论凯尔森的宪法概念
作者：罗伯特·阿列克西 译者：赵真
在凯尔森的著作中，宪法具有核心作用。这一结论不仅适用于他在宪法和宪法诉讼方面的文章，也适用于他在法哲学方面的作品。如果没有梅克尔（Adolf Julius Merkl）引入[1]的规范层级构造理论，凯尔森的纯粹法理论是不可想象的，而如果没有宪法概念，层级构造理论也是不可想象的。人们在法体系中追问：为什么某个东西在法律上有效？例如，相比“强盗的命令”，为什么声名狼藉的“税务官的命令”[2]在法律上是有效的？几步推导之后，人们会将宪法当作一国实证法的效力的最终实证法基础。如果人们继续追问宪法的效力基础，而还不到国际法上寻找那些很自然就会从该问题延展至国际层面的规范效力根据，[3] 那么，人们必定离开实证法的有效性领域，转向一个可以证立实证法规范的效力同时自身还不是实证法规范的规范。这就是基础规范。凯尔森宪法概念中的首要问题——宪法与基础规范的关系——就来源于这种转向的必要性。这个问题涉及宪法与实证法以外的事物之间的关系。与这个问题相对的是宪法与实证法以内、宪法以外的事物之间的关系，也就是宪法与普通法律的关系。通过这两个问题，凯尔森对宪法概念的定位就可以获得确定。
在纯粹法理论的整个大厦中，凯尔森的宪法概念具有体系上必要的地位。乍看起来，这一事实似乎使得对之加以广泛地探讨变得不可或缺。若是人们对凯尔森的基本命题加以质疑，法——因而也包括宪法——先是由规范，进而由实证法规范组成，那就成功地进入到这样一种全面的探讨。人们可以通过两个断言来化解这个命题。第一个断言认为，只有考虑宪法的事实性，才能理解宪法到底是什么。例如，施米特批评凯尔森“将国家统一体和国家秩序的政治存在或变动……转化为一种功能（Funktionieren）”；[4] 第二个根本性的异议强调宪法的道德性而非事实性。例如，施米特以理性法和自然法“一以贯之的规范性”——它单独便可证立“真正的应然”——来反对凯尔森的实证法的规范性。[5] 从中不难看到，事实性反对和道德性反对所涉及的完全是两条战线的斗争。通过主张，既不必化约为事实性也无需道德性的支撑，规范性就具有可能性，凯尔森在完全一般性的意义上将纯粹法理论引入了上述斗争。
如果人们拆除掉凯尔森按计划阐明的基础，其理论也不会自行崩溃。这是凯尔森著作的伟大之处。因此，人们能够既坚持基础规范的想法，同时又反对法与道德在概念上的分离。[6]他的其他很多观点也是如此。因此，并非任何一个对凯尔森命题的讨论都必须首先以全面讨论纯粹法理论的基础作为开始。人们能够既反对纯粹法理论的基本命题，同时又接受凯尔森的主要命题。这个事实开启了有限讨论的可能。这里的思考限定于下面两个问题：第一，对凯尔森而言，宪法的性质（Natur）或本质（Wesen）或实质（Essenz）是什么？第二，他如何界定宪法与基础规范的关系？
一、凯尔森宪法概念的实质
凯尔森宪法概念的核心有两个二分法：一个是实质意义上的宪法与形式意义上的宪法；另一个是法逻辑意义上的宪法与实证法意义上的宪法。
实质的/形式的区分在法律上很常见。它有不同的变形，其中，有两个变形在这里具有特殊意义。第一种也是比较流行的变形将实质的/形式的二分与内容和程序的对立联系在一起。这种二分在宪法上具有重要的意义，它的一个表现是形式的与实质的合宪性和违宪性的区分——这也是凯尔森所采纳的。[7]形式的合宪性以遵守权限、程序和形式等规定为前提条件。这三个概念描述了程序性（Prozedurale）的不同方面。这是第一种变形中内容的概念和程序的概念形成对立的基础。与之相对，实质的合宪性涉及一个措施在内容上符合还是违背宪法。将形式的/实质的二分的这种变形运用在宪法概念上则更明显。形式的宪法概念有如下特征：（1）某个特殊权威带来的法制性，（2）高位阶，（3）难以修改，（4）对法律设定（Rechtssetzung）尤其是立法的授权。这些都没有涉及宪法的内容。当构建实质的宪法概念时，宪法的内容才起作用。实质的宪法概念可能包含其他四个互不相同、可具体化的特征：（1）国家的基本结构和目标的确定，（2）最高国家机关的任务和权能的划分，（3）通过给予（Gewährung）或不给予基本权利规定公民与国家的关系，（4）政治统一体构建的目标。[8]
第二种形式的/实质的二分与第一种不同，它定位于本质的（Essentiellen）和非本质的（Akzidentiellen）区分而非程序和内容的区分。就此，宪法上的一个例子是实质意义上的法律和形式意义上的法律的区分。实质意义上的法律是所有抽象的-一般的规范，不论是否由议会决议通过。相反，形式的法律包含类似预算案的规范，也包含具体的-个别的规范，还有就是缺少对法律来说具有根本性特质的规范。对于赋予法律以谓项——“形式的”——来说，外部特征，即议会以法律的形式颁布之，已经足够。这一例子表明，实质上具有“本质”意义的东西并不一定就是实质上具有“内容”意义的东西。抽象的-一般的是一般意义上的形式的/实质的二分的形式方面。[9]
凯尔森的宪法概念遵从的是形式的/实质的二分的第二种解释本质的/非本质的区分这条线索。因此，“凯尔森所理解的实质意义上的宪法是什么”等同于“根据凯尔森的观点，什么对宪法来说是本质的”。
乍看起来，在1925年出版的《一般国家学》中，不仅程序的东西对宪法来说是本质的，内容的东西也是。也就是说，形式的/实质的二分的第一种解释意义上的形式的东西和实质的东西对宪法来说都是本质的。凯尔森在这里写到，人们所理解的“实质意义上的宪法”是与“最高的机关”和“臣民与国家权力的关系”相联系的规范。[10]至少，后者是“内容”意义上的实质的东西。进一步观察则会发现，凯尔森在这里只是在评论一个至少部分是“内容的”意义上的实质的宪法概念，而非据为己用。他不仅谈到如何通过“历史的考量”“达致”这个概念，以及这个概念建构立基于“几百年的旧的历史传统”，[11]而且将该传统的产物与自己的定义——根据他的定义，实质意义上的宪法由“涉及最高的规范制定机关的法规范”构成——相对比。[12]将实质的宪法理解为最高的、实证法的、创设规范的规范，表明某种东西是“实质的”，但根据形式的/实质的二分的第一种理解，它被描述为“形式的”。如果把在“形式上”称呼的东西描述为“实质的”，则必须在弱意义上理解形式的概念。在《一般国家学》中，这是通过将形式意义的宪法概念化约为只有在“更困难的条件下才能被制定或修改”的法律来实现的。[13]凯尔森把后者称为“宪法形式”。[14]无疑，这是个形式标准。但是，由于这只是形式性标准的众多可能之一，仅以此为基础的形式宪法的概念是一个较弱的形式宪法概念。
