如何评价中国当代宪法学的学术品格？总体而言，它既不具有真正的法学品格，也不具有政治学的品格，而是政治学和法学的大杂烩。然而，它不是没有反思能力和进步可能性的，宪法学界弥漫着自我不满，涌动着自我超越的激情。一方面，一些学者努力引进法学的分析方法，试图把宪法学建构为法学，甚至是“部门法学”；另一方面，一些学者试图用政治学的概念和方法观察和评价宪法现象。在这样的背景下，我们有必要追问：纯粹法学对于宪法研究的作用的极限何在？政治学的概念和方法在多大程度上可以引入宪法学而不至于把宪法学变成政治学的一个分支？归结到一点，宪法学应该是一门什么样的学科？换言之，它必须面对哪些问题，这些问题的概念化的知识资源去哪里寻找？为此，我设计了一个政治学者和一个宪法学者的对话。这个对话的意图仅限于引进一个政治理论概念--制宪权。

 

    社会科学是一种生存的技术，是对生活问题的提炼、解释和可能的解决。从社会学的角度看，宪法学研究的是国家全部的宪法生活。宪法生活这个语词，其实很无创意，是对法律生活的构词法的模仿。在观念中，我们可以静止地假定一边是法律，一边是生活。在动态的意义上，法律也是生活的一部分，否则它就什么也不是。法律生活不仅仅指在既定法律框架内人们利用法律对生活进行的规划和重塑，或者人们的生活如何受制于法律，也当包括法律规范的全部生命过程，即法律的创设和适用，乃至法律的无效用、死亡。同理，在静态意义上我们可以假定一边是宪法规范，一边是生活。而在动态的意义上，宪法规范本身有其创造、废除的生命过程，国家的宪法生活是宪法对国家生活的作用过程，同时，宪法规范的创设与废除构成国家生活的一部分。如果对宪法学的研究领域的初步界定可以接受的话，那么，宪法学就应该直面我们的宪法生活中的问题，用问题来检验和发展我们的学术能力。如果我们连现象的问题化都无法完成，那就不仅暴露了我们的无能，也表明我们没有学者的使命感。试问每一个宪法学者，你对我们国家的宪法生活满意吗？我想几乎没有人会说“是的”，可是，你提出了什么问题呢？那个问题是用正确的方法提出的吗？作为一个以学术为志业的人，你为人们思考这个问题贡献了什么概念和思想方法？

    中国宪法基本不能进入法院，这是一个人所共知的现象。什么是中国宪法生活的特征？宪法不能被司法适用就是中国宪法生活的特征。极端主义者可能会说，其特色就在于宪法无生命，生活外在于宪法。在常识中，我们把这个特征当作根本的宪法问题。把一个现象被称作“问题”是一个观念化的过程，不妨称之为“问题化”。把宪法不能进入司法的制度安排叫做“问题”的通俗意义就是说，这样不好。这预设了一个关于健康的宪法生活的理想观念：宪法生活需要把宪法在法院适用。问题化是一系列复杂的思维活动，首先需要证明被当作问题的现象是真实的而不是想象的；其次，需要证明批判的现象如何不好，而这又以对“什么是好的？”这一问题的回答为前提；再者，需要用对象的内部视角来观察，这个被我们叫做“问题”的现象是如何形成的，有什么必然性和好处。假如那个必然性的条件仍然存在，那个现象服务的目的仍然存在，那么，对于这个对象来说，那个问题就非但不是问题，而且是有益的。比如一个瘸腿的人拄着拐棍，在旁人看来，拐棍是个问题，这是个外部观点，从瘸子来说，拐棍非但不是问题，而且是帮手。真正的问题是瘸腿，不是拄拐。

