式，但是，自13世纪后期以后，制定法就在英国法的发展中起着越来越大的作用，以至于当时的国王爱德华一世因主持制定了大量成文法规而获得了“英国的查士丁尼”称号①。此后，制定法的数量和效力有增无减，尤其在17世纪“议会主权”原则确立以后，制定法的调整范围日趋广泛。不过，判例法的基础地位继续保持未变，用一位西方学者的话说：“判例法是第一位的，制定法是第二位的。”[2] 这种二元复合式法源机制能够及时调节法律的稳定性与灵活性之间的固有矛盾，赋予了英国法以特有的自我协调发展机制：一方面，判例法实行遵循先例原则，由此满足了法律的确定性和可预见性要求；另一方面，对于判例中不可避免的法律缝隙，则通过法官的司法解释随时予以弥合，而对于判例无法覆盖的法律空白领域，则可以通过制定法予以填补，从而使法律的灵活性和社会适应性得以保障，由此决定了英国法是一个具有自我平衡发展潜能的“开放性体系”[3]。千百年来，英国法之所以能够像一条波澜不惊的长河一样，始终持续不断而又循序渐进地稳步向前发展，即使在从中世纪向近代的历史大变革时期也能实现平稳过渡，与这种二元复合式的法律渊源形式是密不可分的。
第三，在审判模式上，与采用职权主义——纠问制的大陆法不同，英国法采用的是当事人主义——对抗制，它通过原告和被告之间的平等对抗亦即诉讼主体间的二元平衡，以实现司法公正的价值目标。我们知道，司法审判的过程，就是法官根据既定的法律规则，对于发生冲突的各种利益进行判断，通过对事实的认定和对法律的适用，寻求冲突双方的最佳平衡点，以便将失衡的利益格局恢复到平衡状态。要想达此目的，诉讼双方的地位平等和法官严守中立是必不可少的两个前提条件，而对抗制则能够最大限度地保障诉讼两造的权利平衡。鉴于刑事诉讼中控辩双方在起点上就具有不平等性（控方居于主动进攻的强势地位，辨方处于被动防御的弱势地位），英国采取了多种“抑强扶弱”的程序法措施，以保障控辩双方“对等武装”和诉讼地位的平衡。例如，在诉前警察讯问阶段，刑事犯罪嫌疑人有权保持沉默，有权要求律师在场，而且讯问警察有义务将这些权利预先告知被讯问人（即米兰达规则）。在庭审阶段，实行证明责任倾斜原则亦即控方举证义务原则，它要求控方必须提供足以证明犯罪确实发生并确系被告人所为的证据，而被告人不承担证明自己无罪的义务，更不得被强迫自我指控、自证其罪；还实行“超越合理怀疑”原则和无罪推定原则，就是说，控方所举证据的证明力必须达到足以排除一切合理怀疑的确定性程度时，才能裁定被告人有罪，否则，即使是事实上有罪的人也必须被认为在法律上是无罪的。在证据法方面，英国实行严格的关联性、适格性和非法证据排除原则，它要求，提交法庭的证据必须与待证案件事实之间具有某种实质性联系，证据的主体、形式和收集证据的程序与方法等必须符合法律规定，不符合这些要求的证据，法庭不得予以采纳。例如，涉及被告人品行特征的品格证据，道听途说的传闻证据等，都属于自动排除之列；对于被告人在庭审前作出的有罪供述，法庭不得采纳，除非控方能够证明该供述是被告人真正自愿作出的，而且证明标准必须达到排斥一切合理怀疑的程度。对于同案犯提供的证据，或者只有一名证人特别是未成年证人提供的证言证据，必须有其他证据补强，否则不能认定被告人有罪[4]。这些证据规则的价值诉求在于通过加大原告人的证明责任，强化被告人的权利保护，“损有余以补不足”，以调整控辩双方的强弱对比关系，真正实现诉讼权利的平衡。
