从行政诉讼走向宪法诉讼
杨海坤
行政法论坛

对该案的评价，在我国的法学界有泾渭分明的看法。我们可以将这些看法分为三类：绝对支持，有保留的支持，绝对否定。
毫无疑问，在中国确立具有实效的宪法监督制度是达成一致的，尽管对于在我国应确立什么样的宪法制度各有不同的意见，分歧也不小。可以说对该案的批评主要围绕着最高法院作出该批复是否有充足的宪法依据以及是否可以依靠最高人民法院来建立中国的宪法诉讼制度。这些批评主要集中于以下几点：
1．最高法院跳过了低位阶的法律（《教育法》）而直接使用宪法，违反了法院适用法律文件的原则。受教育权在1995年9月1日《教育法》实施后，就已经成为我国宪法和具体法律都保护的权利了，《教育法》既然规定了侵犯公民受教育权“应当承担民事责任”，那么，直接适用教育法就足以给公民受侵害的受教育权提供司法救济，根本不用直接适用宪法的有关规定。
2．宪法未规定最高法院有解释宪法与监督宪法实施的权力。宪法将监督宪法的实施的权力授予了全国人民代表大会及其常委委员会，将解释宪法的权力授予了全国人民代表大会常务委员会。另外，宪法还规定，地方各级人民代表大会和民族地方的人民代表大会在本行政区域内，保证宪法的遵守和执行。而宪法（第一百二十六条）对人民法院的权力是这样规定的：“人民法院依照法律规定独立行使审判权……”。人民法院的审判依据按照严格的字面解释应仅指全国人民代表大会及其常务委员会制订的“法律”。
3．假如最高人民法院能直接适用宪法，马上面临的重大问题就是，最高人民法院可能甚至是必然会对法律进行审查。我国实行的是人民代表大会制度。全国人民代表大会是最高权力机关，超然凌驾于司法权之上。既然如此，最高人民法院又有什么权力直接适用宪法来监督全国人民代表大会呢？最高法院怎么能对全国人大及其常委会的法律进行审查呢？
4．最高人民法院适用宪法解决民事纠纷，错误地利用了宪法。有些学者指出，宪法宣布的公民基本权利，矛盾主要是指向可能被滥用的国家权力。宪法是不能直接适用于私人关系的。
应该说，第一种批评是有充分道理的。因为，当低位阶的法律规范文件已经有规定的时候，就应该首先适用低位阶的规范文件。审判依据的适用顺序与法律位阶的高低恰成反比。就齐案而言，《教育法》的确有关于受教育权的规定，尽管这一规定生效于齐案发生之后，尽管作出《批复》的法官当时可能没有注意教育法的有关规定是一种重大疏漏，尽管我们还可以讨论受教育权是否可以适用民事赔偿等。但是，同样是按照法律适用的一般原理，当法律、法规等低位阶的规范性文件未对某一事项作出规定时，宪法的规定应被直接适用。当然直接适用宪法的前提是宪法具有直接适用的效力。因此，我们可以指责最高人民法院民庭在作出批复时有欠考虑。但是，我们完全可以提出一个普遍性的假设，即我国的法律制度中存在有法律的空隙。所以，就最高人民法院能否适用宪法规定这个实质性问题而言，关键却并不是看是否有具体的法律规定，而应该看我们的宪法有没有直接的司法适用效力。这也是第二种批评所直接针对的问题。
按照我国传统的理解，我国的宪法具有最高权威性和不可直接适用性。宪法只规定一般的原则，而不能作为司法审判的依据来直接适用。但是，我们发现，仅就宪法的条文来看，并不存在明确禁止法院以宪法规定作为判案依据的规定。一直以来，被各级法院引用的最高人民法院在1955年和1986年的两个批复 是法院不直接适用宪法的主要依据。这里存在着很大的问题和误解。首先，批复本身所选择的词语是模糊的，准确地讲，这两个批复本身并没有绝对地排斥宪法在司法过程中适用的可能性。其次，最高法院是否有权确定宪法在司法过程中成为依据？
相反，根据宪法总则的最后一段，我们似乎可以得出完全相反的结论。该段是这样写的：
“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”
