一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话
陈端洪
宪法学应当如何界定自身的知识疆域？是否应当引入制宪权？最近两年，我一直在拷问自己。为了连贯而深入地对自我进行知识审问，我把自己分解为两个角色——一个政治学者和一个宪法学者，让二者展开知识对话。结果，政治学者说服了宪法学者。
还望读者不要误以为我借机贬抑他人，这里没有他者，只有两个自我，或一个自我的两种知识形象。倘若读者觉得某个角色似曾相识，也有自己的影子，那就尝试取代他，参与对话吧。
一、制宪权：宪法学的知识界碑
政治学者：宪法从何而来？
宪法学者：宪法是制定的。我们现代人讲的宪法通常指成文宪法，当然英国等少数几个国家是非成文宪法的国家。在法学上有实质宪法与形式宪法之分，形式宪法指宪法律，实质宪法部分地包含在宪法律，却不尽数体现其中。为了简单明确起见，我就在通常意义上回答你的问题，把宪法限定为宪法律。
政治学者：好的，这样可以避免很多混乱。你尚未回答我的问题，仅仅在回答的路上迈开了第一步。请问，宪法是谁制定的？
宪法学者：制宪机构制定的，比如说，1982宪法是第五届全国人大第五次会议制定的。
政治学者：你什么也没有告诉我，说制宪机构制定了宪法，这话停留在形式上，如果不往前追，就是一个循环。“制宪机构”的“制宪”是什么意思？制宪是意志表达的行为，制宪机构只是表达者，它表达谁的意志？凭什么说它真的表达了那个主体的意志？
好吧，为了让你明白我的意思，我们落实到你列举的1982宪法的例子上来。是的，1982宪法是第五届全国人大第五次会议制定的，这是一个简单的历史事实，可我不关心。我关心的是，一个机构，不管是专为制宪而设立的还是兼为日常的立法机关，凭什么说它是“制宪”机构？凭什么说那个被它称作“宪法”的文件是有效的（valid）？换言之，它从谁那里取得制定宪法的权力？用一个专门的政治哲学概念来表达，我关心的是“制宪权”。另外，你说的1982年宪法的例子其实并不像你想象的那么简单，需要追溯到新中国的第一部宪法才能把真正的问题展现出来。
宪法学者：对不起，我们宪法学者只关心规范（norms），只关心宪定权（constituted powers）。我说规范，也说宪定权，这两个并不冲突，宪定权被置于规范的层级体系中。至于宪法从哪里来的，规范宪法学的答案是凯尔森（Hans Kelsen）所谓的“基础规范”[①]。“基础规范”的意思是，宪法的效力是被推定的，制宪权被排除出宪法学的考虑范围。所以，刚才我对你前面两个问题的回答仅仅限于形式意义。照你的话来说，等于什么也没回答。
政治学者：凯尔森的“基础规范”是他对“宪法的效力从何而来”这个问题的根本回答，但基础规范遮蔽了真实的问题，仅仅起到了（？）划定法学疆域的边界线的作用。倘若我不把你的话当作逐客令，那我就不恭敬地告诉你，你这是冒用划定学科边界的名义而行的鸵鸟政策。你没有勇气面对根本的和真实的宪法问题，既拒绝向下，也害怕向上，而停留在语义、逻辑、故事的温柔之乡。向下与向上的空间隐喻，分别指的是观察权力的具体运作和公民行动的社会科学方法与思考原则问题的政治哲学方法。
凯尔森回避政治这个态度本身隐含两种政治意义，一是用法治约束民主的政治价值观，二是学术政治策略，以回避难题的方式营建法学的帝国。然而，宪法学永远和政治学脱不了干系，因为宪法是政治法。美国宪法学的核心内容是违宪审查，可违宪审查本身就是一种政治设置，令宪法学家和政治学家争执不休。具体的宪法解释的推理，用阿列克西的话来说，根本上还是价值的权衡。这些暂不深究，就拿一个具体的中国宪法问题来问你，你就无法用你那套语义、逻辑、故事的手法应对。09年全国庆贺建国六十周年，听说宪法学界也在回顾《共同纲领》。请问，共和国的第一部宪法是什么？
宪法学者：你这是在揣度、攻击一个宪法学者的心理，我必须反驳。回避政治问题，回避原则的争辩是为了科学的目的，为了开辟宪法学的独立空间，发展宪法学的独立品格。难道你还没有厌倦传统教科书应声虫式的政治套话，腻烦自由主义的大话和断语吗？难道你不希望宪法学发展出一套用于解释宪法的专门技术和话语吗？可是，规范法学也碰到一个制度性障碍，那就是宪法司法化的体制障碍。这使得我缺少了可供研究的素材，也限制了我的研究成果的实际效用。你说得对，违宪审查作为一种制度就是政治的，可这是宪法学无力解决的难题。
现在回答你提的问题。宪法学界正统的观点把1954宪法当作我国第一部正式宪法，至于《共同纲领》嘛，我还是引用张老，
政治学者：“第一部正式宪法”意味着此前还有一个或者多个临时宪法，如果没有，那么1954宪法就是第一部宪法，没必要加什么“正式”的修饰语。那么，那个或那些临时宪法叫什么呢？实际上只有一个，那就是《共同纲领》。关于《共同纲领》，你陈述的张老的说法实在使人昏昏。“起临时宪法的作用”的另一层意思是，它不是宪法，甚至也不是临时宪法。说X起Y的作用，就是说X不是Y。可你前面又说它无论在形式上、内容上或在制定程序上都具有国家根本法的性质，具有最高的权威性和根本大法的效力。请问，一个这样的文件不是宪法，还能是什么？难道宪法学还有识别、认定宪法的其他标准吗？
宪法学者：没有。不过，张老这样说似乎不是信口开河，而是煞费苦心的，而且，“起临时宪法的作用”的说法恐怕也不是他的发明，这个我没有考证。
政治学者：我更没有兴趣去考证。我就是纳闷，你连第一部宪法是什么都说不清楚，那你凭什么说写在1982年宪法中的东西就是有效的规范呢？你对这部宪法作为宪法的正当性没有怀疑，可是，你凭什么就不质疑呢？没有《共同纲领》能有1982宪法吗？你连《共同纲领》作为第一部宪法的正当性都羞羞答答，不敢明言，还有何资格言贺建国六十年呢？干脆以后你这个宪法学者单独弄个国庆，从1954年算起得了。说到建国六十周年，我再问你，新中国何时成立的？