像任何的多义性一样，形式的/实质的二分隐藏着混淆的危险。在凯尔森这里就存在这种危险，因为两种变形他都用到了。第一种变形不仅仅表现在他对实质的违宪性和形式的违宪性的区分。他也极为普遍的在内容和程序区分的意义上使用形式的/实质的二分。[15]在《纯粹法理论》第二版中，他强调，宪法——在一个段落之前，他称之为“（这个词的实质意义上的）宪法”——主要表达的是形式法。[16]这种双重的用法会产生混乱，它最明显的表现为：通过“实质意义上的宪法是形式意义上的宪法”这个字面上矛盾的语句来表述凯尔森的实质意义上的宪法概念。这个矛盾的印象只有当该语句被解释为“本质意义上的宪法是一种程序意义上的宪法”时才可消解。
这种混乱可能诱发了下面的情况：在1928年国家法教师大会的讲演中，凯尔森认为，把“规定法律制定的规则”——就像他简明扼要的提到的——称为实质意义上的宪法是不太幸运的事情。[17]在那里，他更喜欢“狭义上的宪法”这个称呼，经改进，他也使用“狭 义上的和真正意义上的宪法”和“真正的、原初的和狭义上的宪法概念”。通过“法律的创设”定义的狭义上的宪法概念与宽泛意义上的宪法概念相对立。如果宪法不仅包括关于法律创设的规范，还包括关于其内容的规范，那么，这个宪法应该是宽泛意义上的宪法。关于内容，凯尔森给出了一个重要的例子“基本权和自由权的目录”。[18]这个内容属于宽泛意义上的宪法的前提是通过难以修改定义的“宪法形式”[19]。它也是属于形式意义上的宪法的条件。因此，狭义上的宪法和宽泛意义上的宪法的区分并没有引入新的二分法，而只是对已有区分的新表述。
因此，尽管凯尔森还有个术语可以准确无误的表述他想要表述的东西，但在后面的著作中，在无损于对狭义上的宪法继续讨论的情况下，[20]他再次将形式的/实质的二分摆在突出的位置。混乱在《纯粹法理论》第一版中就产生了。在这里，法秩序的层级结构中总体的实证法上最高的层级被称为“这个词的实质意义上的宪法”。[21]法律的创设不再是它的唯一对象，而只是它的“主要功能”。此外，“未来法律的内容”也能被确定，典型的是通过“基本权和自由权的目录”形成的。[22]奇特的是，实质意义上的宪法概念在这里没有对立面了。只有“特定的宪法-形式”这个概念浮现出来，取代了形式意义上的宪法概念，就像前面所言，它通过难以修改来定义。[23]
《纯粹法理论》第二版则完全不同。在这里，实质意义上的宪法概念在一个明确的定义中被清楚地限定为规定规范创设的规范：
“这里，宪法是在实质意义上理解的，也就是，通过这个词来理解规定一般法规范创设的实证规范。”[24]
在比它早35年出版的《一般国家学》中，这个被称为“实质的”的宪法概念与形式的宪法概念相对立，其定义如下：
“形式意义上的宪法必须与实质意义上的宪法区分。前者是一个被称为“宪法”的文件，作为成文宪法，它不仅包括规定一般法规范的创设也就是立法的规范，也包括有关其他在政治上重要的对象的规范，此外和这种规定——根据该规定，这个文件（宪法律）中包含的规范不像普通法律，而是只有在困难的条件下、在特别的程序中才能废除或修改。”[25]
很容易看出，形式意义上的宪法与1925年的定义在关键之处是一致的：难以废除和修改，也就是凯尔森所谓的“宪法形式”。[26]然而，宪法形式出现在这个定义的第二部分，在这个复杂语句结构中唯一的“和”之后。这引出了这样一个问题：在“和”之前，这个定义的第一部分是什么？
这个定义的第一部分包括三个要素。第一个出现在“是一个被称为‘宪法’的文件”的表述中。[27]如果按照字面，应该是被称为“基本法”的文件，它只有在这个称呼上才与被称为“宪法”的文件相区别。此外，在所有方面都是一样的。反之，就不是形式意义上的宪法。这不会是凯尔森的本意。因此，他的表述要这样来解释：这个文件足以表现出被当作宪法来认知的样子。因此，该定义的第一部分的第一个要素要这样理解：它希望存在一个被当作宪法来理解的文件。在这个意义上，形式的宪法必然是——就像该定义进一步说明的——“成文宪法”，在这个意义上是“宪法律”。[28]因此，除了宪法形式，宪法律是形式意义上的宪法概念的第二个定义要素。
“它不仅包括规定一般法规范的创设也就是立法的规范”明确表述了这个定义第一部分的第二个要素。[29]毋庸置疑，“规范”是指实证法上最高层级的规范。但是，处于实证法上最高层级、规定一般规范创设的规范不过是被凯尔森称为“实质意义上的宪法”的东西。“它不仅包括”这个表述说明，形式的宪法一定也包括表达实质意义上的宪法的规范。但是，这意味着，形式宪法的概念包含实质宪法的概念。
因此，这里出现了一个基本的非对称性，它对于凯尔森的宪法概念具有重要的意义。这种非对称性表达了被称为“实质的宪法概念优先”的东西。这种优先表现在，某物是实质的宪法，同时可以不是形式的宪法，但是，如果不是实质的宪法，不能同时是形式的宪法。凯尔森认为一个纯粹实质的宪法是可能的，这表明了他对“通过习惯的方式形成的而非法典化的”宪法的评论。[30]根据他的观点，这种情况不仅缺少宪法律，还缺少宪法形式。但在这里，他明显在讨论“实质的宪法”。[31]
纯粹实质的宪法的对应物本应是纯粹形式的宪法。实质的宪法优先导致这个概念是空的。纯粹形式的宪法的一个例子是基本权目录，它被称为“宪法”，包含排除其废除和修改的规范，以至于它在宪法形式上是最高的。尽管有宪法形式和宪法的称呼，凯尔森在这里谈的不是宪法，也不是形式意义上的宪法。如果将基本权目录和与规定立法的法律（Gesetzeswerk）联系起来，才会有所不同。这两者共同构成了宪法。