我们要注意宪法的这一段中的几个关键的地方。首先，该条指出，宪法是以“法律的形式”存在的。在我国，从立法用语来看，“法律”这个词有两种不同的含义，一是狭义的，指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的基本法律和法律 ；二是广义的，指包括法律（狭义）、行政法规、地方法规、自治条例和单行条例的总和。 理论界也大体上是这样看待“法律”的含义的。很明显，宪法中所指的以“法律的形式”存在，是指宪法的形式与法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的形式相同，其内容是用“法律的”语言来表达和叙述的。不管怎样，既然具有“法律的形式”，就必然具有法律规范的要素。通常我们认为法律规范有三个要素：假定、行为模式、法律后果。必须指出，法律规范的要素并不一定在一个法律条文或法律文件中体现出来；甚至不一定都在规范性法律文件中体现出来，而可能有某个要素存在于法律规范以外的规范之中 。因此，以宪法缺乏制裁性条款 而否认宪法的可适用性 是没有充足理由的；宪法存在的“法律的形式”，使宪法获得了司法适用的可能性。另一方面，当我们将宪法以“法律的形式”存在与宪法第一百二十六条规定（人民法院依照法律规定独立行使审判权……）对照来看时，我们不难发现，宪法实际上已规定了宪法自身是人民法院的审判依据。很明显，宪法第一百二十六条中的作为人民法院审判依据的“法律规定”不应理解为是指全国人大及其常务委员会制定的法律，而应被理解为广义的法律概念。就我国的司法现状而言，我国人民法院的审判有很大一部分是以行政法规、地方性法规等作为依据的，例如《行政诉讼法》就规定，人民法院在行政审判时以法律、法规为依据，以规章为参照。因此，宪法第一百二十六条的规定对人民法院审判依据的规定是广义的，宪法既然以“法律的形式”存在，就当然应当适用该条款，获得司法适用的效力。
其次，宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”。修饰“法律效力”的“最高的”这个定语从字面意义上来看，怎么也不能理解为是对法律效力的“直接适用”的否定。相反，既然是最高的法律效力，则我国所有纳入法制的权力，或者说是有合法性依据的权力，都应当是低于宪法的。这一点，在该段随后的叙述中，得到了进一步的强化。宪法紧接着写到：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”，宪法的权威是高于一切的。任何机关的任何权力都是低于宪法的，是由宪法所赋予的。任何超越宪法的权力的存在，都是违反宪法的。我们认为，宪法的这一段的规定已经很明确地规定了宪法具有与法律相同的可适用性，同时这种适用又具有超越一切的权威性。
最后要强调的是该段的最后一句话，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都……负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”该句表明，贯彻与实施宪法的主体是广泛的，方法是多样的。全国人大及其常委会行使宪法监督权只是“维护宪法尊严、保证宪法实施”的一种方式而已。宪法第六十二条（授予全国人民代表大会宪法监督权）和第六十七条（授予全国人民代表大会常务委员会宪法解释权和宪法监督权）的规定不应具有排他性，否则即与宪法序言的最后一句话前后矛盾。因此，直接适用宪法是法院“维护宪法尊严、保证宪法实施”的一种合理的、恰当的手段，而且，应该看到，这甚至是宪法规定的一项“职责”。可以说，最高人民法院在1955年和1986年的那两个批复倒是违宪的，如果它们意在否定宪法在司法过程中能被直接适用的话。
从上述分析可以看出，直接适用宪法是人民法院的一项“隐含的”宪法权力。最高法院在审理涉嫌违反宪法的案件时，可以完全没有宪法障碍地直接适用宪法。当然，对最高法院在司法过程中采取何种手段来适用宪法并没有宪法上的限制。无论是通过判决，还是通过司法解释、批复，甚至可能是包括对下级法院进行指导等方式，都可以适用宪法，甚至可以说，在必要的时候是“应当”适用宪法，因为“维护宪法尊严、保证宪法实施”应当是最高法院时刻不忘的一项神圣的“职责”。
这样看来，齐案的批复并不是最高人民法院为自己创造出直接适用宪法的权力，而是最高人民法院唤醒了宪法中本来就已“隐含”着的权力。在这一点上，最高人民法院的策略与齐案的实际效果的确是堪与美国的马伯里诉麦迪逊案 相提并论的。