宪法学者：你太挖苦人了。不过，你说的不无道理。新中国的成立时间是一个举世公认的事实，
政治学者：不敢。不过，建国时间是宪法学必须予以诠释的。为什么是
宪法学者：对呀！前一天，即
不妥。再前一天，即
好像也不妥。
可是，此前，即
政治学者：我提醒你注意你刚才念的《共同纲领》序言的规定：“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志”这是共和国制宪权的典型格式化的语言，其中包含了四个关键词：“作为制宪机关的中国人民政治协商会议”、“代表”、“人民”、“意志”。这些暂时不作阐释，还是回答你的问题好了。
正如你刚才已经意识到的，回避制宪权，回避政治哲学，对于宪法学来说是行不通的。你有一点意气用事，你说掉进了我的圈套，不对。我只是用你专业的问题让你触及了你自己的知识边界。问题是没有学科界线的，你作为一个宪法学者为了自己的职业自尊和自信而画地为牢，结果使自己无力面对本学科基本的知识问题。建国时刻和第一部宪法这样的知识问题，靠讲故事（story-telling）是无法解决的。
宪法学者：可每一个学科必须划定自己的边界，不可能把全部的知识都纳入自己的范围。更何况每一个人的知识注定是有限的了。
政治学者：自然。可制宪权必须纳入宪法学，它比凯尔森的基础规范更适于充作宪法学的界碑。至少可以说，基础规范和制宪权乃同一界碑的两面，基础规范的那一面朝向宪法学，制宪权的那一面朝向政治哲学。不知制宪权为何物，你也就不知基础规范具体的位置，后果可能更坏，甚至是主动割让自己的领土。
宪法学者：你自相矛盾了。你既然说制宪权的一面朝向政治哲学，可你又把它推给宪法学，你不是在割让自己学科的领土吗？
政治学者：你说我“卖国”吗？为什么不说我是个“帝国主义者”或者“世界主义者”呢？界碑仅仅是个形象的比喻而已，任何比喻都是拙劣的。我关心的实质问题是：宪法是从哪里来的？刚才我们关于中国第一部宪法和建国时间的对话表明制宪权的概念是宪法学回避不了的，基础规范解决不了这些问题。你明白我的意思就把比喻扔掉好了。
二、概念辨析：制宪权、主权、革命、创造力
宪法学者：为什么在人民主权之外还要增加一个制宪权的概念？制宪权和主权是什么关系？
政治学者：主权（sovereignty）在历史上解决了两个问题，一个是民族国家的独立主体地位，所以主权就是独立性（independence），另一个是国内权威，也就是秩序链条的终端，所以主权就是最高性（supremacy）。和制宪权相关联的是主权的后一层意义。最高性主要表达空间的层级意义，不能传达主权的道德内涵。中文的主权一词包括了权利，虽然是翻译符号，但呈现了sovereignty的道德内涵。不管主权在民抑或在君，主权是一个恒定的原则。按照博丹的传统解释，主权是一个特权束，包括许多特权，博丹也统称其为立法权，[③]在立法主权之前，有司法主权的说法。制宪权是立法主权最核心的权能，不妨说是代表制民主和成文宪法时代对立法主权的别称。中文的制宪权是法文pouvoir constituant 的翻译符号，英文是constituent power 。法文的constituant 和英文的constituent都是“构成整体所必要的”的意思，pouvoir constituant就是组构政治体或国家的权力。这个权力当然属于主权者。有了主权的概念，为什么还要增加一个制宪权的概念呢？这和现代的两个观念有关。一个是民主，谈制宪权就是谈民主。这里说的民主指的是代表制民主。即便君主立宪时代也如此。如果是绝对君主制，而不是有限君主制，那就没有制宪的必要和可能。对于一个绝对的东西你怎么需要、又如何可能制定宪法呢？所谓立宪君主制其实就是君主主权和人民主权的混合，英国干脆用一个描述性的公式来界定主权——“国王/女王在议会中”。第二个观念是理性建构主义，其政治结果就是成文法宪政主义。人们乐观地相信国家是可以理性地建构出来的，就像一项工程施工之前需要设计一样，国家也需要且可以预先进行理性设计。没有理性主义，制宪权也不会成为一个概念。
宪法学者：能否把制宪权简单地理解为制定宪法的权力？
政治学者：英语学界也有把pouvoir constituant 翻译成constitution-making power的，但属于例外。中文直接译为制宪权，给人一种印象，制宪权就是制定宪法的权力。这样理解把pouvoir constituant简单化了，挤干了，甚至容易使人将其误解为制宪机关的权力。pouvoir constituant可以具体体现为宪法制定，但是这个概念还有更丰富的汁液，以后我们可以慢慢品尝，现在你就把它当作主权的别称好了。你说1982年宪法是全国人大制定的，可历次宪法关于全国人大的职权的条款并没有规定制宪权的归属，只规定了修宪权。制宪权不是法律赋予的，也无需遵守任何法律。实在要在宪法上找体现，那就是1982年宪法第二条的规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这不是授权，而是将主权原则藏于神龛。
宪法学者：从晚清起中国即开始立宪，尽管产生过那么多的宪法，中国却几乎没人使用过制宪权的概念。这是否说明制宪权的概念并非不可或缺呢？