很明显，实质的宪法概念包含了一些在凯尔森看来对宪法而言是本质的特征。与之相反，就像他在反驳卡尔·施米特对层级结构理论的批评时指出的，宪法形式仅仅是“非本质的”。[32]就像已经表明的，这也适用于宪法的法制性（Verfassungsgesetzlichkeit），适用于这个定义第一部分的第三个要素。它称，形式意义上的宪法“也”包含“有关其他在政治上重要的对象”规范，[33]通过这个表述，凯尔森首先指的是基本权以及国家目标和国家结构规定。宪法可以包含这些规范，但在凯尔森看来，它并不必然包含这些规范。如果它包含这样的规范，则仅仅是形式的宪法。
这表明，凯尔森建构形式意义上的宪法概念的主要动因在于，虽然不把许多宪法中包含的基本权目录以及国家目标和国家结构规定理解为实质意义上的宪法的组成部分，但至少把它们理解为形式意义上的宪法的组成部分。根据《纯粹法理论》第二版中的定义原文，形式意义上的宪法概念包含实质的内容不仅是可能的，而且是必然的。在这里，凯尔森没有说形式意义上的宪法可以包含实质的内容，而是说“包含”。[34]但是，不能就字面理解，否则，会导致这个特别的结果：既有宪法律的特征又有宪法形式的实质宪法同时不是形式意义上的宪法，就像它不包含——形式的/实质的二分的第一种解释程序与内容的东西区分的意义上——实质的内容，例如基本权。这样，作为内容性的实质性会成为作为程序性的形式性的条件。但这是一个次要问题。
重要的仅仅是，凯尔森在1928年以“实质意义的宪法”这个“不太运气”[35]归类的表达指称的东西，也即处于实证法最高层级的创设规范的规范，是他的宪法概念的实质。在“规定法律制定的规则”[36]之下，存在不同种类的规范。但是，这些规则体系的核心是由一个或多个授权规范组成的。因此，人们可以认为，根据凯尔森的观点，宪法的本质是对规范创设的授权而非其他东西。其他的东西至多是第二位的。
授权这个本质性命题在罗伯特·瓦尔特（Robert Walter）于1964年宣读的论文《宪法的功能》中得到了确认。凯尔森在这里是在最严格的意义上使用“功能”这个一般表达。这里，他指的是“宪法的本质”，或者——更特定的说——“宪法-特征”。这也就涉及本质。一个重要段落如下：
“低层级规范以高层级规范规定的方式被创设。如果低层级规范的效力由此被高层级规范的效力证立，那么，高层级规范在它与低层级规范的关系中便具有宪法-特征；因为，宪法的本质在于规范创设的规则。”[37]
这里被描述为“宪法-特征”或“宪法的本质”的东西是两种抽象的结果。第一种抽象在于对高位阶性的放弃。宪法特征并不要求实证法的层级结构的顶点位置，而是上级秩序和下级秩序的关系，在哪个层级都一样。重要的仅仅是，低层级规范的效力建立在高层级规范对创设低层级规范的授权的基础上。如果是这样，高层级规范相对于低层级规范便具有宪法特征。凯尔森说的很准确：宪法的概念“被相对化了”。[38]它将自己限定于法秩序的层级结构的结构要素——授权。这是1928年演讲中的命题“只有从层级结构理论出发才能理解宪法的基本概念”的准确意义。[39]第二种抽象在于对实证性的放弃。在所引段落中，他是在极为普遍的意义上谈论规范，而不像在《纯粹法理论》第二版中定义实质意义上的宪法概念那样谈论“实证规范”。[40]因此，没有实证性的宪法是可能的。这样的宪法是纯粹的授权。在凯尔森那里，纯粹的授权是宪法概念中最高程度的抽象，而且根本上如此。
卡尔·施米特批评凯尔森为“没有对象的抽象化”，[41]相反，他可能无权在凯尔森的宪法特征的概念上摆脱尼采的论战转向“可怕的抽象化” [42]。但是，如果凯尔森的宪法特征的概念没有对象，那么，施米特对无对象的批评就是正确的。但是，正如已表明的，它有一个对象，也即对规范创设的授权。因此，施米特只能认为，它作为对象是不充分的，这个抽象因而是差的或可怕的。因此，这种抽象就转化为凯尔森的概念建构的可怕性问题。这在于，凯尔森的抽象所迈出的这一步达到了其他东西所不能达到的体系深度。这是从实证法意义上的宪法迈向“法逻辑”[43]或“先验-逻辑”[44]意义上的宪法的一步，是凯尔森的第二个二分所涉及的领域。
二、基础规范的抽象性
先验逻辑或法逻辑意义上的宪法是基础规范。凯尔森曾给出了许多表述。[45]最简明的一种是：“人们应该如宪法所规定的那样行为”。[46]在凯尔森看来,这个规范既不是实证法规范，也不是道德规范，而是一个纯粹思想中的规范。如果宪法通过的事实中所表达的制宪者的主观意志应被解释为客观有效的实证法，则必然预设这个规范。像宪法的社会实效一样，制宪行为是一个纯粹的社会事实，是实然。在不引入道德应然的情况下，如果要从这个实然得到应然，则必须预设基础规范。基础规范引入了客观应然或客观效力的范畴。这个规范不能是实证规范，因为，作为实证规范，它的效力必然归功于创设和实效，以至于会再次提出基础规范的问题。如果要使通向道德的大门紧闭，那么，作为法层级结构最终层级的基础规范只能是一个头脑中的规范。
因此，为什么凯尔森的基础规范首先被称为“宪法”，其次被称为“法逻辑的”或“先验-逻辑的”宪法就很清楚了。它具有宪法特征，因为，作为高层级的规范，它证立与它存在关系的低层级规范（实证法的宪法规范）的效力。它具有法逻辑的或先验逻辑的特征，因为，它自身不再被创设，而只是在法认识中被预设。“法逻辑的”这个表达以中立的方式表现了前提或预设的特征。“先验-逻辑的”这个表达也包含此意，并且表明，凯尔森——至少在新康德主义阶段——想以基础规范引入应然这个先天范畴。[47]
凯尔森的基础规范理论引发了无休止的争论，[48]这并不是偶然的。它导致了下面的问题：法由什么构成以及法如何能被认识。这个问题不过是一个真正的哲学问题——存在什么以及如何能被认识——的特例。因此，基础规范不仅将实证法与非实证的东西联系在一起，同时，通过这种联系，它也进入了本体论和认识论领域，也就是哲学的核心。
这里不讨论基础规范的一般哲学问题，而是限定在基础规范问题的一个小点上。它涉及基础规范和宪法的关系。由于它涉及基础规范和实证法的联系，因此，在极为普遍意义上，这个问题也一定会对基础规范问题具有重要意义。如果合理构建这种联系的努力没有成功，那么，人们一定会直接怀疑基础规范理论进一步的哲学要求。