    回到对中国宪法的问题化上来，我们不能不问：什么是一个好的宪法安排呢？中国宪法真的没有生命，生活真的外在于宪法吗？为什么我们的制度设计者和人民不选择一个“理所当然”好的制度而要选择一个“成问题的”制度呢？也许我们的制度设计者根本就不把这个叫做问题，甚至还把它当作一个“特色”来着。问题本身是问题化的结果，宪法学者把一些人眼中的特色当作问题，这需要严格论证。也许有人会跳出来说，对于一个宪法学者来说，这还需要论证吗？难道你不知道世界其他国家宪法的生命如何维持的吗？我想告诉大家的是，正是在我们试图实行理论专政的知识点上，我们是最无知的。对于那些靠自己探索走向司法审查的道路的国家来说，论证的工作早已经做过，可以因循守旧。事实上，即便在美国，也有人仍然在呼吁把宪法赶出法院。对于我们这些没有走向这条道路的国家，我们能否拿人家的现存模式作为我们知识专政的资本呢？我以为一个在智力和政治上成熟的民族必须通过论证说服自己，而不是简单步人后尘。我这里的意思不是简单反对司法化，而是说不能不知其所以然就步人后尘。

    这样设定问题的方式根本没有提出正确的问题，而是简单地提供答案，直接把不符合我们心目中的理想标准的现象当作问题。如此，我们对于如何“从问题到理想”便一无所知或者漠不关心。宪法学就是在这样的状态中开始自己的学术品格的塑造的。全部的知识努力建立在一个信念，也可以说是一个假定的基础上，那就是：宪法是法律，具有法律的效力，是根本法，具有最高的法律效力。法律人心目中的法律效力，是一种英美法的观念，那就是可以诉诸法院，被法院适用。在这样的基础上，学者们选择了宪法文本中规定的某项权利或者制度，对比生活现象和一般法律制度，提出了宪法批评。在论证的过程中，我们广泛地引述国外的案例或者制度和学术观点。这些被指控为违宪的现象，如何可能得到纠正呢？这个时候，宪法学者只有寄希望于有关部门自觉改正或者提请全国人大常委会的法规审查室予以审查。民间流行的仿古的说法叫“上书”，这虽然有伤学者的傲慢，却足以传达这个行为内涵的政治性大于法律性，特权大于权利的特点。这和宪法学者自我设定的规范宪法学的知识起点并不吻合。可见，回避问题终究不等于解决问题。这不是说宪法学开始培养起来的脆弱的推理能力是无用的，但是由于缺乏对峙的诉讼构造，宪法推理作为一种适用技术不可能充分发展。

    对于宪法不能进入法院这个制度安排，规范宪法学无可奈何，只好明知不可而言之。宪法不能进入法院，这是不是个问题？如果我们感觉这是个真实的根本的问题，那用什么知识来问题化？我在《宪法作为国家的根本法与高级法》一文中，揭示了中国宪法内涵的关于中国政治生存的五个根本决断，由此推断司法适用宪法的能力注定极其有限，而中国如若行宪，其根本出路恐怕不是司法宪政主义，而是政治宪政主义。这等于说，由宪法内部看来，宪法不能进入法院是由中国的生存处境决定的，虽不是理想的，却也未必能叫做问题——至少在某个时期是如此。这个结论触犯了宪法学者的职业自尊，可这是我通过冷静的分析得出的诚实的结论。我不是宣示我的政治主张，而是展示一个宪法学者必要的知识路径。

 

    宪法从古以来就被称为政治法，但是现代自由宪政主义的基本思路是把宪法当作实在法。德国一位颇有名气的国家法理论家伯尔纳兹克称，宪法转变成一种“法律类型”，这是“当代政治文化的一个成就”。凯尔森更是直接彻底地把政治和宪法分离，主张纯粹的法学。可是中国宪法是一种政治宪法，宪法的政治性压倒了规范性，妨碍其规范作用的发挥。这是一个事实判断，我想大家对此不会有异议，争论在于“应该怎样”。“应该怎样”是一个政治判断，要证立任何一种政治判断都需要一种来自规范宪法学以外的知识。政治问题需要用政治学的知识来回答，政治学是中国宪法学建设为一门科学的不可或缺的知识基础。