政治学者：不使用并不能证明没必要。中国虽然不使用制宪权的概念，可一直不断地在使用另一个相关的概念——革命（revolution）。革命本来的政治涵义是复辟，表示循环往复，拨乱反正。但美国革命和法国革命赋予了“革命”一词以崭新的现代内涵：绝对的创新性。19世纪进一步给革命一词增加了“历史必然性”的内涵。[④]这里我们不关心黑格尔的历史概念，聚焦在“开端”的意涵上。一个成功的革命体现为推翻旧政权、建立新政权两个阶段。前者往往包括暴力要素，体现为暴力的行动。历史学叙述革命，偏重于前一阶段，甚至是暴力的运用过程——战争。在政治哲学上，革命是旧时间与新时间之间的分界点，标志旧时间的终结和新时间的开端。同时革命也是空间的裂变，即旧公共空间的摧毁、新公共空间的建构。中文的“改天换地”最为形象，记得有一首歌的歌词是“砸烂万恶的旧世界，万里江山披锦绣”，也同样形象地表达了革命的空间意义。制宪权指向革命的后一阶段，即新时间的开端和新空间的开辟，仿佛是空穴来风。看看《新约》的《创世纪》，你就可以获得一个关于制宪权的意象。制宪权不把暴力作为概念的构成要素，祛除了血腥，为规范之治铺平了道路。制宪权是非常的(extraordinary），却是常态（ordinary）的发端。如果把暴力当作国家的本质，这就不能、也无需完成从革命到制宪权的转变，而把制宪权当作革命权利的继续，把执政当作革命斗争的继续便毫不奇怪了。根据这样的国家理念，制定宪法和法律仅仅具有某种工具价值和形式意义。我主张宪法学引入制宪权，是为了改正目前宪法学移植革命史的叙事方法，从而毫无本学科知识贡献的局面。以宪政主义的理论眼光来审察“革命、立宪”的叙事，就会洞察到其间存在一个不可弥补的沟壑，因为“立宪”在这类叙事中仅仅是一系列的行为事实，而不是一个创生性的原则，宪法也不能终结革命，反而是革命的武器。我们在读《创世纪》时不要把上帝开天辟地、创造万物当作纯粹的故事，而要将其当作原理。只有这样，上帝才能成为信仰的对象。老子则抽象地说，“道生一，一生二，二生三，三生万物”。宪法学不能只讲制宪的故事，却没有原理，不讲“道”。制宪权归属于“一”，由“道”而生，载道而行。
宪法学者：除了暴力要素，制宪权和革命的内在精神还是一致的。
政治学者：甚是。两者均表示崭新的开端（fresh start）。这正是宪政主义者对制宪权噤若寒蝉的原因。在暴力革命与活跃的制宪权之间选择，你会选择什么？
宪法学者：宪政主义者是反革命的（counter-revolutionary），主张用立宪民主化解革命，用宪法解释吸纳制宪权。法国立宪史提供了一本反面教材，告诉人们：诉诸制宪权往往就不会致力于违宪审查和法治；立宪频仍，即便不流血，国家也将长期动荡不安。人民的幸福寓于常态政治中，立宪不过是狂欢而已。
政治学者：政治理论致力于探求正当而稳靠的政权的法则，即便是自然权利的革命理论，也以之为依归。任何一种政治模式都面对一个根本的矛盾，即“统治者——被统治者”的矛盾，革命是一种永远潜在的可能性。如何消解革命呢？卢梭（J.J.Rousseau）贡献了一个天才的设想，后来形形色色的民主理论是卢梭版本的变种。他把人民区分为两种政治身份——主权者、臣民，从而把政治的基本精神结构描述为“主权者——政府——臣民”。他发现政治的秘诀就在于这样一个连比例公式：“主权者：政府=政府：臣民”[⑤]。这里不费力解释该公式，与我们的话题相关的是制宪权的例常化。在他看来，政治体的生命就在于人民的主权权威。因此，他主张人民定期集会，而每次集会都必须以对两个问题的表决而告开始。第一个是，“主权者愿意保留现有的政府形式吗？”[⑥]人民对这个问题的表决其实就是对宪法的整体反思以及对是否重新立宪的决断。这是一个不得了的发明，他用制宪权消解了革命，或者说将革命祛毒化、例常化了。由于人民直接出场立法，卢梭无需制宪权的概念，制宪权包含于立法权之中。卢梭用直接的人民主权消解了革命，用和平的广场政治吸纳了革命政治，革命与广场在气质上相印。鉴于卢梭把对这个问题的表决独立出来，而且作为每次集会必经的程序，我们不妨采用代表制的语言，称之为制宪权的例常化。
在一个大国，人民不可能集会，很难亲自行使制宪权，无法用和平的广场政治吸纳革命。如何探测政府形式是否与国情相适应呢？是经常性局部探测还是定期全面探测？发现不适应，如何调适？是经常性修宪还是定期重新制宪或者任由制宪权自发而动？抑或用旧瓶子装新酒，通过宪法解释填充、加固，或者消蚀原有的规范？
宪法学者：宪法基本合理的一个政治体则应该把制宪权藏之深山，走宪政主义的道路。
政治学者：你假定宪法基本合理，就要假定宪法永远基本合理。可随着时间的推移，许多合理的内容会变得不合理。在社会剧变时期，宪法解释往往乏力，修宪只能对局部问题有效，且赶不上事态的变迁，仍然免不了动用制宪权。《共同纲领》之后，1954年，1975年，1978年，1982年分别制定了新宪法，可不是修宪哦。
好一个“藏之深山”！听起来十足地反革命，还多少带点愚民的味道。在最根本的意义上做不到，制宪权是藏不起来的。Pouvoir constiuant这个词除了宪法学讲的制定宪法的权力的具体意义外，更本质的是主权，主权是恒定的原则。而且，Pouvoir constiuant还有一种描述意义，可以用另一个词来转述，那就是“创造力”（creative power）。Power在这里是一种客观的力量，在概念上和主权无关。马克思发现了劳动的创造力，主张通过劳动者的觉悟和革命行动把这种power上升为政治权力。不管你赞成劳动的创造力与否，你必须承认，一个社会的基本的创造力不在政府而在社会、在民间。这东西你如何藏得起来？藏就是镇压，可对于一种代表先进生产方式和文化的创造力，镇压终归无效。一个国家的宪法制度倘若不能及时吸纳这些创造力，创造力就会转化为对峙的政治力量。一旦形成一定的规模，它就会动用制宪权和平地表达，或者以暴力革命的方式表达。宪法学完全可以把创造力排除出自己的知识体系，而将其留给社会学和政治学，而制宪权则是政治学和宪法学的界碑，你不可弃之不顾。可创造力会骚扰法学，尤其是宪法学和刑法学，给你出难题。举个例子，安徽小岗村的家庭承包制就是生命的创造力，具有自然的正当性，但它是犯罪的行为。后来中央认可、吸取了这个创造力，于是导引出了经济体制改革，走向了良性循环。