基础规范和宪法的关系问题可以分为两组。第一组是范畴的，第二组是标准逻辑的。[49] 范畴的问题涉及在哪个基本概念中理解基础规范包含的规范性。基础规范的宪法特征已被定位于授权的概念。因此，范畴问题的对象是这个概念与凯尔森用来理解规范性这种现象的其他概念的之间的关系问题。首当其冲的是应然、效力和客观性这些概念。其中，客观性应该有特殊作用，因为，它本身与应然和效力的概念相联系。基础规范的任务不在于证立任何应然或任何效力，而在于证立客观的应然和客观的效力。这些围绕客观性产生的概念又构成了进一步的概念（如规范的存在和规范的约束性）的关键。
范畴问题只有在为了将它与标准逻辑问题区分时才被提及。标准逻辑问题不涉及通过什么、创设与实施的事实被转化成什么的问题，也不涉及范畴转化的问题，但涉及什么被转化为客观的应然或效力。这是确定标准的问题。形式和内容的二分如此含糊不清，否则，可以将这个问题称为基础规范的内容，将范畴转换的问题称为基础规范的形式。
基础规范将什么转化为客观的应然？这个问题看起来太简单了，以至于几乎不值得提出。答案是宪法，基础规范赋予其客观的效力。这个答案没错，像通常那样，进一步观察则会发现问题。宪法和基础规范的可分和分离具有重要意义。
处理分离问题的动因可见于凯尔森对革命和通过宪法断裂（Verfassungsbruch）进行的宪法修改的表述。《纯粹法理论》第一卷写到，通过革命，以前的君主秩序被共和秩序取代，在革命成功之后，人们“预设一个新的基础规范，不再是那个授权君主为创设法律的权威的基础规范，而是一个授权革命政府的基础规范”。[50]与此很相似，《一般国家学》谈到，如果人们要将通过宪法破坏进行的宪法修改视为有效，人们必然预设“另一个基础规范”。[51]
现在，毋庸置疑，从君主制到共和国的革命性转变意味着新宪法代替旧宪法。但问题是，两个宪法实际上是否如此严格的约束相应的基础规范，以至于新宪法的创设要求预设新的基础规范？君主制或共和制的法律创设机构是典型的宪法决定，在这个意义上是一个具体的宪法要素。如果从一种形式到另一种形式的转变意味着基础规范的转变，那么，基础规范包含一个具体的宪法要素。它就不能与相应的宪法分开。
人们不必再去寻找那些引起对具体的或内容上的联系的怀疑的表述。在《一般国家学》中只有几页提到基础规范“先天的不具有什么内容”。[52]在它之前是这样的主张：以宪法断裂实现的宪法修改导向了“另一个基础规范”。[53]没有内容的东西如何能在内容上改变？这个地方并不清楚。凯尔森接着说，基础规范“取决于实质（Material）——将这个实质统一解释为法是基础规范特有的功能，在这里是独裁者，在那里是人民被基础规范作为最高的、创设规范的机关”。[54]“取决于实质”意指什么？基础规范通过改变自己，使自己适应已存在的实质，还是在实质变化时，基础规范促成了改变而自己保持不变？
下面这个对基础规范的表述应该是回答上述问题的出发点：
“人们应该按照实际被创设的、有实效的宪法行为”。[55]
这个表述不涉及任何特定的宪法。虽然定冠词“这个”被放在宪法的概念之前，但凯尔森并非指特定的宪法。在前面不几行处可以发现这样的表述：
“被预设的基础规范——根据该规范，人们应该与一个实际被设定的、总体上有实效的宪法保持一致”。[56]
这表明，凯尔森在“各自的”意义上使用定冠词。“宪法”代表一个称呼，该称呼适用于所有具有宪法特征的东西，也就是每个特定的宪法或——从逻辑上看——每个宪法个体（Verfassungsindividuum），这属于凯尔森的实质宪法概念。对此，正如已表明的，立法的规定已经足够。[57]因此，这些都表明，当宪法改变时基础规范的改变之小，就像当犯罪行为改变时刑法规范的改变之小一样。但是，凯尔森是如何得出这一点：在从一个宪法到另一个宪法的革命性改变中基础规范发生了改变”？这是一个他不断坚持而非偶然出现的观点。
在《纯粹法理论》第二版中，对于改变命题，凯尔森给出了一个比先前的表述更详细的证立。他在那里谈到，基础规范发生改变“意指”什么：
“随着新宪法变得有实效，基础规范，也就是那个预设——在它之下，制宪的事实构成以及按照宪法被设定的事实构成能够被解释为创设法规范的事实构成和适用法规范的事实构成——也发生了改变。”[58]
据此，基础规范的改变在于预设的改变——在它之下，两个事实构成能够被解释为法规范的创设（和法规范的适用）。第一个是制宪的事实构成，第二个是依宪法创设的事实构成。对“事实构成”的讨论似乎是这个问题的主要来源。凯尔森的“法创设的事实构成”[59]这个概念表达了他整个体系的两个基本命题：实证性命题和规范性命题。根据实证性命题，法只有通过创设才能产生，并且只有在有实效的条件下：“在基础规范中，创设与实效构成效力的条件。”[60]这两者都涉及“事实”。[61] 事实性（Tatsächlichkeit）是事实构成概念的第一个维度，它直接涉及事实。第二个维度，规范性维度，也有作用，因为，事实既不能独自证立应然，也不能独自证立效力。就此而言，规范是必不可少的。因此，第二个维度涉及这个事实由此——它满足了前置句中包含证立效力规范的预设——成为法创设的事实。这个预设是这个规范的事实构成。由于这个规范规定了在哪个实际的预设下某物在法律上有效，因此，这个事实构成是“法创设的”事实构成。法创设的事实与事实满足法创设的事实构成一样多。法创设的事实构成与证立效力的规范一样多。因此，存在“立法的事实构成”和“习惯的事实构成”[62]。根据一个特定的宪法，前者被满足，因此才有法律产生。如果长期的习惯（longa consuetudo）和承认为法律（opinio iuris）这两个经典条件都具备，后者被满足。在上面所引的凯尔森的表述中，正如已提到的，出现了两种事实构成：“制宪的事实构成”和“依宪法创设的事实构成”。基础规范主要涉及制宪的事实构成。因此，它可以放在这个问题——革命对于基础规范的制宪的事实构成意味着什么——中来理解。如果从绝对君主制向议会制共和国的革命性转变成功了，那么对新宪法而言，实际上存在着一个新的制宪事实。它存在于推翻绝对君主制、建立议会制共和国的历史事件中。这个事实可能很复杂，从逻辑上看，它是个单体。如果个别事实存在于基础规范的前置句中，凯尔森的基础规范改变的命题无疑是正确的。那么，人们必须这样解释“制宪的事实构成”这个表达：他指的是满足制宪事实构成的事实。反之，如果基础规范的前置句中存在定义制宪事实构成——个别事实涵摄于该事实构成之下——的“谓项”，情况就不同了。因此，一切取决于该谓项——它界定宪法的客观效力的条件——是否实际上总在改变。在第一种情况中，人们可以说个别的或具体的基础规范，在第二种情况中，人们可以说一般的或抽象的基础规范。