    政治学对于宪法学的相关性远不止此。从学术史来看，宪法首先是政治学的研究对象，这是亚里斯多德以来形成的传统。现代早期，在英国，法律的学习从律师事务所转移到了大学，开始从一门靠学徒制习得的技艺提升为一门可以通过课堂学习而掌握的科学。戴雪第一次真正理清了英国宪法的根本原则，从而划定了宪法学的范围。但是，宪法同时也是政治学的课程，二十世纪龚祥瑞先生在英国就是师从伦敦经济政治学院的Jennings学习的宪法。龚祥瑞先生的老师，钱端升先生在清华就属于政治系。他和王世杰先生合作的《比较宪法》基本运用政治学的写法，和美国的案例分析迥然不同。在美国，由于存在违宪的司法审查，法学院有了自己研究的素材——宪法判例，宪法学的教科书越来越具有法学的味道，但是宪法领域的现象一直是政治学和宪法学共同关注的对象，许多宪法学教授的写作和讲授总是跨越政治科学和政治理论，他们往往为自己具有政治科学或哲学的训练而自豪。造成这个局面的根本原因不在于宪法学者的主观，而在于宪法本身的特殊性——政治法。如果说民法学可以排斥政治哲学、社会学而成为一门实证科学的话，那么，宪法学就很难祛除政治，只留下规范之学。

    虽然宪法学作为政治学的分支或者内涵于政治学是一个历史的知识现象，但我不是一个知识返祖论者，并不主张宪法学远离法学，退回到政治学中去。那么，宪法学应该向政治学迈进多远？向政治学借鉴什么概念？这里所谓的政治学包括政治理论和政治科学在内，我对于政治科学并无修养，只不过在政治理论或政治哲学上花了一点时间，学了一星半点的知识而已。因此，我对于宪法学和政治学整体的划界并无系统的认识。但我通过研究证明，制宪权的概念可以成为宪法学知识领域的一块界碑。

    所谓制宪权，就是带着宪法学的眼镜观察到的主权，和宪定权相对，而后者是由宪法创设的并受制于宪法的权力。宪法学为什么需要引进制宪权的概念呢？

 

    凯尔森的基础规范本身是一个理念的虚构，若依此建构纯粹的宪法学，宪法学将是空洞的和无凭据的。凯尔森把国家当作一个法秩序，而法秩序被简化为一个规范体系。于是就产生了这样的问题：什么使许多规范成为一个体系？这个问题换一种方式来表述，即：什么东西使每一个规范具有效力从而成为真正的规范，什么东西使全部的规范具有效力从而使得我们可以称之为一个规范体系或者法律秩序呢？

    我们称为法律秩序的规范体系是一个动态体系。所谓动态体系是和静态规范体系相对而言的，静态规范体系就是这样的一个规范体系，就像特殊包含在并可以从普遍中推导出来一样，个别规范是自明地包含在一般规范中的，而一般规范也自明地包含在一个基础规范中。道德原则和自然法属于这类规范体系。说法律是一个动态体系，就是说下级规范不是自明地包含在上级规范中，法律是人的行为所创造和废除的，是一个多层次的创造过程。追问法律规范的效力就是追问创造规范的权力来源。凯尔森把法律规范分为个别规范和一般规范，个别规范就是一个具体的判决或者决定，个别规范从一般规范取得效力，一般规范从宪法中取得效力。为什么宪法是有效的？让我们追溯到第一部宪法，试问：这第一部宪法的效力从何而来？凯尔森说，“具体体现这第一个宪法的文件，只有在基础规范被预定为是有效的条件下，才是一个真正的宪法、一个有拘束力的规范。”然则何谓基础规范？基础规范是一个高于宪法的规范吗？实在法的基础规范只不过是用来创造这一秩序的各种规范的基本规则而已。它把某一事件当作各种规范的创造中的最初事件。它是一个规范创造过程中的出发点，并因而具有一种完全动态的性质。

