公法评论

yuanshu

中国法理!?

　　法理学被认为是研究法学理论的科学，在各种著作中法理学家们对于法的定义，法的价值、法理学本身、法律与道德等问题进行了思考与研究，但是，就中国目前的法理学的发展，许多学者认为是处于"学步"的阶段，据说汉语学界的学术水平还不如日语学界，为什么会这样呢？因为中国现代的学术研究，比如法理学，是以西方为师的，而日本是我们的师兄，师兄一般都会比师弟高一点点。而且有许多的东西我们直接的就学过来了。中国以为日本移植西方法律建设成为现代化的国家，那么我们为什么就不能从那里学来呢？如是"以日为鉴"。中国法学理论研究正是在这种环境中产生和发展来的。着眼之处便是西方法理学的最新研究成果，以为这样便省了许多自己研究的时间和精力，正向从西方引入技术一样。事实上即便是技术的引入也不得不想到以前我们的发展水平和以后的发展前景，就以目前最为流行的互联网技术来讲，以为中国已然走到了时代的前列，因为在技术上真的比许多国家发达、而且市场上也确实卖得不错。但是据有关专家测得中国的网络应用却比美国落后四十年。自然科学都是如此，远较它复杂的社社会科学不是科学家的科学，任何社会中的人都是参与者。而每一个人都是能动而不会遵守特定的规矩，也即是讲社会的进步或者后退一定不是一些科学家来计划的而是组成社会的人们的行为的结果。这些行为没有任何可控制性。直接引入西方法理学研究的最新成果无益与中国的国家建设，我们应当反思了。

　　日本移植了整套的西方法律：学习、移植是他们的立国特点。但是他们也有不变的东西，民族精神、文化底蕴。日本为曾为美国所占，但是他们仍然保有了天皇制度和精国神社、武士精神，这些东西被认为是不符合现代法治精神的。据比较法研究的专家讲，日本法律的运行方式仍然基于日本的本土。

　　中国的法理学研究很少提及的是中国的法理，仿佛法理学本身便是通行天下的一样。中华法系像突然消失了似的，作为曾经最为稳定的法系，它连对本民族也再无贡献了么？我们承认中国自古是轻刑重德的，但这并不产明法制不发达，也不能证明中国法学理论不完整。

　　应当讲一个社会的社会科学发达的成度是可以由哲学的发达与否来观之，中国也是一样：中国古代哲学是比较的发达的，法的思想蕴藏其中。许多人认为中国没有古罗马那样的"国法大全"一类的法学专著，就以为中国的法学研究十分落后，这很片面。不以刑治国并不是不以法治国，其中的重要分歧应当是在概念上而不是别的，所以我们要在讲话之前把我们要讲的问题约定在一个范围之内。一个词汇如果被过度的使用便会使它的意义变得十分的宽泛，甚至有可能失去它本来的意思。法的定义也是这样的，前面已提到可以随便在某本法学书中后找到一堆有关法或法律的定义，这里我就不一一详述了。我试着为法总结这样一个定义，前提是法作为维持人类社会存在的环境秩序的表现武形式，它应当是经过人民的制定或者认可。并不是所有的法律都能得自人民的认可，同样也不是所有的法律都为人民所反对。法律规定这个地区的人要出劳役，反对是必然的，但是为了某个目的--比如防止洪水冲了自己的家--他们愿意付出。李步云主编《法理学》一收中也认为："法律被人们遵守，并非主要依赖于国家的组织的力量强制，而是主要认赖于人们的自愿。"国家是次要的，西方或者东方的学者们都有这样的论述。这样我们便可以指导中国的许多社会规范划入法的范围之内，事实上也是这样，许多的行为即便是以马克思主义的法学观点也要划入法的范围，为什么一口咬定那些是什么道德问题呢？比如通奸，这个涉及的问题我们下面再谈。

　　礼是一种社会规范，是为人们所认同的并愿意遵守。违反礼的行为要受到惩罚。孔子曾说："不学礼无以行"。《礼记》中对于"礼"有很详实的注释。礼是法么？我以为是的。中国古人的行为不是以礼为规范的么？中国古代的社会秩序正是由礼来维持的。法律作为以律为名的文本也远较同时的西方国家先进得多。如果没有深厚的法学理论基础是无法凭空产出这么进步和完备的律的，但是我们却实是很少能在中国古代先哲的学术著作中看到法或律或刑这样的字。因为他们的论述重点在礼的实施上。而礼，正如我们刚才所讲，作为社会秩序的规范是属于我们的法的范畴的。指导中国古代法制建设的正�"中国礼学"。

　　道德也是规范人们行为的，据一本法理学书籍讲，道德之所以不同与法律原因有三：一为其不是由国家制定；二为其不具有强制力；三为其超阶级性。很显然这里所讲的差别完全基于马克思对于法所下的定义，而与我们所讲的法是不同的。是不是道德与我们所讲的法是相同的了呢？应当承认道德与法律容易混淆，因为二者同为一类的社会规范，是秩序不可或缺的东西。但是道德更加强调内心的修为，而法则重在指导人们的行为，即外在的表现。有一点它们也是相同的，它们会随着社会进程而改变，比如上面讲过的"通奸"，在现代社会未必违反法（"新《婚姻法》"规定"禁止有配偶者与他人同居"），但是在古代这确是违反了刑事法律的，甚至女方有可能被处死。