马伯里诉麦迪逊案发生在1801年，当时美国刚刚建国，宪法实施不过十多年。当时1787年的美国宪法和1789年的《司法条例》并没有对司法审查权有明确的阐述，更没有提到最高法院可以宣布国会、州议会或行政当局的行为违宪无效。但是，马歇尔大法官通过马伯里诉麦迪逊案案件，阐述了美国联邦最高法院拥有司法审查权。马歇尔指出，国会通过的《司法条例》在规定最高法院有权向政府官员发出状纸时，它实际上把联邦宪法所规定的原始司法权扩大了。如果最高法院执行了《1789年司法条例》，就等于最高法院承认国会可以扩大宪法明确授予它的权力。但事实却是，国会没有这个权力。因为宪法是人民制定的，制宪是人民“原始权利”的伟大运用。但这种权利的运用“不能也不应经常地反复”，所以，宪法一旦制定，其基本原则也就确立起来，这些原则所产生的权威在制宪时就被认为拥有“超越一切的”（supreme）和“恒久的”（permanent）的性质。
在给出这个前提后，马歇尔便提出，显而易见的问题是，“宪法控制任何与其不符的立法还是立法机构可以通过一项普通法来改变宪法。在这两个选择之间没有中间道路。宪法或者是一项至高无上（superior paramount）的，不能用普通方式改变的法律，或者是与普通立法一样，当立法机关愿意改变它时，就可以改变。如果是前者，那么一项与宪法相抵触的立法便不是法律；如果是后者，那么成文宪法不过是人们的一些荒唐的企图，用来限制一种本质上不可限制的权力[指立法权]”。
最后，马歇尔明确提出如果法律和法律之间，以及立法机关的立法与宪法冲突时，最高法院必须就其中一个的合法性作出裁决，因为“判定什么是法律断然属于司法部门的权限和职责”。因此，当宪法和一项普通法同时适用于某个案件，而且两者存在冲突，只能实行其中一个时，最高法院的决定当然以宪法为准。如果法官不承担起维护宪法的责任，就有违他尽职尽责的誓词，这“无异于犯罪”。出于这一责任，他宣布，“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”，也就是《司法条例》第13条违宪无效。
然而，对马伯里诉麦迪逊案的评价在美国是有分歧的。事实上，早在费城制宪时，就曾有创设常设的法律审查委员会的方案，未获通过。赞成和反对者人数几乎相等，双方在法律可能违宪、需要审查这点上并无分歧，反对派的主要理由是担心司法专横。马伯里诉麦迪逊案之后，仍有反对意见。在伊金诉罗布（Eakin v. Ruad，1825）一案中，宾夕法尼亚州最高法院吉布森（John Bannister Gibson）法官极力反对司法审查，理由可以归纳为三：（1）剩余主权论。立法机关虽然只享有人民转让过来的部分主权，但仍然是主权，因此立法权应是最高的；（2）司法越权论。司法审查没有宪法依据，立法机关和司法机关应当在各自职权范围内活动，由司法判断立法行为是否合宪为司法越权；（3）立法机关具有判断法律合宪性的最佳能力。宪法本身已包括了对法律的限制，而对法律解释只涉及对法律条文的解释，所以宪法解释权属于立法机关，立法机关具有更高的能力解释自己制定的法律是否合宪。 200多年以来，人们始终在争论一个问题：司法规范审查与民主的对立。在理论上，司法审查制度似乎从一开始就陷入了难以解决的悖论：以非民主的手段达到民主的目的。现在，司法规范审查的理论之争已经弱化，但并为停息。争论的焦点已从司法规范审查制度的“民主性质”之争转变为“民主程度之争”。
但是不管该案受到何种批评，最终的结果是，司法审查权在美国得以确立，并在200多年的历史里发挥了巨大的作用。应该说，尽管宪法没有明文规定司法审查权，但马歇尔大法官的判决绝不是空穴来风，无源之水，而是有一定根据的。据说，马歇尔大法官是受了美国宪法之父之一的汉密尔顿的影响，后者在《联邦党人文集》第78篇中强调：“……更为合理的看法应该是：宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事，解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所有对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果两者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准。”在汉密尔顿看来，立法机关必须受到一定的限制和约束，“此类限制须通过法院来执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。” 可见，美国司法审查权的确立也是通过挖掘宪法“隐含权力”的办法来实现的。
现在，我国最高人民法院已经借助齐案，通过“挖掘”宪法“隐含权力”的方法闯入了直接适用宪法的禁区。但是问题在于，批复仍未回答，当我们的司法机关开始直接适用宪法的时候，是否能够审查人民代表大会制定的法律呢？司法权与立法权的关系到底如何？在这一点上，批复为最高人民法院开拓的权力远未达到马伯里诉麦迪逊案的程度，尚未到达违宪审查权。