三、制宪权与宪定权：改革宪法的内在悖论
宪法学者：“改革与宪法”是个无解的悖论，对此，法学发明了一个专门的术语，叫“良性违宪”。
良性违宪这个术语意在为某些违宪现象正名，本质上还是有限地容忍违宪，否定被违犯的宪法规范的效力，却并没有对此类现象提供论证理由。你能否用制宪权理论解释良性违宪的现象？
政治学者：你用你的规范宪法学知识自然无力论证所谓的良性违宪，引入制宪权的概念至少可以解释其中部分现象。简言之，中国实质的宪法体制的特点是，制宪权代表常在，和宪定权同在，并凌驾于宪定权之上。故而，立宪时刻频繁显现。规范宪法学的错误在于把制宪权的经常性代表视为宪定权或人民的普通代表，企图用宪法规范来衡量、约束其行为。殊不知，制宪权的代表被置于国民或民族的地位，天然地不受制于宪法。对他们而言，“违宪”不唯是一个没有意义的说法，更是错误的指责。良性和恶性的两分法是对新的政策、立法的内在合理性、科学性的评价，超出了宪法学者的知识能力。
宪法学者：你指责规范宪法学混淆了宪定权和制宪权，混淆了制宪权的代表与普通代表，吾愿闻其详。
政治学者：制宪权是一切权力的本源，仅凭共同体的存在就当然存在，是不可分割、不可转让的。宪定权是派生的，可以分割，端赖宪法而存在，受宪法之制约，断不能染指宪法。宪法的根本法地位来源于制宪权，是相对于宪定权而言的优越性。
制宪权的主体是人民，人民的制宪权就是自我组构权（self-constitution power），或者自决权（right of self-determination）。但人民只有经由其代表才能完成自我组构，也只有通过代表才能实现自我统治（self-government）。西耶斯（Emmanuel Joseph Sieyes）称前者为特殊代表，后者为普通代表。人民的普通代表是常任代表，就是广义的政府。他们在宪法之下，宪法是他们存在的条件；他们的权力局限于有关治理的事务。特别代表是临时代表，他们接受国民的特别委托，拥有国民乐于授予他们的某种新权力。“一个由特别代表组成的团体代行国民集会的职能”。[⑧]他们是在特定时刻、且仅仅对某一项事务来说是代表。
宪法学者：制宪权与宪定权的区别，制宪代表与日常代表的区别，这些我理解了。如何用这两组两分法来描述中国的实质宪法呢？如何进一步解释良性违宪呢？
政治学者：要说清楚这个问题，还需要引进“立宪时刻”的概念。
宪法学者：这个概念我从耶鲁法学院艾克曼（Bruce Ackerman）教授的We the people一书中知道了，可能是我知识有限，没见他对这个基石性概念作专门的论述。你如何界定？
政治学者：政治哲学的立宪时刻指的是人民制宪权发挥作用的时刻，即制定一部原初的（originary/promordial）、完整的成文宪法的时刻，英文最好叫constitution-founding moment。标准的立宪时刻是两个行为的组合：人民委派特别代表；特别代表受托制定成文宪法。当然各国具体制宪程序有很大差异，这里不去计较。在一般的宪法学叙事中，有一个概念叫constitutional moment, 中文也译作“立宪时刻”。它用来泛指社会变革被宪法化的时刻，包括严格的原初制宪时刻和随后宪法变迁（constitutional change）的时刻。变革也未必是整体性的，可能是局部的任何根本性改变和重新开端；社会变革的法律化也不一定直接诉诸原初制宪权，可能是宪定权按照修宪程序完成的或以法律解释的方式实现的。
制宪权显现的时刻，也就是制宪代表出场的时刻，具有特殊的时间属性：罕有的情况下的特定时间（a limited time in rare cases）。这如同神学中的奇迹，只在罕见的情况下显现。在常规政治下，制宪权退隐，宪定权发挥作用。制宪权退隐即是主权者人民退隐，人民退隐了，制宪机关自行解散，在日常代表机构和制宪机关合一的情况下，这指的是制宪职能自动解除。人民退隐不是不存在，用施密特（Carl Schmitt）的话说，人民无形态地、无组织地并立在宪法的旁边。
宪法学者：那你的意思是，中国的制宪权代表没有退隐，立宪时刻动辄显现，插入、打乱常态政治的时间之流？
政治学者：诺。诺。要解释中国的良性违宪就需要对中国的制宪权代表机关和宪定权有一个清晰的图景。作为主权者的中国人民有两个代表机关，一个是中国共产党，具体落实为中共中央，一个是全国人大。两个代表机关并不是简单并列关系，全国人大在共产党的领导之下。中国共产党不是宪法创设的，而是中国人民在历史的过程中创设的，宪法不过以“全国各族人民”的口吻宣告了、卫护了共产党的领导这个原则而已。只有将1982宪法序言关于共产党的领导权的宣示和宪法第一条、第二条结合起来，才能完整地阐释中国主权的阶级结构及其代表结构。像任何代表制一样，在中国，主权者人民也不能亲自出场，而需经由代表行使主权。中国共产党是中国人民的代表，这是一个基本的政治事实，也是根本的宪法原则。
在这个知识基础上，我们可以用宪法学的理论语言说，中共中央是人民制宪权的常在的代表机构。这是主权意义的制宪权代表。同时，在创造力的意义上，中国共产党也是中国人民的代表。“三个代表”讲的先进生产力和先进文化不就是社会的创造力吗？一个政党要永久执政，它就需要把制宪权的两重内涵——主权和创造力——都代表了，通过吸收社会的创造力而行使主权代表的权力。“三个代表”契合了制宪权的深意，是我们这个时代最重要的宪法理论！