    “动态”、“创造”、“事件”、“出发点”这些用语都是一种描述的语言，读者会不由自主地联想到的不是规范，而是一个权力事实——制宪的行为。可是，凯尔森用这些语言的目的完全不是为了把法学引入政治之中，而是为了和道德规范、自然法相分离，使法律研究去道德化。他的基础规范不是高于宪法的一个实在规范，而是一个肯定宪法效力的理智的虚拟。“一个法律秩序的基础规范规定一个人应当向宪法的‘缔造者’和由宪法——直接地或间接地——授权（委托）的那些人所命令的那样来行为。”通俗地说，基础规范的内容就是：宪法和宪法授权制定的规范都应该有效。这是一个纯粹的设定，虽然必要，却无法脱离开政治哲学而论证。凯尔森说，“基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的。”“它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的；而它之所以被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为。”此处凯尔森仍旧使用规范法学的语言“效力”（validity），问基础规范为什么有效力，这等于一句废话，因为基础规范就是肯定（准确地说应该叫做赋予）整个法律秩序的效力的逻辑假定。至此，凯尔森再无解释力，因为他的理论决定了他的局限性。

    在这个终极点上，施密特从政治哲学入手，采用主权、制宪权的概念，大大丰富了宪法学的知识体系。为什么宪法是有效力的？因为宪法是主权者或者制宪权主体的意志，是制宪权主体关于政治体的生存方式的总决断。主权的原始的思维模式是财产权的思维，博丹称之为一系列的特权。主权不仅指向实际的最高的控制力或支配力这样的事实，更重要的是权利这个天然道德的内涵。制宪权在字面上指权力——一种客观的东西，但是如果停留在这个层面仍然不能真正理解制宪权，必须把制宪权放在主权理论的框架内来理解才能把制宪者命令和强盗的命令区分开来。至于主权者意志为什么具有约束力，社会契约论者提供了完整的论证，这里不做阐释。凯尔森的基础规范隐含地包括在主权和制宪权的概念中，但制宪权的概念不像基础规范空洞。凯尔森和施密特的对立，并不在于是否承认基础规范，或者说承认整个法律秩序的效力，而在于是否应该停留在基础规范而不往上追溯。基础规范和制宪权是一块石碑的两面，基础规范指向宪法规范，制宪权指向政治。而要理解宪法，就不能只看到基础规范，不看到制宪权的那一面。

    施密特批评道，凯尔森“将国家解释成一个法规体系和统一体，但却丝毫没有解释这种‘统一体’和‘系统’的实质的、逻辑的原则，也没有说明一个国家的众多实在法律规定和各种宪法法规是如何建构出这种‘系统’和‘统一体’的。国家统一体和秩序的政治存在或生成变成了一种运作，存在与规范的对立经常同实体存在与依法运作的对立参合在一起”。必须承认，制宪权的概念在直接的人民主权之外也是一个虚构。但制宪权指向真实的意志和意志形成的程序。正因为意志是真实的，可认识的，所以，宪法学者对于宪法的认识就和整个政治体的共同利益、整体生存的方式联结起来了。如此，宪法解释就不会停留在规范的逻辑演绎上，而具有鲜活的内容，需要综合权衡。换言之，就不会把存在从根本上当作宪法的对立物，消弭二者之间的对立便具有了可能性。相反，按照凯尔森的实效性（effectiveness）与效力（validity）完全分离的方法来看待宪法，政治必须被完全排除在外，宪法就被想象为一个自行运作的规范系统，政治的存在仅仅是规范作用的对象而已。宪法除了最高性，不剩下任何特殊的属性，所有的宪法规范都被置于同一层面，都一样的根本，这样的形式主义宪法使得宪法学和国家学丧失了一个根本的概念——宪法。我再重复一下施密特的意思，如此的后果是，宪法学者将不知宪法为何物。

