秩序、规则、法治
--读哈耶克的《法律、立法与自由》有感

段俊

哈耶克无疑是二十世纪最伟大的古典自由主义者之一，《法律、立法与自由》是他续《自由宪章》之后的另一本重要著作。
《法律、立法与自由》这一书分三卷：第一卷《规则与秩序》（Rule and Order）阐述的是哈耶克自由主义观点的最一般原理，其论述在哲学和认识论、方法论的层面上展开，讨论了自发的秩序和组织的秩序这两种完全不同的秩序，以及决定它们的形成的两种完全不同的规则--自发的规则和组织的规则。第二卷《社会正义的虚幻》（The Mirage of Social Justice）阐述的是其对描述理论的具体范畴和概念的意义的分殊。也就是通过语言的语义分析，来澄清在某些理论可能产生的误解。具体而言，这一卷讨论的是社会正义或称分配正义这一概念。哈耶克在文中指出，社会正义只有在组织的秩序中才有意义；在自发的秩序当中它是无意义的。第三卷《自由人民的政治秩序》（The Political Order of Free People）论述的则是哈耶克本人对现实政治体制的观点，是其理论在实践中的可能性的论证。这里哈耶克指出，如果同一个代议机构既制定正当行为规则，又指导或管理政府，就必定会导致自由社会的自生自发秩序逐渐转变成一种服务于有组织的利益集团的全权性体制。

一、新的问题
在这本书中，哈耶克将他以前集中讨论的问题带入更加深入的研究中，以更完整、更清晰的论证回答了别人对他的批判。在本文中将特别提出其中的三个主要问题，第一个问题是"良好的秩序是何以形成的？"；第二个问题是"什么样的规则能够促进良好的秩序形成？"。第三个问题是"什么样的法律和如何立法才能来保护自由的秩序？"
我在此专门提出这三个问题是归因于以下几个原因：第一，这三个问题在这部书中是讨论的最多的问题；
第二个原因，同时也是非常关键的原因是，我认为正是这三个问题构成了哈耶克法哲学理论的基础，并且也正是在这两个问题之上，其他理论才得以相互支持并构成了一个自洽的体系；
第三个原因，同样也是十分重要的原因是，我认为这些问题是哈耶克对其所属的苏格兰和奥地利理论传统的继承和发展的关键之处。
下文将主要围绕哈耶克对这三个问题的回答，以及为回答这三个问题而涉及的秩序、规则、自由、法治和宪政等重要概念展开论述。本人希望籍此能阐明何以哈耶克要进入法哲学领域，以及他在法哲学领域的基本研究进路。

二、秩序是何以形成的？
从早期开始，哈耶克就一直关注着并试图解答"秩序是何以形成的？"这样一个问题，为此也有论者将其称之为"哈耶克的终身问题"。在这本书中，因有了前此的一些讨论，所以这个问题就演变成了"良好的秩序是何以形成的？"。
为了回答这个问题，哈耶克用整整的一卷本（即第一卷本）来阐述其理由。其中最具创造力的洞见是有关秩序的分类和规则的分类的理论；同时哈耶克也正是从这些理论中引出了其法哲学的主题，并在更深层次上论述了自由（liberty）和法治(rule of law)的关系。
首先，对于"秩序（order）"这个基本而关键的概念，哈耶克将其定义为："秩序，我们将一以贯之地意指这样一种事态，其间，无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的，所以我们可以从我们对整体中的某个定向部分或某个时间部分所作的了解中学会作出正确的预期，或者至少是学会作出颇有希望被证明为正确的预期。"(p56)
从其冗长的定义中我们可以看出，他将秩序定义为一种"事态"，在这种"事态"中，人们可以根据要素间相当稳定的相互关系作出正确的预期，从而使行动能避免不确定性。在哈耶克看来，秩序是在解释"复杂现象"（complex phenomenon）时使用的，类似于在分析简单现象时人们使用的"规律（law）"。除了"秩序"这个词以外，哈耶克认为可以用来代替它的近义词还有："系统"（system），"结构"（structure），"模式"（pattern）。
哈耶克所说的"秩序"包括两种类型，一种是我们国内学术界一直在谈论的所谓的自生自发秩序；而另一种秩序，就是其所称的外部秩序，用希腊文来表达就是taxis。
显而易见的，哈耶克特别强调的是"自生自发（spontaneous）"的秩序。这种秩序是"从内部而来的"，是"源于内部（endogenously）（在经济学中即'内生的'）的"，不是人有意创造的。用佛格森的话来说，"它是人之行动而非人之设计的结果"（the result of human action but not of human design）。
对于后者，哈耶克则十分清楚地将它称之为"人造的（made）的秩序，是某个系统外的或源于外部的（exogenously）（在经济学中即'外生的'）力量创造的秩序"。 这种秩序往往和组织（organization）、和集权专制联系在一起；它常常是首先得承认一个外在的更高的创造者，随后在组织中就自然形成一个等级结构（a hierarchical structure），而秩序的维续就建立在了一种命令与服从的关系基础之上。（P54）
为了更好地区分上述两种秩序的分类及其各自的概念，哈耶克在《法律、立法与自由》的第一章中还运用了大量的篇幅来辨析这样一个区别，即"人为的（artificial）"和"自然的（natural）"这两个概念。
哈耶克认为，人们的很多误解产生于将"人为的"称之为"人之设计的"，"自然的"即称之为"独立存在的"（P19）。这样人们就忽略一类重要的概念，即"非人之设计，但是人之行动的"这么一个范畴。许多我们在生活中遵守的惯例、制度和风俗都可以归入这个范畴里；包括自生自发的秩序在哈耶克看来也是这一范畴内的。
那么，自生自发的秩序又是什么样的人类行为的结果呢？对此，哈耶克表示，"自生自发秩序的形成乃是它们的要素（注：这里所说的要素主要指'人'）在应对某即时性环境的过程中遵循某些规则所产生的结果。"
具体地说就是，有两个因素决定了秩序的形成：首先是人在行动中是遵循某些规则的，哈耶克特别指出"人不仅是一种追求目的（purpose-seeking）的动物，而且在很大程度也是一种遵循规则（rule-following）的动物。"而且"这些规则是在他生活于其间的社会中经由一种选择过程而演化出来的从而它们也是世世代代的经验的产物。"（p7）
其次是人在其所面对的环境中能进行自由选择，即人能根据自己掌握的知识，出于自己的价值偏好，追求自己的目标。
三、什么样的规则能够促进良好的秩序形成？
于是，秩序问题就成了规则的问题，即演变成为前面提到的第二个问题，"什么样的规则能够促进良好的秩序形成？"。哈耶克之所以提出这个问题，是因为规则只是秩序的必要条件，而非充分条件，因而并不是所有的规则都能够促进良好的秩序形成的。