制宪权的代表机构和宪定权（即通常所谓的国家权力、国家机关）同时存在，这个结构在空间上与时间上都很独特。在空间上，一方面，制宪权代表机构外在于宪定权，高于宪定权，另一方面，制宪权代表机构既然常在，自然就和宪定权共存，也必然和宪法产生日常的关系。在时间上，制宪权不再是奇迹（miracle），不再罕见(rare)，而灵活机动（flexible and active）。在常态下，执政党在宪法和法律下活动，如同宪定权。当宪法和国情严重冲突时，执政党便行使制宪权代表机构的权力，以发布政策的形式对民族的生存方式做出总决断。等待条件成熟时，再建议全国人大修宪或者制定新宪法。由于在两个代表机构做出决断之间存在一个时间差，所以出现了新政策和原有宪法规范不一致，而新政策有效的局面。宪法学把这个现象叫做良性违宪。
良性违宪是个亦褒亦贬、无可奈何的说法。在本质上，“良性”也可以反过来理解为“宪法的局部之恶”，这指的是宪法部分规范与国情的不适应和滞后性。宪法学没有洞察到中国制宪权、修宪权的双重代表制，从而不赋予执政党的政策制定程序以宪法学意义。其实中央制定一个新政策或提出一个新的说法，也是有它自己的程序的，只是宪法学不将它纳入知识范围，眼里只有宪法文本罢了。
制宪权代表机构的常在有三大优越性：第一、把制宪权集中起来，由一个经常性的代表机构感测、吸收社会的创造力，发动社会进行制度革新，防止社会的创造力演变为对峙的政治力量，维护了执政党的权威；第二、随时敏捷地以政策方式做出具体回应，争取了社会进步的时机；第三、契合改革的实验主义精神，既放开胆子，也力求审慎。一项改革政策经过一段时间实验证明是“良性的”，再修宪或者制宪，赋予新政策以普遍的规范效力。那些经过实验证明为恶性的违宪行为可以及时中止，不上升为宪法和法律规范。诚然，规范宪法学指控这种安排以损害宪法的权威为代价也不无道理。但换个角度看，也可以说，改革政策是在维护宪法整体权威的前提下使个别规范失效，以小换大，符合理性计算。也许“良性违宪”的“良性”的根本意义在此。
宪法学者：你确实可以解释一部分良性违宪的现象的结构性成因，颠覆了宪法学的常见。你又如何解释全国人大或者常委会的违宪行为呢？
政治学者：全国人大仅仅在特定时刻才作为制宪权的代表机构而存在，宪法制定后，其行使的制宪权自动解除，回归人民。正常状态下，它是一个宪定权——立法权，是人民的普通代表机关。严格地说，如果它不经过修宪程序而以法律形式设定违背宪法规范的规范，那就是违宪。至于是否是良性的，只能根据后果而定。即便结果是好的，立法机关违宪也还是恶的。但是，对违宪的立法也有一种解释的出路，那就是用政治社会理论将“改革”的概念纳入宪法学的知识领域，赋予其宪法学内涵，从而把“改革时期”当作一个特别时期，以区别于规范主义预设的常态政治。
宪法学者：
政治学者：“改革”（reform）的字面意义是“重新型构”，这和革命、制宪权的“重新开端”的精神完全一致，均需诉诸创造力。区别在于：第一，革命和制宪权的主体是人民，改革的主体是宪定权（机构），创造力来源于社会大众，但掌握在宪定权（机构）手中，转化成了宪定权的意志行为。当然，中国的执政党的角色比较特殊，同时是制宪权的常在代表。这点，上面已经阐述，这里，我们只关心宪定权。第二，革命和制宪权是原初性的，绝对维新的，是开天辟地，且革命包含了暴力要素，而改革是在现有空间内开辟新空间，即在承认原政权和法统整体的正当性的前提下对局部的解构和重构。
宪法是全部法统的基础，既是改革主体——宪定权的合法性渊源，又是宪定权解构的对象。用简图来表示即是：“宪法→宪定权”，“宪定权→宪法”。把两个图合起来即是：“宪法→←宪定权”。这便是“改革宪法”的精神结构。可见宪法内涵一种自我授权的反对和否定，这违反了西耶斯的诫命——“这些法律被称为根本的，并非指它们可以独立于国民意志，而是因为依据它们而存在和行动的那些机构决不能染指立宪性法律。宪法的每一部分都不是宪定权力的产物，而是制宪权的产物。任何一种受委托的权力都不得对这种委托的条件作丝毫更动。正是在这个意义上而非在任何其它意义上，立宪性法律才是根本的。”[⑩]
正因为如此，我们一方面需要把改革和革命、制宪权区别开来，另一方面又需要把改革和常态政治区别开来。
在宪法学上，只有通过修宪程序才能明确地改变宪法的部分规范，只有通过制宪程序才可以改变整个宪法。我们不妨尝试用这两个概念来界定改革。先用修宪权来定义改革：改革是宪法隐含地授权宪定机构承担的在修宪程序之前改变宪法个别规范的实验性行为。这就把中国实际的修宪分解为两个程序：含于一般立法和政策制定过程中的对个别宪法规范的实验性改变；全国人大专门的修宪程序。这里特别用“宪法隐含地授权”来解决越权的难题，这预设了改革是宪法的基本精神，只有在这个意义上才能把一部宪法称作“改革宪法”。唉！真不知道这是建设性的知识努力还是颠覆性的。然后我们再来尝试用制宪权定义改革：改革是政权主动发动、控制、利用社会的创造力，在一个长时间段内有步骤地实现新的制宪任务的活动。本质上，改革是用宪定权消解革命和制宪权，吸纳革命和制宪冲动的有为法。这虽然带来了法制的一定程度的混乱，却是明智的选择，避免了革命和制宪权这类绝对创新行为的整体性震荡。
“改革时期”在宪法学上介乎立宪时刻和常态之间。它的时间特性是在不打断整体的时间之流的前提下，又把自身单独开辟出来，然后逐渐回归常态的时间之流。它具有“例外状态”（exceptional）的某些特性，但又不是完整意义的“例外状态”。规范宪法学用常态政治的时空观念来看待改革，从而要么否定改革，要么无可奈何。
宪法学者：依你这么说，规范宪法学提倡宪制法治反倒是大逆不道了？