两种变形在凯尔森这里都存在，这对他而言是比较典型的。在下面的段落中，凯尔森明确表述了被个别的或具体的新基础规范代替的个别的或具体的旧基础规范：
如果旧宪法具有绝对君主制的特征，新宪法具有议会制共和国的特征，那么，描述基础规范的法条就不再这样表述，强制行为应该在这种条件下并以这种方式设定：像它在没有实效的旧宪法以及由此在——由依宪法运行的绝对君主和由他授权的机关创设和适用的——一般规范和个别规范中所规定的那样；而是表述为，强制行为应该在这种条件下并以这种方式设定：像它在新宪法中以及由此——由依宪法选举的议会和在这些规范中授权的机关创设和适用的——一般规范和个别规范中规定的那样。[63]
在这里，旧基础规范和新基础规范以双重的方式建立起具体联系：第一，这两个宪法分别以“旧宪法”和“新宪法”的措辞来表达；第二，在这两个“由此结构”中指出了相应宪法最重要的立法规则。
凯尔森的例子表明，以这些方式与具体的宪法相联系意味着什么。凯尔森在这里用“基础规范”指称的东西，不过是将基础规范运用于宪法创设和实施的结果。“基础规范”这个名称所承载的是基础规范演绎推理的结论。[64]它的第一个前提是抽象的基础规范，是我们思考基础规范的改变的出发点：
（1）“人们应该按照实际被创设的、有实效的宪法行为”。[65]
这里，法创设的事实构成由“宪法”、“实际被创设”和“有实效”三个谓项构成。[66]只要是（1）而非其他规范被适用，在“制宪的事实构成”上就没有变化。
凯尔森对绝对君主制转变为议会制共和国的这部分表述讨论的是旧宪法，下面的事实陈述是第二个前提：
（2）君主制宪法虽然曾被创设，但不再有实效。
这意味着，这个要求——按照它行为——不能再被化约。
在解释革命性转变的第二部分，虽然没有明确谈到新宪法的实效，但很明显，这是转变的基础。因此，第二个前提可以表述如下：
（2’）议会共和制宪法被实际创设，且有实效。
（2’）表述的不是新的“制宪的事实构成”，而只是新的创设宪法的事实。（1）和（2’）在逻辑上可以推导出：
（3）人们应该按照议会共和制宪法行为。
这个语句包括或暗含了凯尔森对基础规范的具体表述中所表达的所有东西。由人们应该按照议会共和制的新宪法行为，也就是（3），可以推出具体的基础规范：
（4）“强制行为应该在这种条件下并以这种方式设定：像它在新宪法以及由此在依宪
法选举的议会所创设的规范中被规定的那样。”[67]
因此，凯尔森的“新的”[68]或“另外的”[69]基础规范不是真正意义上的基础规范，而是将包含宪法、法制性、实效三个概念的抽象的基础规范运用于制宪或推翻宪法的具体情况。[70]当这样运用时，抽象的基础规范没有什么变化。因此，宪法和基础规范分离的命题是正确的。凯尔森这个抽象化大师由于他的新基础规范以及另外的基础规范的想法而陷入了具体化——这里有事实构成和事实的区分——的混乱。但是，这种混乱很容易澄清——这是一种清楚的混乱，而且，这种澄清的好处在于，人们现在比没有混乱的情况看得更清楚：对于所有种类的宪法，只存在一个与宪法有关的[71]基础规范。
总结一下，可以得到两个命题：第一，宪法的本质在于对立法的规定。第二，基础规范，作为抽象的规范，与具体的宪法——础规范证立它的效力——相分离。基础规范仅仅通过宪法、法律性和实效这三个概念与具体的宪法相联系。
这两个命题会引发内容空洞的批评。说的只是宪法的实质或性质吗？提出这个问题几乎是要否定这个问题。一个发展完善的宪法概念不能放弃把宪法也理解为实质的、规范的基本秩序。[72]但是，在这一点上甚至更进一步，都没有深究凯尔森拿走了什么。通过这个论断，必须得出：人们在宪法概念中一直接受的东西，但是，它必须包含凯尔森——肯定太狭窄——定义为其本质的东西以及——在无损于可澄清的不明晰的情况下——以几乎不可超越的明晰性规定的东西。
注释:
[1] 汉斯•凯尔森（Hans Kelsen）：“国家法学的主要问题”（Hauptprobleme der Staatsrechtslehre），1911年第2版，Tübingen 1923年, 第15-16页；对此参见斯坦利•L •鲍尔森（Stanley L. Paulson）：“论汉斯•凯尔森在形成奥地利宪法过程中的作用以及他对违宪审查的辩护”（On Hans Kelsen's Role in the Formation of the Austrian Constitution and his Defense of Constitutional Review），载《作为理性的合理性？——奥利斯•阿尔尼诺纪念文集》（The Reasonable as Rational? Festschrift für Aulis Aarnio），维尔纳•克拉维茨（Werner Krawietz）、罗伯特•S•萨默斯（Robert S. Summers）、奥塔•魏因贝格尔（Ota Weinberger）、格奥尔格•亨里克•冯•赖特（Georg Henrik von Wright）, Berlin，2000年, 第391-392页。
[2] 汉斯•凯尔森：《纯粹法学》（Reine Rechtslehre），第二版，Wien，1960年[以下简称：纯粹法学第二版]，第8页。
[3] 同上注，第222页。
[4] 卡尔•施密特（Carl Schmitt）：《宪法学说》（Verfassungslehre），1928年第五版，Berlin ，1970年，第8页。
[5] 同上注，第9页。
[6] 罗伯特•阿列克西（Robert Alexy）：《法的概念与效力》（Begriff und Geltung des Rechts），第二版，Freiburg/München 1994 （2002年重印）[以下简称：概念与效力], 第167页以下，第185-186页。