事实上，理论界长期以来一直就如何使监督宪法实施的制度真正地运作起来进行着讨论。人们一直认为，在我国实行的人民代表大会制度下，全国人民代表大会是最高的国家权力机关，考虑到这一现实，许多学者包括立法者在构思设立专门的监督宪法实施的机构时，选择了在全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会下设立专门的宪法委员会这一方案，最不受欢迎的恰恰就是由最高人民法院来担任监督宪法实施机关的方案了。
这儿首先要明确的是，既然直接适用宪法，维护宪法的尊严，保障宪法的实施，是司法机关的固有的宪法权力，而法律又不能与宪法相抵触，那么，我们只有找到宪法的禁止性条款（假如存在的话）才能说最高人民法院不能审查立法的合宪性或者说宪法禁止最高人民法院审查法律。那么，我国宪法究竟有没有禁止最高人民法院审查人民代表大会的立法呢？我们不妨还是来仔细推敲一下宪法的规定。我国宪法第五十七条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”需要我们反省的是，“最高国家权力机关”是什么意思。毫无疑问，任何国家机关都行使国家权力，那么，这“最高”做何解呢？对此，宪法第二条、第三条的规定可以做一个最佳的注脚。宪法第二条规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法第三条规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”宪法所表述的意思可以概括如下：我国实行人民民主专政，主权在民，因此抽象的“人民”是“一切权力”的来源；“人民”行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，因此，实际上，行使“一切权力”的是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会；然后，再由人民代表大会将国家的权力分给各个国家机关，分别产生了行政机关和司法机关；并且后两者要向人民代表大会负责，受它监督。结论是，在权力的横向比较中，从人民主权理论出发，全国人民代表大会作为国家权力机关处于权力的“最高”的位置，是所有国家权力的来源。就这一点而言，最高人民法院所拥有的司法权始终是不能超越全国人民代表大会的“最高权力”的。
但是，我们现在讨论的问题却是，最高人民法院能否审查全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。问题的核心不在于最高人民法院是否能够限制“权力之源”，而在于是否能限制“立法权”。首先必须指出，全国人民代表大会常务委员会并不是宪法规定的最高国家权力机关，自然，应将它从我们的讨论中排除出去。根据我国宪法第六十二条、第六十三条的规定，全国人民代表大会拥有16项职权，立法权仅仅是其中的一项，尽管可能是最重要的一项权力。在这里，我们应注意全国人民代表大会具有作为“权力之源”的最高国家权力机关与行使“立法权”的立法机关的双重身份。因此，上一段得出的结论在逻辑上是无法演绎出司法权低于立法权，最高人民法院对法律不能进行任何形式的审查和限制的结论。宪法第三条规定“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，这里未提到立法机关的理由是：宪法在这里的表述针对的是国家机关而非国家权力；由于全国人民代表大会的双重身份，它自然不能自己“产生”自己。因此，在我国宪法规定的国家权力的结构，立法权和司法权之间不存在高下之分，而应是一种平等的关系。
事实上，立法权存在着被滥用的可能性。一方面，立法权存在着不断扩大的危险。美国人的理解很有针对性。马森（Mason）在联邦会议上曾说：“从人的本性上说，我们可以断定，那些手上掌握着权力的人，……当他们能够时，将总是会设法增加权力。” 立法机关由人民直接选举产生，它就会以人民自居，把自己当成它政府部门的上司，它掌握着人民的钱包，这更使它会目空一切，进而损害人民的利益。而且，政府的权力归于一个机关就会形成暴政，并不会因为机关的人数多少而消减其暴政的可能性。另一方面，多数裁决规则并不能完全等同于民主。“多数裁定规则本身并不能保证出现满意的广度。一般把民主与多数裁定规则混为一谈，可能出自这样的错误假定，即认为这一规则可以保证参与的广度。这种假定并非无论何时都可实现的。多数裁定规则虽然是可贵的手段，但作为衡量的民主程度的标志，可能是靠不住的。” 民主的最终目标在于实现个人权利，因此，多数裁决原则作为实现民主的一种手段，自然不能脱离个人权利，尤其是少数人的权利。如果我们过度地强调多数人意志的决定作用，那就会形成“多数人的暴政”，而这恰恰是与民主相违背的。