政治学者：绝非此意。改革不是无法无天，如果不坚持宪制法治，那就不是改革了。改革是在整体肯定宪法秩序的前提下对宪法（这里只谈宪法）的变革，如果不坚持宪制法治，那不是挖自己的命根子吗？所以，一切的违宪行为均应尽量控制。你对宪法的坚守不仅是在卫护这个命根子，也是在为走向常态政治作铺垫。同时，你也并不反对改革，当然对具体的改革措施的不同看法另当别论。这两点，就是我们有必要也有可能进行对话、加强对话的基础。我们的不同在于，我偏重中国政治体制的独特性和我们这个时代的特殊性，把执政党和时间性纳入宪法的思维结构。执政党具有两个身体，既是制宪权的常在代表，也具有宪定权的属性，行使日常领导权。时间的概念是政治思维的内在要素，
宪法学者：修宪和制宪是什么关系？你说1954宪法、1975宪法，1978宪法，1982宪法都是制宪权的运用，而对改革，包括良性违宪，又用制宪权来解释，这似乎有些概念混乱。
政治学者：你之所以认为我概念混乱，是因为你先入为主，抱持宪法学的修宪的形式概念不放，而不究本质。
我提醒你注意上面刚刚引证过的西耶斯的话，特别是“宪法的每一部分都不是宪定权力的产物，而是制宪权的产物。”据此，“修宪”的说法要么不成立，要么就是制宪权的运用。从概念上说，法律的“改”是“立”的一部分。因此，在本质上，一般意义上的修宪是对制宪权的僭越，违背了西耶斯禁令。所谓修宪，乃是宪法授权普通代表机构改变宪法的部分规范的制度安排。宪法的这个修改逻辑和改革的逻辑基本一致，用图式来表示，即是“宪法→←普通代表”这样一个悖反的结构。可见，改革的精神内含于每个国家的宪法之中。不过，修宪是宪法明确授权的，而且指向特定的机构，甚至还规定了特别的程序，这样，就不会构成什么“良性违宪”。正因为如此，宪法学通常把修宪当作一种特殊的宪定权对待，而不作制宪权看。关于修宪的特别程序，即绝对多数决，施密特认为不可论证，我以为就是为了和普通立法权相区分，绝对多数决也从一个侧面印证了我的看法：修宪权本质上不同于一般立法权，而是制宪权。
设若你接受西耶斯禁令和我的上述命题，你就会赞同我关于新中国几部宪法的看法以及将改革和制宪权联系起来的理论尝试。关于在那几部宪法之间，制宪权如何出场以及发生了什么变化，找机会再详加阐释。需要补充的是，我不反对修宪权。修宪权是一种看似自然简单，实则高明的政治智慧，它用宪定权有限地吸纳了制宪权，由国家机器进行群众动员，避免了“制宪权登场、法律死亡”的乱相。
四、制宪权与宪法的权威
宪法学者：在规范宪法学者的眼中，宪法应当成为公民信仰的对象。如果引进制宪权，那么，人民该信仰什么？是人民自己吗？
政治学者：在回答你的问题之前，我先问你一个问题：宪法为什么应该成为信仰？
宪法学者：因为宪法是全部法律秩序的基础。凯尔森的基础规范本身不是高级规范，而是回向整个法律秩序，直接回向宪法的一个思维虚拟。基础规范把宪法和整个法律秩序的正当性当作一个事实来接受。他未曾提信仰，但是基础规范其实需要诉诸人民的心理。把一个东西当作不可怀疑的权威就是信仰。很多作者就把美国宪法当作美国人民的共同信仰。
政治学者：信仰是宗教语言。宪法的神圣性从何而来呢？规范宪法学本身解决不了这个问题，制宪权则可提供一种解释。
让我们回到卢梭的“主权者——政府——臣民”的结构中来。在一个大国，主权者人民不能出场，这就意味着第一个环节断裂，失落了，只剩下光秃秃的“政府——臣民”。传统的结构在政府之上还有个神，现在神被赶走了，人民又不能出场，怎么办呢？于是，人们转向代表制民主，把人民放在神的位置上，除了选举，其余时间就把民主神供奉起来。可是人民选出的代表背叛人民怎么办呢？人民就只剩下革命一途了。于是，政治还是落入恶性轮回。宪政主义的智慧不仅仅在于以权制权，更在于“我们要制定宪法”的那个理念，准确地说要有一些高于日常代表，即广义政府的根本规范的那个理念。这个理念被概念化为“制宪权”，于是才产生作为根本法的成文宪法。在逻辑上，代表制的精神结构可以描述为“主权者——主权者代表——宪法——政府——市民社会——臣民”。主权者会退隐，主权者代表机构会解散，两者都昙花一现。常态下，宪法就作为第一环节存在了，或者说就是顶端，被称为根本法、高级法。这意思是，宪定权不能染指宪法。
作为主权者的人民是神在地上的化身，制宪权的现身如同神迹。成文宪法这种政治智慧实为借尸还魂之术，即借宪法的躯壳还人民之魂灵。也可以说，宪法是民主神留下的“经”，这“经”里明确地立下了人民对政府的授权与诫命或咒语，人们得常念此经，以求民主神的护佑。所以，代表制民主必须崇尚宪法，实行宪政。结论是，信仰宪法，同时信仰主权者人民；对宪法的信仰就是对主权者人民的信仰。
宪法学者：对宪法的信仰就是对主权者人民的信仰，结果不成了人民信仰人民自己了吗？
政治学者：对。这里两个“人民”的内涵不同：一个是个体的算术之和，一个是作为单一人格的主权者。说人民信仰人民好像有些费解，如果把主权者人民替换为公意、公共精神或者公共利益的话，就易于理解了。一个政治体不把公意、公共利益当作原则，人民没有公共精神，那如何成其为共同体呢？
宪法学者：制宪的时候，人民除了委派代表之外，并没有出场。人民究竟需要什么，还不是代表说了算？
政治学者：这一句话切中代表制的艾基利斯之踵（Archilles’ heel，致命弱点）。代表制民主永远是一个摹本，不是真迹。理论上，最难以论证的就是，制宪意志如何可能代表？卢梭坚决反对代表制，根本的理由是，意志决不能代表。有些规模小的国家，采取全民公决的办法通过宪法，这时候的制宪会议只是行使建议权而已。这比较接近真正的人民制宪权，但在多数国家行不通，也没有实际意义，因为人民绝大多数没有能力参与讨论。在很大程度上，一国人民的自由和幸福仰赖国父们和宪法之父们的智慧与仁德。或许正因为如此，享受自由和幸福的美国人才把那些缔造国家、制定宪法的人们尊为“父”，神化建国和制宪时刻。法国人就不同了，动不动就制宪。
宪法学者：偶像崇拜在哪里都免不了。这可和法治的精神相悖。