 

    接下来我们再看制宪权的概念对于中国宪法学是如何的必要。

    中国宪法学教科书一般都要从简述立宪史开始，中国宪法史就是一部立宪史，而且多半是断裂的立宪史。宪法学并没有发展出自己的语言来诠释各次立宪之间的相互关系，而是简单因袭历史学，特别是革命史的叙事方式和判断。面对新中国的宪法，人们似乎都理所当然将“革命——建国——宪法”的事实逻辑当作宪法学的理论逻辑，可是在这里，两个基本的问题被忽略了：第一，由革命到宪法这之间存在一个重要的逻辑环节——制宪权。由于我们没有制宪权的概念，而把制宪权笼统地当作革命权的一部分，于是执政权或者宪定权就被当作革命权的直接延伸，宪法的高级法、根本法地位便没有一个政治哲学的基础。殊不知，这种叙事方式和当今的规范宪法学的司法宪政主义倾向内在地矛盾着。第二，建国与制宪是两个环节还是一个环节？在宪法学的眼中，不管建国与制宪是否在同一时间完成，建国的行为就是制宪权的运用。这样，我们就会毫不犹豫地把1949年的《共同纲领》作为建国宪法。滑稽的是，当代宪法学界对于《共同纲领》的定性竟然遮遮掩掩，欲道还休。凭这样的理论能力和勇气，我们还奢谈什么宪政。正是由于缺乏制宪权的观念，毛泽东的“第三种形式的共和国”的思想长期以来被宪法学和政治学忽视了。什么是第三种形式的共和国？毛泽东称之为一种国体，在宪法学上就是第三种形式的制宪权。另外，建国的时间也可以用制宪权的概念得以阐释。

    由1949年的《共同纲领》到1954年的宪法、1975年的宪法、1978年的宪法，最后到1982年的宪法，这一段历史如何有一种逻辑一贯的叙事？我们习惯于把1982年宪法和1954年宪法对接起来，认为1982宪法是对1954宪法的继承，这不能光靠列举几个条文的相似性就可以证立的命题。首先在自然的时间上，1982宪法终结的是1978年宪法的寿命，不是1954宪法的寿命。其次，我们只是批评1975宪法、1978宪法如何不好，并未否定这两部宪法的正当性和效力，换言之，1982宪法并没有声称自己是革命的宪法。所以，这种对接是一种精神气质的回归和继承，不是法统的直接对接，因为法统没有中断。宪法学对于这一段历史几乎没有任何话语权，教科书都是一笔带过。其实，坏的宪法更具有学术价值，更富有教益。我们能不能问一下：谁制定的宪法？制宪权的主体是如何被代表的？宪法和人民的真实意志是什么关系？

    1982宪法被称为改革的宪法，这个说法不能仅仅理解为它是改革的产物，用以巩固改革的成果，而应该完整地理解为改革过程的一部分，只有这样，改革才能被界定为1982宪法的精神。当我们称之为改革宪法的时候，我们已经把一个社会理论的概念引入了宪法，却并没有对其赋予真正的宪法学的内涵。所以，我们只是发现了一个专业的直觉现象：改革过程许多的立法、政策、地方法规违背宪法，但结果证明又是客观正确的选择。于是，我们把这种现象命名为“良性违宪”。良性违宪的名称存在两个弊病，一方面，用施密特批评凯尔森的话来说，就是“存在与规范的对立经常同实体存在与依法运作的对立参合在一起”；另一方面，“良性”与否是一个政治判断，似乎又倾向于政治宪政主义，而良性这个判断只能靠事后根据政治结果来由权威当局认定，故而“良性违宪”不过是宪法学者对一个权威意志的事后追忆。综合起来看，良性违宪的说法存在内在的精神冲突，这是我们当代宪法学者内在品格不一致的体现，是我们每一个宪法学者性格中共同的悲剧因素的表露：既期望宪法的权威，又要改革的政治成果。相比较而言，普通老百姓反而活得坦率而明白，他们要么反对改革，要么赞成改革，良心不受宪法文本的拘束。