第四，在审判主体的构成上，法官和陪审团同堂问案体现着精英主导与大众参与、专业化与平民化、法理与情理、形式正义与实质正义之间的二元平衡。这种制度将审判权划分为法律适用权和事实认定权两部分，分别由不同的司法主体行使。它要求法官专注于自己擅长的法律争议问题，以避免纠缠于纷繁复杂的事实争辩而浪费宝贵的专业知识资源。它把事实认定问题交给陪审团，这是陪审团能够做得来并能做得好的一件事。这种分权机制有助于克服法官专权独断的潜在危险，因为法官作为国家权力体系的组成部分，很容易受制于既得利益而难以抵挡权力因素的影响。与此不同，出身民众的陪审员身处国家权力体系之外，相对超脱，有时候甚至对权力行为怀有一种本能的逆反和抵制心理。因此，采用陪审制可以遏制法官的偏私和专断，保证司法的公正性。另外，陪审制提供了一条专家与民众相互交流合作的渠道，体现了司法精英化与平民化的有机结合，这有利于克服法官专业思维定势的固有弊端，达致法理与情理、形式正义与实质正义的和谐统一。历史经验证明，法律精英们对法律规则本身的重视程度往往超过法律规则适用的后果，也就是说，对于手段和过程通常比目的和结果更为看重。而普通民众因为对法律了解较少和熟知人情世故，在判断何为公道和不公道时，往往更多地着眼于社会情理和良知方面的要求，“假如适用法律所引起的结果，不合于严格的正义，他们就任意指责法律”[5]，勇敢地说“不”，而且无需说明理由。这种“无理裁决”权是陪审员所专有的一项特权，称之为“陪审团的否弃权”[6]。借此特权，陪审员可以把社会大众的价值观、正义感和判断力注入到司法过程，以弥补专业法官机械执法的褊狭性，从而收到刚性之法与柔性之理统筹兼顾之效，使法律的适用更贴近现实生活，更直接地回应着人民的需要，防止司法权走上“纯专业化”、“纯国家化”和“纯官僚化”的歧途。对此，证据法学家威格摩尔这样写道：“法律和正义不可避免地处在经常性的冲突之中。我们向往正义，并且我们认为，实现正义应当通过法律。但如果我们通过法律不能实现正义，我们就谴责之。这就是现在陪审团起作用的场合。退庭后进入保密状态的陪审团将会调节法律的一般规则，以实现具体案件的个别正义。如此这般，臭名昭著的法律的严格规则便被避免了，而人民对于法律的满意心态得以保全。陪审团要做的就是这些。它提供给我们的是法律的灵活性，而这对实现正义和获得人民的支持是至关重要的。须知，法律的这种灵活性是审理法官永远不可能给出的。法官必须写出他的判决理由，宣布法律，并认定事实。对于这些要求，他不得在公开的记录上偏离一丁点。陪审团以及陪审团评议室的秘密性，乃是人民司法的一个不可或缺的组成部分。”[7]
第五，在法官队伍的结构形式上，由职业法官和非职业的治安法官组成的双轨法官制度体现着司法职业化和非职业化之间的二元平衡。法官职业化、专业化是法制文明发展的内在要求和必然趋势。英国是最早踏上法官职业化、专业化道路的国家，但职业法官从未完全独霸英国的司法舞台，由非职业化的业余法官分享司法权的传统始终保持未变。13世纪职业法官产生之时，发生了基层社会的诉讼尤其是轻微案件，仍然由各地公共法院中的“诉讼人”审理。从14世纪以后，此类案件改由业余性质的治安法官通过季审法院审理，只有比较复杂的大案要案才提交三大中央普通法法院或巡回法院的职业法官审理，所以英国职业法官的数量一直微不足道。在中世纪时期，正常在职法官只有一二百人，而治安法官则多达数千人。时至今日，英国职业法官的规模也不过1200—1500名，其中的骨干是150名供职于上议院、上诉法院和高等法院的高级法官，550名巡回法官和355名地区法官。这意味着英国的大部分（主要是小型轻微案件）司法工作是由大约3 万名非专业兼职性治安法官完成的。相比之下，如今的法国大约有6万名职业法官，德国约有2万名职业法官。一个首开法官职业化先河的国家，却始终保持着如此庞大的非职业法官队伍，这无疑是一个值得认真思考的现象。在法官职业化呼声响彻神州大地的当下中国，这个现象尤其值得我们重视和深思。