综上所述，立法权不能被神圣化。必须依靠宪法，通过宪政对多数统治进行必要的限制。因此我们认为，假如法律违反了宪法，最高人民法院为“维护宪法尊严、保证宪法实施”，当然可以也应当对法律进行审查。最高人民法院适用宪法的权力中自然地蕴涵了对法律进行违宪审查的内容。
可惜的是，在批复中最高人民法院并未“挖掘”出“隐含”于宪法中的违宪审查权。而针对我国的现实而言，这样的“挖掘”的方法对于建立违宪审查制度而言恰恰是最佳的，因为挖掘“隐含权力”这一方法是可以由法院自行为之的。它起码避免了要求全国人民代表大会进行修宪——要求全国人民代表大会制定限制自身的宪法修正案相对来讲是有难度的。在强调“依法治国”的今天，法律的地位得到空前的提高，人大的权威也在逐步地确立。人民和他们的代表们都在试图通过加强立法，完善法律制度来建设和发展社会主义法治，在这样的背景下要求人民代表们冷静地思考法律本身存在违反宪法的可能性，思考违宪审查问题是有一定难度的（当然，并不是说这一定不行）。法官们毕竟是最先和最经常接触到法律违宪的人群，由他们来鼓吹与实践违宪审查，更容易办到。事实上，他们迈出了第一步，但这一步却没有踩到点，或者说这一步只迈出了一半。
当然，最高人民法院是否在主观上只想让“挖掘”就此而已，还是找错了地方，我们不得而知。但是，对宪法的第四种批评却是切中要害的。不管最高人民法院在争取违宪审查权这一问题上的主观态度如何，客观上选择民事纠纷来开拓违宪审查，的确是不妥的。因为，民事关系说到底是一种私人之间的关系，它天生地应当排斥国家权力的介入，尽管它要受法律的调整。国家法与市民法有各自的范围；宪法应更多地保持克制，不去介入到私法领域。因此，民事纠纷引起的违宪问题只能是就民事主体的私行为违反宪法而言的，它所能推导出来的不过是法院最终认定该种私行为违反宪法而已，没有更多的内涵。
我们认为，适合“挖掘”司法审查权的案件应是公法案件。当然，目前行政诉讼制度已通过立法的方式得以确立；或许，我们的违宪审查制度也可以通过立法的方式来解决。但是，正如我们前面所说的，通过最高人民法院的主动“挖掘”是一个更好的办法。因此，选择一个行政诉讼案件来进行突破，无疑是一个极佳的策略。事实上，行政诉讼天然地要求对法律的合宪性进行审查。因为，法院审理行政案件，主要是看行政行为是否具有合法性，是否符合法律、法规的规定，纠纷的解决是在合法性层面的。假如法律为当事人所共同接受，那么依据法律法规来解决纠纷的确已经足够；但实际上，如果法律依据本身受到质疑，那么，在这种情况下，仅在合法性层面解决行政纠纷就是不彻底的了。于是，行政诉讼制度的确立最终会产生一种建立、实施违宪审查制度的社会需要。
在我国，这种需要由于《行政诉讼法》的规定而被抑制了。我国行政诉讼法的审查范围仅指具体行政行为，抽象行政行为不受司法审查。在实践中，这种狭窄的受案范围已受到了广泛的批评。因为，当抽象行政行为置身于司法审查之外的时候，对公民、法人或其他组织权利的保护的范围是很狭窄的，甚至行政机关可以通过将具体行政行为转化为抽象行政行为的方法来规避司法审查。修改行政诉讼法，对抽象行政行为进行审查已成为社会的强烈要求。在抽象行政行为的合法性的上端，我们看到的就是规章、法规和法律了。一方面，我们可以设想抽象行政行为与行政法规、规章的天然的紧密的联系，对抽象行政行为的审查必然引起对行政法规和规章的审查；另一方面，我们可以更长远地设想，在抽象行政行为可以接受司法审查的时候，剩下的任务就是对法律、法规进行违宪审查了。