    对于改革宪法，我们可以尝试用制宪权、修宪权的概念来诠释，《对话》以政治学者的口吻提出了一些观点。抛出这些观点来，主要的目的是希望宪法学界变得专业化一点，用专业的语言一以贯之地解释一切宪法现象，不要简单地搬用政治流行的话语，把宪法学变成一件用无数的政治日常用语拼凑起来的百衲衣。

 

    施密特与凯尔森的对立，乃二十世纪宪法学最亮丽的风景。许多人把凯尔森当作自由主义的战士或盟友，把施密特当作自由主义的死敌。不管他们在世的政治倾向如何，这都是我们后人读者的心态的漫画效果。其实，施密特的政治宪法的概念和凯尔森的规范宪法的概念都是任何一个政治体不可或缺的。两者的不同在于各自站在不同的时间点，一个站在例外状态，一个站在常态的时间之流中。所谓例外状态，就是常态的时间之流必须被截断，新的时间之流等待开启的转折点。任何一个政治体都期望“国泰民安”，但是太平需要有人去开启，太平可能被打破，用文革的语言来说，“帝国主义亡我之心不死”，所以要“提高警惕，保卫祖国”。处国泰民安的盛世，我们就可以把这个事实当作一个不言而喻的前提，倡行宪政法治。对于宪法学者来说，盛世读凯尔森，读美国最高法院的判例。凯尔森就好比粮食，维持政治体正常的生命。一旦国运危如累卵，就当救亡图存。这时候，政治体的自保权是一切进一步讨论的前提条件；用斯宾诺莎的话来说，政治统一体要维护“自己的存在、自己的一体性、自己的安全、自己的宪法”，即一切涉及存在的价值。施密特非常赞赏地说，“‘存在、一体性、安全和宪法’这四个词并置在一起，是非常确当的。”宪法是什么？就是关于政治体存在的方式的决断。一切的宪法规范归根到底都是保自己命的，不是革自己命的东西。此时，宪法文本中一切害命的东西都得休克，只留下那些保命的功能。施密特说，例外状态下，主权者现身。注意，这里的主权者不是终极意义的主权者——人民，而是主权者的人格代表，在他就是元首、领袖。这种状态叫做独裁。独裁又分为宪法独裁和纯粹的独裁。前者是宪法授权的，旨在维护宪法，后者直接挽救民族、挽救国家，可以置宪法于不顾。鉴于任何一个政治体都可能曾经经历过危机，也难保未来不会面临没顶之灾，施密特的理论就既不是什么我们不熟悉的东西，也不是我们可以永远不需要的东西。施密特好比药，没病谁也不想，有病不吃药就等于等死。在一个常态社会，施密特的意义在于提醒我们健康的重要性。

    落实到中国，我们究竟需要施密特还是凯尔森？这个问题，我只能用一个庸俗的辩证的中和法来回答：两个都需要，哪一个都不够，需要二者的综合统一。这个回答基于对这样一个生存性问题的回答：中国当下处于什么样的历史时间？