政治学者：未必相悖。人家崇拜的是死人，崇拜死人是崇拜他们的智慧和德性，人头不过是那些抽象价值的意象。何况美国人把对国父们的崇拜与宪法崇拜结合起来，反而把宪法提升为信仰了，使之成为最高的权威。
宪法学者：《共同纲领》序言称，“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志”。你说这是典型的制宪权叙事格式，但1982宪法并没有沿用这个格式，这是为什么？
政治学者： 1982宪法没有用制宪机关的口吻宣告它代表全国人民的意志制定宪法，这是因为1982年宪法不是原初性宪法或建国宪法（founding-constitution），没有必要作这类宣告。但是，宪法序言最后一段隐含地申张了制宪权：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”注意这里的一个用语“以法律的形式”，它不仅仅说宪法的文本结构具有法律的客观形式，而且更重要的是说，宪法就是法律，换言之，就是有效的。这不就把凯尔森的基础规范内化了吗？宪法为什么具有效力？宪法不是真正的本体，而是主权者制宪权的产物，是主权者的意志。1982宪法字面上回避了制宪权叙事，但是，“本宪法以法律的形式”的背后必然隐藏着制宪权，制宪权在哪里呢？如何识别？读读宪法序言前面的叙事，答案自明，其主体就是主权者人民。
宪法学者：制宪权如天马行空，自由无碍。可是人民终归还是那些人民，历经革命和制宪的狂欢之后，复归于常态，他们仍然需要遵守宪法和法律。1982宪法序言最后一段庄严宣示：“全国各族人民......都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的人民既是职责或权力的主体，也是义务的主体。
政治学者： 前面说过，人民既是主权者，也是臣民，其实在宪法上，人民还是宪法权利的主体。如此说来，人民是三种功能、三种身份的总称，易言之，人民有三个身体。不过，在日常话语中，我们在使用人民一词时并不作区分。
人民作为主权者，存在于宪法之外，宪法之上。这即是说，它的权利不是宪法赋予的，宪法不过将其权利作为原则宣示出来罢了。1982宪法中，人民作为主权者出现多次，举例来说，序言下述一段文字便是以主权者口吻做出的宣告，该段文字曾经引发过1980年代关于宪法序言效力的争论：
中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，不断完善社会主义的各项制度......把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。
人民作为一个集合概念，既可以是宪法权利的主体，也可以是臣民之和。人民（通过代表）制定宪法之后，马上转化为宪法权利的主体。作为宪法权利的主体，和作为主权者不同，他们需依照宪法、法律行使其权利。施米特别指出，人民拥有的根据宪法而产生的权力和权限，不是制定宪法的那个拥有主权的人民的权力，而是宪法框架内的权力和权限[11]。例如，1982宪法第二条第二款、第三款的规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”
宪法学者：宪法高于日常代表（广义政府），是对代表制民主的约束。可宪法不能自动发挥作用，谁合适充当宪法的守护者呢？
政治学者：首先我们来设想是否可能由一个高于宪定权的权威担当宪法的守护者。我们分两步走，第一步设想人民可以直接出场，看看和我们所说的违宪审查对应的制度是什么，如何具有超越性。第二步再看代表制民主下是否可能有一种超越性设置。第一步比较复杂，第二步就简单了。
请和我一起来读读卢梭《社会契约论》的第四卷第五章。在这一章，卢梭综合考察了古罗马的保民官、威尼斯的十人会议和斯巴达的监察委员会，把它们总括为保民官制。卢梭为什么要引进古代的保民官制？这个和今天讲的违宪审查有何相似之处？在他看来，政治体健康的秘诀在于“主权者——政府——臣民”这个结构的平衡，用数学公式来表达即是，“主权者：政府=政府：臣民”。这个结构中的三个要素各自永远处于变动之中，三者之间的比率也永远处于变动之中，因此，平衡只是一个理想，实际政治只要不过分偏离平衡就属于健康状态。日常政治中，一旦发生偏离，由谁来调节呢？保民官制就是这样一个平衡阀。它在君主与人民之间，或者在君主与主权之间，或者如果必要的话，同时在两者之间，形成一种联系，卢梭也称其为一个比例中项。用宪法学的眼光看，卢梭设想的保民官制就是“实质宪法”的守护者，而他称之为“法律与立法权的守护者”，因为在直接的人民主权下，制宪权混于立法权之中。
宪法学者：“平衡”与“实质宪法的守护者”，这两个说法很有启发。比较而言，我们今天谈违宪审查往往偏于个案细节和宪法文本，忽视了宏观的政治功能。不过，我想知道，往哪里安置保民官呢？莫非保民官是神插进的一只脚？
政治学者：在政治体的“主权者——政府——臣民”的结构中，没有保民官的地位，因此，卢梭说，它不是城邦的一个组成部分，不具有立法权或行政权的任何一部分。这是说，它是超然的。注意这里的立法权，其实就是主权。可是，卢梭在《社会契约论》的这个部分，一点都不像前面那样有逻辑了，而落入了经验领域。他之所以不从逻辑入手，是因为保民官既超越于政府，也超越于主权者和臣民。在一个政治体之内，如何可能冒出超然的人和机构来呢？首先，这个机构必须被创设，人员必须由人民选举；其次，这个机构又得日常地存在、运行；再者，由于必须由人而不是神来担当，这些人也一样会滥用权力。在三个方面，它和宪定权有甚不同？为了防止其篡权，防止人民主权为保民官暴政取代，卢梭主张不让这种团体成为永久性的，而规定它必须有各种宣告它中断的间歇期。