[7] 参见汉斯•凯尔森：“国事裁判权的本质与发展”（Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit），载《德国国家法教师协会会刊》（VVDStRL），第5册，1929年[以下简称：本质与发展]，第37页。凯尔森马上对它增加了“限制”，“实质的违宪性在下面这点上也是形式的：如果与宪法中的规定相抵触的法律作为宪法律被制定，它便失去了违宪的瑕疵。”（同上）。将实质的违宪性解释为形式的的这种可能在下面这点上没有任何改变：被解释为形式的东西是内容的东西，也就是法律的“内容”与宪法规定的内容“相矛盾”。这个内容上的矛盾是实质违宪性的必要条件，但不是形式违宪性的必要条件。
[8] 很容易看出，即使是这种实质的宪法概念在一定意义上也具有形式特征。它没有规定如何实现实质性的这四个维度，因此，它对诸如独裁的一党国家和民主的多党国家等不同现象保持开放。这两者既是形式宪法概念的具体化，也是实质宪法概念的具体化。就此而言，这八个特征具有抽象的特点。抽象的、形式的宪法概念和抽象的、实质的宪法概念与具体的宪法概念相区别。当然，人们也可以将分别是抽象概念的形式的宪法概念和实质的宪法概念合并成宽泛意义上的形式的宪法概念，使其与作为狭义上的实质宪法概念的具体宪法概念相对立。这种可能性表达了形式的/实质的二分的多义性。这里只有一点具有重要意义：为了能判断一个宪法的好坏，人们必须有一个具体的宪法概念，然而，在抽象的形式宪法概念和实质的宪法概念那里主要也是判定，当一个宪法存在时它是好的还是坏的。对于具体的宪法概念的分析，参见彼得•翁鲁（Peter Unruh）：《基本法的宪法概念》（Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes），Tübingen，2002年。
[9] 这里，形式性既不在于程序特征，也不在于非本质特征，而在于，在抽象的—普遍的特征那里涉及的是规范的结构，而非内容。因此，通过结构的/内容的区分，就可以观察到形式的/实质的二分这又一变形。
[10] 汉斯•凯尔森：《一般国家学》（Allgemeine Staatslehre），Berlin，1925年[以下简称：一般国家学]，第252页。
[11] 同上注，第252-253页。
[12] 同上注，第252页。
[13] 同上注，第253页。
[14] 汉斯•凯尔森：“本质和发展”（前注7），第36页。
[15] 汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第236页以下。
[16] 同上注，第238页。
[17] 汉斯•凯尔森：“本质和发展”（前注7），第36页。
[18] 同上注，第37页。
[19] 同上注，第34页。
[20] 汉斯•凯尔森：“宪法的功能”（Die Funktion der Verfassung），载《1964年维也纳第二届奥地利法学家大会研讨》（Verhandlungen des zweiten österreichischen Juristentages Wien 1964），第二册，Wien o. J.[以下简称：功能]，第71页。
[21] 汉斯•凯尔森：《纯粹法学》，第一版，Leipzig/Wien，1934年[以下简称：纯粹法学第一版]，第74-75页。
[22] 同上注，第75页。
[23] 同上注，第76页。
[24] 汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第228页。
[25] 同上注，第228-229页。（强调为作者所加）
[26] 同上注，第229页。
[27] 同上注，第228页。
[28] 同上注，第229页。
[29] 同上注。
[30] 同上注，第229-230页。
[31] 同上注，第230页。
[32] 汉斯•凯尔森：《谁应该是宪法的守护者？》（Wer soll der Hüter der Verfassung sein?），Berlin- Grunewald，1931年，第23页。
[33] 汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第229页。
[34] 同上注。
[35] 汉斯•凯尔森：“本质与发展”（前注7），第36页。
[36] 同上注。
[37] 汉斯•凯尔森：“功能”（前注20），第71页。（强调为作者所加）
[38] 同上注，第72页。
[39] 汉斯•凯尔森：“功能”（前注20），第36页。
[40] 汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第228页。
[41] 卡尔•施密特：《宪法的守护者》（Der Hüter der Verfassung），1931年第四版，Berlin，1996年，第39页。
[42] 弗里德里希•尼采（Friedrich Nietzsche）：《作品集》（Werke in drei Bänden），卡尔•施拉赫塔（Karl Schlachta），第九版，München，1982年，第3册，第384页；对此，参见京特•帕奇希（Günther Patzig）：“可怕的抽象化——20年代之德国对希腊哲学的非理性化解释”（„Fuchtbare Abstraktionen“. Zur irrationalistischen Interpretation der griechischen Philosophie im Deutschland der 20er Jahre），载 《两次世界大战之间的自由主义的危机》（Die Krise des Liberalismus zwischen den Weltkriegen）, 鲁道夫•冯•塔登（Rudolf von Thadden），Göttingen，1978年，第 201页以下。
[43] 汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版，（前注2），第229页。