第六，在律师的结构形式上，英国律师分为出庭律师和事务律师两部分，前者以诉讼业务为主，后者以非诉讼业务为主，二者各自独立，互不统属，更不得兼任，这种二元律师制度满足了两种不同法律服务的社会需求。当然，二元律师制也有一定的局限性，为此，近几十年来英国政府出台了几项改革措施，允许两类律师之间进行有条件的流动，但是，二元体制并未取消。究其原因，一是因为分工是促进专业化和提高工作质量与效率的必由之路，尤其在当今的多元社会中，法律内容和法律服务市场日趋多样化、复杂化，法律的技术性和专业性越来越高，任何律师都不可能精通所有法律，因此，选择自己的专长作为主导业务领域比以往任何时候都更为迫切。实际上，在任何一个法制发达国家，律师内部都存在一定程度的分工，而且法制越完善，分工就越是不可缺少。例如，在律师一元制的美国，多数大型事务所内部都把律师分为职能不同的若干小组，分别接手诉讼业务或非诉讼业务、刑事案件或民事案件。在法国，不但有代理律师和辩护律师的实际区分，而且还有一个独立的公证人阶层。可见，就其分工意义来说，英国的二元律师制度原本有一定的合理性。它的不合理性在于背离了自然分工的客观规律，人为地将分工固定化，通过各种成文和不成文规则构成的“人造藩篱”，使两类律师各自封闭，相互隔绝，从而违背了现代社会对开放性和流动性的要求。所以，改革的终极目标不是取消分工——分工是不应也不能取消的彻底合并，而是拆掉“人造藩篱”，引入市场机制，允许两类律师相互流动，自由竞争，让每一个律师都能毫无限制地找到自己的最佳位置，最大限度地发挥自己的兴趣和专长。就此而言，英国律师制度改革的目的似乎已经达到了。另一个更为深刻的理由是，二元律师制度作为英国法内在平衡精神的产物，是在司法实践中自发形成的，有着深厚的历史基础，而英国又是一个特别尊重传统的保守型国家，完全抛弃旧制度，采纳某种全新制度，这与英国的文化传统是不相契合的。因此，在笔者看来，彻底合并两类律师、实现一体化的可能性微乎其微。换言之，二元制律师制度作为英国法律文化平衡精神的外化形式之一，估计近期内不会有根本的改变，尽管局部的改革和调整仍可能发生。
第七，在警察制度的建设上，英国在警察权力的配置和规制方面，遵循“无过无不及”原则，体现了“有为”与“有限”的平衡。警察是适应现代工业社会的治安需要而产生的，是拥有镇压职能的国家暴力机关，其主要职责是打击犯罪、维护公共安全和公民自由。为此，警察被赋予了包括搜查权、拘留权、逮捕权、羁押权、讯问权等一系列强制性权力。这些权力的强制性又内含着警察有可能利用职权侵害个人合法权利，从而异化为政府压迫性工具的危险。因此，如何恰当地配置和规制警察权力，既要保证警察有职有权，积极“有为”，确保国家和社会的安全利益，又要使警察的权力“有限”，防止滥用，以确保个人的合法权利不受侵犯，便成为警察制度建设中一个最为复杂重要的法律实践问题。理想的方案自然是二者兼顾、取其中道，正如《英国警察》的作者斯科特所言：“警察的力量过于强大固然不好，但警察的力量不够强大也同样是危险的。这两种极端都会损害国民的自由。”[8] 就总体而言，英国在平衡警察权力的“有为”和“有限”关系方面是比较成功的，不过，这是一个动态的过程。1829年警察创建之初，素有自由传统的英国民众多数对这一新生事物心存疑惧，甚至怀疑警察是政府间谍，咒骂他们是“蓝色魔鬼”、“轧路机”、“生龙虾”。为尽快消除大众恐惧心理，争取社会支持，“警察之父”皮尔一开始就确定了“赞同式”警务风格和“正当程序”侦查模式② 的基本政策。