    如果我们把视野延伸到近代，可以说，中国自1840年至1949年，一百年基本上处于战争状态。虽然多数时间有全国性的政府存在，但内战外战此起彼伏。不能终结战争，任何制宪的努力都会付诸东流。1949年后的建国初期，战争仍然在继续，解放区基本实行军事管制。解放战争是政治革命，名为社会主义改造的社会革命正在等待发起。1966年，又发动了文化革命，不管这是一场针对官僚系统的革命还是真正的文化革命，总之，建国之后基本上处于非常态之中。1976至1982年，属于拨乱反正的时期，也就是从非常态向常态转变的时期。但是历史不是简单地回归原点，从1978年起中国开始了一个延续的改革时期。改革介乎常态和非常态之间，是在常态的时间之流内截断部分时间，开启部分新时间。在这样的背景下，宪法处于一种尴尬的境界，一方面是法统和正统的代表符号，另一方面其中的部分制度又是改革的对象。宪法既要肯定自己，又要部分地否定自己。肯定什么？否定什么？谁来判断？靠什么智慧？靠法院来做出判断吗？就是给法院十个胆，法院也不敢。靠法学者那点刚刚发芽的智慧吗？成熟如美国法院者，在违宪审查上还有政治问题和法律问题的界限，英国法院面对福利国、行政国的滚滚洪流，不也丧失了自己的宪法信心，对于裁判所的兴起睁一只眼闭一只眼吗？在这一点上，我们不要完全无视我们这种政治体制的有利的一面。

    改革发展到今天，究竟如何界定我国当下的时间特性？有的人称之为“后改革时代”，这种界定只可能有两种解释，要么认为改革已经完成，要么认为改革无法继续，只有维持现状或者期待突变。宪政主义者的专业气质是反革命的（counter-revolutionary），这意思不是我们传统的政治语言和刑法罪名中的反革命，而是指反对终结时间之流，反对从头开始。因此，我期望——而不是定义——改革继续。在未来的政治改革中，违宪审查应该成为题中之义。

    我们主流的政治文化是如何界定当下的时间性的？这要区分时间的两种意义，一是整体的时间，即历史阶段；二是个别的时间，即片刻。共产主义学说的历史观是一种目的论的线性的进步史观，把人类历史界定为从低级到高级的进化过程。根据这样的进步史观，中共把目前时期界定为社会主义初级阶段，认为这将是一个长期的过程，具体时间尚无法确定。这个时段的特性是什么？“过渡”。什么时间不是过渡的？不是连着前面和后面的？自然时间都是过渡的，但是政治时间未必都是。另外，主体明确地界定当下与未来一个时段为过渡时间，这和历史追忆不同，具有重要的政治意义。且不谈经济、社会、文化和人的道德进化境界，单从政治而言，我们可以简单地勾勒出两点：共产党的领导和民主结合；权威和法制结合。

我想到一个有意思的却也是被宪法学者忽略的宪法文化符号——国歌。国歌《义勇军进行曲》是一首号召全民救亡图存的诗歌，流灌者一种强烈的生存意志和战斗意识。“中华民族到了最危险的时候，每个人被迫着发出最后的吼声。”我不敢断言对于当下的国人，是自由和权利的意识重要还是“危机意识”更重要，但可以肯定地说，国歌灌输的是危机意识，而危机时刻是宪政的对立面。如果国歌是主流的宪法文化的标准符号的话，那么，我们就可以说，对于当下的时间性，官方的定义还是类比为危机时刻。这种修辞营造的政治文化就是集权文化，而不是自由文化。

    接下来我们再看具体的、局部的时间，我们发现时间动辄被切割为例外或紧急状态。目前世界还处在金融危机之中，而且，最近几年，国内紧急事件接二连三，大型的活动也越来越频繁，一有大型活动我们就如临大敌，采取紧急措施。紧急状态确实需要特别的权力，甚至是赤裸裸的权力，但当局一旦行使过赤裸裸的权力，就会把例外状态常态化，于是彼时本来正当的权力此时就变成了罪恶的遗产。

    宪法学应该引入时间性，对各种权力设定时间限制，树立一种时间意识：生病的时候吃药，不生病的时候吃饱饭。每个人都害怕没病的时候吃药，更害怕别人生病让我吃药。

    施密特的理论无害，凯尔森的理论也很美，关键是，什么时间用？什么是中国的真实问题？那就是：我们究竟处于什么样的生存状态？我们究竟该吃药还是吃饭。