[44] 汉斯•凯尔森：“功能”，（前注20），第72页。
[45] 对此参见斯坦利•L •鲍尔森：“‘基础规范’的不同表述”（Die unterschiedlichen Formulierungen der „Grundnorm“），载《法规范与法现实——维尔纳•克拉维茨纪念文集》（Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschrift für Werner Krawietz），奥利斯•阿尔尼诺、斯坦利•L •鲍尔森、奥塔•魏因贝格尔、格奥尔格•亨里克•冯•赖特奥塔、迪特尔•维杜克尔（Dieter Wyduckel）编，Berlin，1993年，第53页以下。
[46] 汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版，（前注2），第204页。
[47] 对此参见罗伯特•阿列克西：“汉斯•凯尔森的相对先天的概念”（Hans Kelsens Begriff des relativen Apriori），载《新康德主义与法哲学》（Neukantianismus und Rechtsphilosophie），罗伯特•阿列克西、卢卡斯•H•迈尔（Lukas H. Meyer）、斯坦利•L•鲍尔森、格哈德•施普林格（Gerhard Springer），Baden-Baden，2002年[以下简称：汉斯•凯尔森的相对先天的概念]，第179页以下。
[48] 参见斯坦利•L•鲍尔森、邦妮•L•鲍尔森（Bonnie L. Paulson）编：《规范性与规范——对凯尔森的命题的批判》（Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes），Oxford，1998年。
[49] 关于这种区分，参见罗伯特•阿列克西：《概念与效力》（前注6），第170页以下。
[50] 汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第一版（前注21），第68页。
[51] 汉斯•凯尔森：《一般国家学》（前注10），第249页。
[52] 同上注，第251页。
[53] 同上注。
[54] 同上注。
[55] 汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第219页。
[56] 同上注。（强调为阿列克西所加）
[57] 这里所引的基础规范的逻辑结构表达如下：(x) ( Vx ∧ Sx ∧ Wx → OBx). “V”代表“是宪法”，“S”代表“实际被创设”，“W”代表“有实效”，“O”代表道义逻辑符号“……被要求”，“B”代表“被遵守”。
[58] 汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第213-214页。
[59] 同上注，第232页。
[60] 同上注，第219页。
[61] 同上注。
[62] 同上注，第231页。
[63] 同上注，第214页。（强调为作者所加）
[64] 对此参见同上注，第219页。
[65] 同上注，第219页。
[66] 对此参见注57中的基础规范的形式化。
[67] 汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第214页。
[68] 汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第一版（前注21），第 68页；汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2）, 第214页。
[69] 汉斯•凯尔森：《一般国家学》（前注10），第249页。
[70] 根据鲍尔森的观点，凯尔森的“与一定的、具体存在的法制度有关”的基础规范与康德先验图示具有“一定的相似性”（斯坦利•L •鲍尔森：“导论”，载《新康德主义与法哲学》，罗伯特•阿列克西、卢卡斯•H•迈尔、斯坦利•L•鲍尔森、格哈德•施普林格编，Baden-Baden，2002年，第20页。）为了解决范畴应用于现象的问题，康德引入了先验图示的概念。范畴与现象之间必须存在一个“第三方”，“一方面，它必须与范畴是同类的，另一方面，它必须与现象是同类的，这样才能使前者运用于后者。这个中介的表象（Vorstellung）……是先验图示”（伊曼努尔•康德（Immanuel Kant）：《纯粹理性批判》（Kritik der reinen Vernunft），A版[以下简称：A版]第138页，B版[以下简称：B版]第177页）。现象发生于时间中。因此，如果图示能够把自己与时间中的东西联系起来，那么，它只能把范畴与现象联系在一起， “因此，图示只是按规则的时间的先天规定”（A版第145页， B版第184页）。作为将范畴与时空中的东西联系在一起的规则，图示给范畴“带来”“与客体的联系，因而带来意义”（A版第 146页，B版第185页）。
人们可以将基础规范的演绎推理视为将应然的范畴（参见罗伯特•阿列克西：“汉斯•凯尔森的相对先天的概念”（前注47），第181页以下）。应用于特定的宪法，因而应用于特定的法制度的程序的表达。因此，在这个应用程序中，什么发挥图示的作用的问题转化为基础规范的演绎推理的哪句话表达了图示的问题。有两个候选项：第一个前提中的抽象的基础规范（1），和结论中表达的具体的基础规范（3）。乍看起来，（3）比（1）更有对图示的标题（Titel）的要求。（3）与时空中的一个具体对象联系在一起：议会共和制的新宪法。如果为了成为康德意义上的图示这个属性，使与特定对象的具体联系成为决定性的，那么，在（3）中表达的具体的基础规范的归类实际上不可避免的成为图示。但是，图示是否在个别意义上是具体的东西则有疑问。康德没有把“与客体的关系”称作图示，而是“带来条件……与客体的关系”（A版第146页，B版第185页）。他把这些条件称为“普遍的”、“形式的”和“纯粹的”（A版第140页，B版第179页）。在这里，纯粹性不应排除图示包含某些“感性的”东西。