他制定的《警察训令》明确要求警察必须恪守以下原则：政治上保持中立，不得参与任何政党竞选活动。文明执法，决不允许对群众粗暴无礼。最少使用武力，警察日常执勤只准许携带一根长一尺左右的木质警棍，而且要藏在特制的警裤袋内，只能在迫不得已的情况下作为最后手段来使用，警督以上可以配备手枪，但平时要保存在警察局里，只有执行特别任务时才可以带枪出警。依法行使职权，无论在什么样的情况下，警察采取的任何行为都必须“有足够的合法性支持”[9]，尤其在行使侦查权时，警察必须严格遵循“正当程序”行事。皮尔的警务政策赋予了英国警察以良好的平民化形象（人称“穿制服的市民”），创造了世界警察史上的“不列颠神话”，但也使警察的犯罪控制效能受到一定的负面影响。进入20世纪后期以后，随着社会复杂性的增长、犯罪率的持续上升和治安形势压力的不断加大，上述弱点日益暴露出来。于是，英国政府不断扩大警察权力特别是侦查权，授权警察可以无需治安法官签发的令状，仅仅根据“合理怀疑”就可搜查、逮捕犯罪嫌疑人。警察的武器装备也大为改善，军事化程度和快速反应能力明显提高。这些变革说明英国警察的“犯罪控制”职能强化了。但是，这并非意味着英国放弃了“ 正当程序”模式，转向了它的对立面——“犯罪控制”模式。因为，与此同时，英国政府通过立法，对警察侦查权的规制和监控也同步加强了。1984年，英国制定了《警察与刑事证据法》，后又增补了5部实施细则，对警察的阻留搜查、财产扣押、拘留、处置、讯问嫌疑人等强制权规定了详细的程序规则。所以，20世纪的强化警察权的变革只不过是纠偏补弊，使警察权的“有为”与“有限”更加协调、“正当程序”模式更趋完善罢了，用丘恩的话说，其宗旨是力图“在个人权力和国家利益之间”达致“适度平衡”[10]。
三
以上所举虽然远未囊括英国法律文化外部特征的全部，但足以把它内含的允执两端、求中致和的二元平衡精神展示无遗。这种精神以承认事物的复杂性和矛盾的普遍性为前提，符合自然发展的客观规律，因而是一种科学的世界观和方法论，素有“黄金之道”的美誉。辩证唯物主义告诉我们，世间万事万物，都是一个含有对立两极的矛盾统一体。如果矛盾双方结构平衡，关系和谐，事物就处于稳定协和状态，并沿常规、中道向前发展。换言之，平衡是宇宙万物正常存在和运动的自然法则和普遍规律，正如古人所云：“中者，天下之正道；庸者，天下之定理。”[11] 职是之故，天地生态平衡，万物才能生息繁衍；社会关系平衡，人民才能安居乐业；身体生理平衡，生命才能健康长寿。如果对立的两极关系失衡，偏向于某一个极端，事物的发展必将滑入偏道、邪道，最后走向事物的反面。为避免后一种情形的发生，人们的正确选择应当是执两不执一，拒绝极端，亦即遵循适度合理原则，恰到好处地把握事物的分寸，以争取和保持和谐平衡。英国人深谙这一客观规律的奥秘，道法自然，巧妙地将其运用于法律制度的构建和法律生活的运作之中，从而创造出了以平衡价值为核心的法律文化。
行笔至此，不禁联想到中国儒家文化的瑰宝——中庸之道。依笔者愚见，单就两个概念的思想内涵和价值诉求而言，平衡精神完全可以和中庸之道划等号，中国历代硕儒解释中庸之道的说辞，诸如中庸之道就是“叩其两端、允执厥中”，就是“不偏不倚、取其中道”，就是“ 无过无不及”③，几乎可以原封不动地拿来解读英国法律文化的平衡精神。不过，这里必须指出的是，平衡精神和中庸之道在中英两国的实际意义却存在着巨大差别。在英国，平衡精神的理念从未被人们喋喋不休地到处炫耀，但却切切实实地物化在了法律制度的各个环节和社会法律行为的日常实践之中，或者说，它主要是作为一种现实存在的有形文化而展示于世人的。