其实，美国的马伯里诉麦迪逊案本身就先是一个我们所谓的“行政诉讼”。已经签署过的委任状被新国务卿扣住不发，这是由于行政行为 ——颁发委任状的内部行政行为——不作为引起的纠纷。按照当时国会的《司法条例》第13条的规定，“联邦最高法院在法律原则和习惯所容许的范围内，有权向联邦政府现职官员下达命令，命其履行其法定义务”。未拿到委任状的马伯里正是以此为依据提起了诉讼，要求最高法院下达状纸（writ of mandamus）命令麦迪逊交出委任状。由于委任程序事实上已经完成，如果适用《司法条例》第13条，法院就必然要下达令状；那么，反过来讲，法院如果想不下达令状，唯一的办法就只能是不适用《司法条例》第13条。在一个尊重法律权威的国家中，要停止适用一个法律，唯一的办法就只能是宣布它违反更高位阶的“最高法”——宪法。由此可见，尽管我们说马伯里诉麦迪逊案的判决背后是激烈的的政党斗争，但在法律意义上，马歇尔法官挖掘司法审查权力的逻辑的确是站得住脚的。
从美国的经验，我们无非是试图说明，从公法诉讼——在我国，将主要是行政诉讼——案件开始，通过法院的主动行为将宪法本来就赋予法院的违宪审查权“挖掘”出来以建立有实效的违宪审查制度，是一条制度创新的捷径。
由此产生的违宪审查制度将必然以宪法诉讼的形式存在。我们不排斥全国人民代表大会及其常务委员会继续行使监督宪法实施的权力，因为这是我国宪法规定的。我们也不反对在全国人大或全国人大常委会下设立类似宪法监督委员会的机构，因为设立这样的机构是人大及其常委会履行监督宪法实施职责的一种形式，属于人大宪法权力的范围之内。但全国人大及其常委会的监督宪法实施的形式可以或应当是与宪法诉讼不同的：它对立法进行的审查将主要是事前审查，它要听取人民对法律的反映以修改和撤消违宪的法律，它所实施的监督将带有更强烈的政治色彩等。
仅就今天的话题而言，我们要将注意力集中在如何建立宪法诉讼制度上。最高人民法院既然已经开了一个主动“挖掘”宪法“隐含”权力的头，就不妨继续走下去。选择一个行政诉讼案件——所针对的行政行为的主要法律依据最好是涉及广大人民群众切身利益而又都觉得不合理的——作为突破口，通过判决、司法解释或批复的形式，宣布法律因违反宪法而无效。精心选择的案件是为了在实体上获得的民众支持，这种支持将会在很大程度上抵消对判决在形式上的反对意见和法制改革进程中的保守势力的影响。
可能有反对意见认为，在我国不实行判例法，上级法院对下级法院也只是指导与被指导的关系，最高人民法院的判决未必会被遵循。但就现状而言，最高人民法院本身是尊重先前的判例的，最高人民法院的态度是受到各级法院普遍尊重的，申请-批复制度的存在本身就能说明问题。更何况，判例的传统是由社会逐步培养起来的，只要符合社会的需要，它就有存在的合理性。法国是传统的成文法系国家，但在法国，行政诉讼制度还不是由判例法所组成的吗？判例法有渐进改良的本性，能“步步为营”地巩固改革的成果，不用采取激烈的变法手段。这在我国强调保持稳定，深化改革的历史时期中或许将发挥出意想不到的积极作用。
实际上，就在“批复”公布后不久，有青岛三学生因高考录取中的不平等待遇状告教育部侵犯平等受教育权。依据公开的诉状内容，不难看出他们基本的诉讼理由是教育部制定招生计划的行政行为根据地域将考生做了等级划分，直接违背了现行宪法，侵犯了他们作为公民所享有的平等受教育的宪法权利；诉讼请求则是要求用司法裁决的形式判定教育部制定招生计划的行政行为违法，此处的“法”是指“宪法”，即要求最高人民法院通过司法审理程序后依据宪法的规定确认教育部的行为违宪。由此可见，这三名考生是借行政诉讼之名，行违宪审查之实；尽管我国尚无宪法诉讼的制度，但这起案件完全可以被理解为宪法诉讼。本来，在齐案后紧接着出现这样一个宪法诉讼，最高法院正可以借此“挖掘”出违宪审查权。然而，对此案件，最高人民法院却作出了驳回起诉的决定，建议三名考生按照《行政诉讼法》向北京市中级人民法院起诉。虽然从行政诉讼法的规定来看，最高人民法院的做法完全是无可指责的，但从建立宪法诉讼的角度来看，却错过了一个好机会。这一案件直接针对的是教育部的法规，原告也明确以违宪作为起诉的理由，而高考则是全国人民都关心的问题，从法律角度来看，高考分数线因地区而不同的确有违宪之处。而且，在技术上，不存在绝对的不能受理此案的障碍，最高人民法院是可以依据行政诉讼法第二十三条的规定（上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件……）受理此案的，假如它愿意的话。但是，最高人民法院最后还是没有跨出这一步。尽管如此，我们相信，如果最高人民法院能鼓足勇气，冲破传统观念的束缚，顺应民意，通过一切不违反宪法的手段，积极地为开辟出宪法诉讼而努力的话，类似青岛三学生诉教育部的案件在我国将绝不是少数。