如果不包含感性的东西，它就不能与现象也就是感性的东西联系在一起。但是，它应意味着，图示没有任何经验的东西（A版第138页，B版第177页）。排除经验的东西是必然的，因为，图示不是包含现象作为组成部分，而只是作为“规则”与它联系在一起（A版第142页，B版第181页）。所有这些不符合（3）中表达的与宪法的个别性联系，但很符合由（1）表达的抽象的基础规范。它要求，不仅将（1）中包含的三个谓项理解为普遍的，而且将其理解为感性的“形式的和纯粹的条件”——即对（普遍）可感觉的东西（感性的、但实际上还没经验到，因此是纯粹的）的形式特征的称呼，这些在运用中限制作为范畴（“知性概念”）的应然（A版第140页，B版第179页）。对所有方向（包括道德）开放的应然范畴被（1）“限制”在实证法。正是这定义了图示。如果按照这个解释，（1）的归结句表述的应然是范畴，（1）是图示，（3）是在图示的帮助下将范畴运用于现象的结果。
当然，更宽松的安排图示的标题也是可能的。就像可以将（1）归为抽象的基础规范，将（3）归为具体的基础规范，人们也可以把（1）当作抽象的图示，把（3）当作具体的图示。这种宽松由此得到证立：基础规范只有在与宪法——其效力由基础规范证立——有关时，才是个别意义上具体的基础规范。相比宪法授权其创设的规范，宪法是抽象的。这导致了下列问题：在极为普遍的意义上，授权的概念与图示的概念的比较是怎样的。这里不应再深入下去，因为，这里重要的是，至少（1）可以被称为“图示”，而且，这个称呼比较符合康德所说作为“隐藏在人的灵魂深处的技艺”的“我们的知性的图示法”（A版第141页， B版第180页）。
[71] 与宪法有关的基础规范在法体系中的一个位置（即宪法）提供规范性。人们可以将这种规范性赋予的方式称为“体系的”。体系的规范性赋予与个别的或特别的规范性赋予不同（参见罗伯特•阿列克西：“汉斯•凯尔森的相对先天的概念”（前注47），第192页以下）。如果个别的规范创设在没有实证法的授权规范在中间连接，而直接由基础规范赋予法创设的意义，它就开始了。原始法秩序的习惯法就是这样（汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第64页、第232页）。因此，人们可以赋予基础规范命题下面的形式：只存在一个基础规范，有时以体系的形式，有时以个别的形式。
由于凯尔森把通过习惯的规范创设也归为“创设”（ 汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第一版（前注21），第64页），运用前注57引入的符号，赋予规范性的特别的和“直接的”（汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第233页）基础规范具有下面的形式：(x) ( Sx ∧ Wx →OBx )。习惯法的特殊之处在于它的创设包括实效性。这意味着，与宪法有关的基础规范(x) ( Vx ∧ Sx ∧ Wx →OBx )和与习惯法有关的基础规范(x) ( Sx ∧ Wx →OBx )不能互相冲突。如果Sn ∧ Wn适用，规范n就只是一个习惯法规范。在这里，创设要素（S）存在于习惯中表达的建立习惯的个人意志行为（汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第231页）。人们不仅可以为(x) ( Vx ∧ Sx ∧ Wx →OBx )中的x放入个别的整部宪法，而且可以放入个别的宪法规范。n’是一个与习惯法规范n不一致的个别的宪法规范，它属于宪法。宪法通过制宪行为创设，并通过它的所有规范真正的获得实效。由于Vn’ ∧ Sn’ ∧ Wn’，OBn’也适用。因为n已经有实效（Wn），与n不一致的规范n’不再有实效。也就是Wn’不再是真的。因此，与宪法有关的基础规范(x) ( Vx ∧ Sx ∧ Wx →OBx )的预设不再能被满足。因此，OBn能被证立，而OBn’不再能被证立。这表明，习惯法与内容与之相同的宪法律之间的冲突总是以有利于习惯法的方式被解决。由此，人们才可以说基础规范有两种形式。其统一性由实效要素（W）提供。在凯尔森的论断的背后，可以认为：如果一方面实证法的宪法不把习惯当作法创设的事实构成，而另一方面习惯又被判定为习惯法，也是相对于贬损作用的形式的宪法律（汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第233页），那么，“基础规范必然被预设”。它不仅将制宪的事实构成，而且将适格的习惯的事实构成当作法创设的事实构成”（汉斯•凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第232页）。如果人们将实效从基础规范中移除，或者将抑制实效的力量的东西加入基础规范，则是另外的情况。这里只有第二种可能有意义。因为，纯粹的法制性（S）和纯粹的宪法特征（V）都不能抑制实效的力量，因此，必须加入某种超越了形式为(x) ( Vx ∧ Sx ∧ Wx →OBx )的实证化的基础规范的东西。因此，可以看到下面这种可能：通过加入非实证化的要素，使只与实证法有关的基础规范转化为始终主要与实证法有关、但总体上是非实证化的基础规范（参见罗伯特•阿列克西：《概念与效力》（前注6），第167-170页）。这里不再进一步讨论。
[72] 参见罗伯特•阿列克西：《宪法与普通法律-违宪审查与专门法院审查》（Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit）, 载《德国国家法教师协会会刊》，第61卷，2002年，第8页以下。
作者简介：罗伯特·阿列克西（Robert Alexy），德国基尔大学法哲学与公法教授
译者简介：赵真，法学博士，中央财经大学法学院助理教授。
文章来源：《法治国作为中道——汉斯•凯尔森法哲学与公法学论集》，中国法制出版社2017年版，第298-324页。
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