反观中国，中庸之道受到历代统治者和御用文人的大力推崇和宣扬，被人们喊得震天响，但在国家制度和实际的政治法律生活中却难觅踪影，相反，崇尚“大一统”体制和习惯于“自上而下”统治模式的专制王朝大多反其道而行之[12]，自觉不自觉地遵循着“非黑即白”的二维对立逻辑行事，结果，“势不两立”、“不破不立”、“你死我活”的斗争哲学备受钟爱，从一个极端跳到另一极端的“两中执一”的处事做派司空见惯，致使中庸之道实际上变成了一种美丽而空洞的道德说教，或者说是仅仅流行于少数士大夫中的一种伦理规范，甚至可以说主要是统治者用以驯化臣民的精神工具。一句话，在这个问题上，中国是“光说不练”，至少是“说的多、做的少”④；英国则是“光练不说”，或者说是“说的少、做的多 ”。中英两国之所以表面看起来有着相似的中道理念，而在法律制度的设计和法律运行的实践层面上却判若云泥，其根源大概就在于此。时至今日，这个差别依然清晰可见。在当前我国正大力加强法治和法律文化建设的形势下，这是一个很值得国人认真反思的严重问题。
注释:
① 在爱德华一世制定的成文法规中，有4项是最重要的，它们是：The first Statute of Westminster(1275); The Statute of Gloucester(1278); The second Statute of Westminster(1285); The Statute of 1290(Quia Emptores)。见大不列颠百科全书普通法条目，http://www.gongfa.con/weberlimeng.htm.
② 赫伯特·帕克曾把警察侦查权的运行方式概括为两种基本类型：“犯罪控制”模式和“正当程序”模式。前者立足于社会整体安全，以打击和控制犯罪为首要价值目标；后者立足于个人权利的保障，突出强调侦查权行使的程序正当性。见〔英〕迈克·马圭尔．警察所的管理——《1984年警察与刑事证据法》[A].麦高伟．英国刑事司法程序[C].姚永吉等译．北京：法律出版社，2003.68.
③ 朱熹在《朱子章句》中写道：“中者，不偏不倚、无过无不及之名。庸，平常也。”程颐在《中庸纂疏》中写道：“不偏之谓中，不易之为庸。”
④ 在中国，这种知行不一的事例不胜枚举，如管子鼓吹“仓廪实而知礼节”，“衣食足、知荣辱”等，但在社会现实中，“饱暖思淫欲”、“为富而不仁”等现象却比比皆是。
【参考文献】
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[5] 〔美〕阿瑟·库恩．英美法原理[M].陈朝璧译注．北京：法律出版社，2002.73.
[6] 高一飞．陪审制的根本目的是防止政府压迫人民．http://www.cc.org.cn/newcc/browwenzhang.php?articleid=7163.
[7] 汤维建．英美陪审团制度的价值论争．http://www.legal-history.net/05/go.asp?id=1190.
[8][9] 〔英〕菲利普·约翰·斯科德．英国警察[M].何家弘，刘刚译．北京：群众出版社，1990.172,39.
[10] 〔英〕萨南特·丘恩．警察的侦查权[A].麦高伟译．英国刑事司法程序[C].姚永吉，等译．北京：法律出版社，2003.46.
[11] 《中庸纂疏》.
[12] 庞忠甲．中庸之道，其至矣乎——“孔门传授心法”重新解说．http://www.xslx.com/htm/zlsh/zzpj.
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