叙说这些的目的无非是想说明两个意思：第一，违宪审查的职能不是更高的权力，却是超然的，能节制一切权力（包括主权）的权威；第二，一切的机构设想，都逃不出宪定权的范围。此即违宪审查的悖谬，注定不可能有一种逻辑自洽的完美设置。
宪法学者：违宪审查机构的超然性在代表制下，更没有可能了。
政治学者：这是我们的第二步。在代表制下，人民不能出场，他们连制宪的任务都不能亲自完成，怎么可能直接充任宪法的守护者呢？况且，按照卢梭的意思，人民即便出场行使的也是主权，违宪审查权不是主权。制宪代表机构呢？我们设想两种可能性：一种是制宪机构常在，一种是制宪机构解散。制宪机构常在违反了西耶斯关于制宪权行使和制宪代表机构的时间属性的规定，因为制宪机构常在意味着政治体永远处于非常态，至少是夹杂着非常态。根据卢梭关于主权与违宪审查权的区分，即便制宪权代表机构常在，由它同时行使两种权力也丧失了违宪审查机构的超然性。因此，至少在西方的代表制民主下，无处寻找超越于宪定权的权威，一切可能的设想都只有在宪定权的范围之内了。
现在可以得出结论了。你问谁合适充当宪法的守护者，我的回答是：在理想的意义上，谁也不适合，但总需一个机构来担当。道理说透了总让人心寒，好在生活不是非得完美才得以可能，宪法学的任务就是探讨一种可能好的生活的制度安排，但要知道什么是可能好的就需一个理想的概念。
宪法学者：刚才我引述的1982宪法序言那段文字明确地说，“全国各族人民......负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”，这能否理解为，人民是宪法的守护者？
政治学者：既然一切权力属于人民，那么，维护宪法的权力自然也属于人民。但是，人民不是一个组织，一个机构，无法行使日常的职权。人民要维护宪法莫过于采取这样两种形式：第一，个体公民基于自身利益或公共利益，遵照法律规定的程序向相关的机构控诉违宪行为；第二，个体公民或群众通过行使政治权利批评、抗议违宪行为。还可以作一种整体理解，那就是把人民的无定型的存在纳入视野。宪法制定，人民退隐。但是，施密特告诉我们，人民继续存在，无组织、无形态地继续存在，并立在宪法的旁边。[12]这话有些费解，但如果我们把人民替换为公意（或者弱一点叫民意）、公共精神，就好接受了。不可设想，一个政治体的国民没有公共精神而国家有宪政。“人民作为宪法的守护者”，这个话在“机关”意义上说不通，在政治哲学上和宪法文化上是成立的。故此，仍需探讨专门机构的设置。
宪法学者：代表制民主下，共有四种选择：一种可能是由立法机关充当违宪审查的机构，中国就是如此。第二种可能是由国家元首担当宪法的守护者，施密特持此论。第三种是由法院，美国是范例。第四种是另外设立一个独立的机构，法国叫宪法议事会（中国人一般翻译为宪法委员会），德国叫宪法法院。比较而言，司法审查比较好，其实法德的模式和美国的模式差别不大。1980年代以来，我国宪法学界一直呼吁加强宪法监督，其中一种主导性的学术声音是宪法司法化。你有何高见？
政治学者：司法化之所以具有普适意义，是因为违宪审查天然地要求超越性，违宪审查权与其说是一种权力，不如说是一种权威，而在三权之中，司法是“最不危险的部门”。司法的另外一个优越性在于法律推理方式更加具有形式理性。
宪法学探讨违宪审查的制度模式，必须在自己的政治体制内和时代性中去寻求可能性，否则就是代制宪者操心了。前面，我已经说过，中国的执政党具有两个身体，其中一个是制宪权的常在代表，不仅不能纳入司法审查的对象，而且可以考虑充分利用这个独特的制度，让它行使部分违宪审查权。在国家机关的设置上，我国奉行人大至上原则，因此这也排除了对全国人大及其常委会的司法审查。留给法院的空间就是对行政、下级法院的审查了，是否可以考虑把地方人大纳入司法审查还需论证。所以，中国的违宪审查可以考虑这个三分法。时代性问题，在讨论改革宪法时已经述及，改革时代实行司法审查和改革的精神相矛盾。至于后改革时代，我觉得应该逐渐实行违宪审查。
[①] 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年,第十章。
[②] 张友渔：《张友渔文选》（下卷），法律出版社，1997年，第368页。
[③] 参见，Jean Bodin, On Sovereignty: Four Chapters from The Six Books of the Commonwealth, edited and translated by Julian H. Franklin, 中国政法大学出版社影印本，2003年。
[④] 参见[美]汉娜﹒阿伦特：《论革命》，陈周旺译，译林出版社，2007年，第一篇“革命的意义”。
[⑤] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1982年，第73页。
[⑥] 同上，第129页。
[⑦] 郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。
[⑧][法]西耶斯：《论特权 ﹟第三等级是什么？》，冯棠译，张芝联较，商务印书馆，2004，第63页。
[⑨]夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，载于《中国社会科学》2003年第2期。
[⑩] 同注⑧，第59页。
[11][德]卡尔 .施米特： 《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社，2001年，第110页。
本文链接：一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话,转载请注明出处。