　　文化，这也是被用滥了的一个词。尤其是被指定为英�"CULTURE"的译文之后。在中国古代文化被解释为文治和教化。而现代的定义为人类社会发展过程中所有的物质与精神财富。西方学者有定义认为它是人类主会生活的一切存在。在英文CULTURE含义时，自然也包括CULTURE的许多意义，我在里我们取它的定义为"人类社会生活中的一切存在。因为我们计论的这个题目便是社会与社会的差别，非此文化不能概括。冯友兰先生曾经把造成文化差别的原因分为三种：地理原因、历史原因与社会类型的不同。最后他出于"解决"文化差别的目的认为造成文化差别的主要原因是因为社会类型不一样。也即在不同的国度社会类型不同造成文化的不同；在不同的历史发展阶段，社会类型的不同也造成文化的差异。我们可以注意得到社会分阶段理论主要着眼与时间的考虑，而不同的国家发展的不平衡则是由于历史与地理的共同差造成的。所以冯先生的最后的选择正是他先前理论的总结，但是作为一次加工之后的成果反不如当初的结论来得直拆接。同一国家也存在这种文化的差别，在不同的时间人们（从整体上或自大多数人）就某一事物某一问题的看法是非曲直同的。同一时间另人与英国人看法不同，宋代人与唐代人看法不同。消除这种差别人以为是不可能的。人们会以北美大陆的移民融合作为论据，证明多民族的融合是可以的，甚至可�"创造"出一个不同于任何一个已存的完整的文化。但是我们得到的信息是越来越多的美国人想要独立自己的文化，因为他们觉得自己已然为一个民族所同化。中国人或是印度人或是伊斯兰人在哪里过着英国人的生活，这是民族的融合么？据有关的统计有许多的美国人在家里是不讲英语的，我们知道语言是文化的重要组成，甚至也可以讲语言是文化的骨架，所以使用共同语言的民族文化很相似。在中国古代史中民族的融合故事我们看到的是文化发达的文明民族融合了文化相对落后的民族。落后的民族在融合过程中渐渐的失去了自己，民族消亡了。这是问题的解决么？这样的解决方式相信不会为人们所接受。而在历史中发生的这些融合故事主要有两个途径：一为民族的迁移，另一则为民族战争。现在看来这些条件都不存在，同样的融合的可能性也很小了。各个民族共存的时间就会更加长久。我们不能以现代人的标准来衡量历史中存在的事物的合理性，同样的我们也不能用自己的标准对其他社会进行评价。存在的未必是合理的，但存在必有其自己的理由，而且这个理由为其组成人民所接受。中国人�"公道自在人心"，这个"人心"就只能理解为社会成员的人心了而不是社会之外的人心。在这个社会中，人们认为它是正当的，则其为正当的，反之则为不正当。古代社会妻子愿意成为被保护对像，丈夫也愿意承担保护妻子的责任。因此妻子在家庭中负担多更多的义务，同样丈夫则享有特权。这对于夫妻双方都是可以接受的，那么这种婚姻制度便是合理。中国法理学渊远流长，但是近代而后便被弃而不用，据以为是中华法系已然终结。实际上是许多人甘为同化和融合，另一些人从中谋利。光学一点外语便可以受到法学家的称谓，不可不以为荣。这样的学习自然比苦读本来就难读的中国书容易得多，而且可以得到社会的认可--当大家都这样作的时候。至于加之于他们身上的责任感也不�"西学东渐"时翻译家所事，中国的"新思潮"不知要延续到几时？

　　西化或马克思主义化在中国已进行了几十年，毕竟没能使中国强大起来。有人以为是因为西化还没有彻底的结果，但是我要请问一句印度与巴基斯坦是西化比较"完整"的国家吧--英国在那个地区进行了殖民统治一百多年，把它们纳入了普通法系。但是我们看到的那个地区也不过是不如中国的发展中国家，而且他们所固有的传统习惯、宗教信仰仍旧。这一点我们中国也是一样的，在表面上我们的政府在西化，但是人民的心中，许多的行为还是以中国所有的习俗为指导。指导人民的行为的不是社会科学家的理论也不是政治家的思想，而

　　是人们自己的传统在起作用。中国人在心底里是期盼秩序的，这是中国社会中国文化稳定发展的根本所在。法治中国或是礼治中国都有同一个目的：那便是建成一个秩序的社会。"正义要通过秩序来实现"（李步云主编《法理学》）。前面讲过礼法的是相通的，礼法是中国人行事的准则。至于是否遵守并不是国家强制力所能造就的，主要还在于人们对于秩序的认同。秩序存在、社会稳定才能促进发展。文化进步才会免为被"融合"。

　　中国法理学目前的发展外于这种程度原因之一是对西方法学理论的引入脱离中国的实际，很少能在法理学的书籍中见到专门对于中国法理学的探讲的；其二中国当代人的法意识并没有一个完全的了解，想当然的以西方文化来推论中国人的想法。法理学只是作为帮助理解法律条文的课程在大学中开课，不用说这种理解也是基于西方法学理论之上的。总之文化的差别目前会以差别的共存为"解决"，而社会的发展有赖于良好的秩序的建成。

　　中国法理需要被左究并成为立法和司法的依据。使法的制订与运行都以符合中国的实际，符合百姓的生活习惯。

　　　　上网日期 2001年12月05日