（一）规则的起源
和对待秩序一样，哈耶克也将规则分为人为的和自发的两种。
哈耶克从生态学和文化人类学中得到启示认为，最初个人所遵循的规则并不是刻意制定的产物，而是自生自发形成的结果；但是人们却逐渐学会了如何改进这些规则。
为了进一步论证上述论点，哈耶克还提供了认识论的说明。他的这一观点可以用"行先于知"的知行关系很好地加以概括。具体而言，"这些规则不一定是以"被明确阐释了的形式而存在的。换句话说，人在不知道这些规则时，事实上已经"以这些规则所能描述的方式行事了"。只有人类的智力发展到一定阶段，人们才以"文字"的形式表述这些规则。此后依据文字的形式，规则才能够得以传播并为人们明确地传授，违反规则的行为才会得以纠正，而人们就适当行为的不同见解也可以得到裁定。
哈耶克的上述观点来源于赖尔和波兰尼。赖尔区分了Know how和Know that,并认为Know how预先于Know that。而波兰尼则把人类知识区分为默会知识和明确知识，并认为默会知识优先于明确知识。同时波兰尼还特别强调，对人们而言，更重要、更根本的知识是默会知识。这是因为，由于受到人们抽象能力和语言的限制，只有一小部分的知识能够以文字的形式被表述成为人们明确的知识；而更多的默会知识则被融入了习俗、惯例、规则和传统之中。
于是，规则也就成为了人们承载、传播和改进默会知识的一种工具。不过，值得注意的是，这些规则也许并不明确为我们所知，或是即使已为我们所知但我们却还不知道我们采用它的具体原因；可是，遵循它们，对于我们在社会中的和平共处却的确起着重要的作用。
（二）规则的维续和传播
那么这些规则是如何得以维续和传播的呢？
在这个问题上哈耶克持"群体选择"（group selection）的观点。但是我在本文中需要着重提出的一个问题是，哈耶克似乎也摆脱不了"适者生存"的同义反复的论证，即在论证"什么样的规则将被选择？"时，仍然只能指出，"这些行为规则并不是作为实现某个已知目的的公认条件而发展起来的，而是因遵循这些规则的群体取得了较大的成功并取代了其他的群体而演化发展起来的。"在这里与其说是人选择了规则不如说是规则选择了人。
但尽管如此，哈耶克还是给出了人与人之间规则传递的方式的说明。这就是模仿（imitate）具体实例（instance）的方式。因为有些规则就象技艺（skill）一样，是无法用言语来表达的，人们往往只能通过不断的练习（practice）才能掌握它。哈耶克用了一个儿童学习语言的例子来说明这个过程，他说儿童往往并不知道语法的规则，但通过和父母及亲人之间的语言交流实践，他们能够掌握语言，且并不违反语法规则。
这个道理也可以用波兰尼的"集中意识"（focal awareness）和"辅助意识"（subsidiary awareness）的理论来说明，因为规则无法以形式化的方式得以明确地说明，所以企图用"按图说明"的方式，按明显的步骤来学习它是不可能的。人们只能在"潜移默化"之中与规则的具体实例相接触，使他们成为人们的辅助意识，当人们面临决策时，这些在辅助意识中的规则就能起到指导性的作用。
这个过程往往也是一个默会的过程，人们就是通过这个过程，从特殊，具体的实例的达到一般，抽象的原理的把握。（当然不是那种以明确的文字形式的方式的"把握" 。）
（三）何以规则如此重要？
哈耶克之所以认为规则重要，是因为他认为"人是有缺陷的，是不完美的"。一方面，他持的是悲观主义认识论的观点，认为在人的认识能力方面，绝对的理性是不可能的，理性是有限的。
哈耶克还特别指出，在知识方面（knowledge），人是无法避免无知的（ignorance）。因为对有关特定时间地点方面的事实性知识（晚年哈耶克认为用"信息"（information）来表达这种事实性知识来的更确切），往往只有当事人是最了解的，更何况当事人也都只是知道其中的一小部分，大多数人自然对此是无知的；所以在作决策的时候，人们不可能将所有与之有关的因素加以量化计算；结果是人们往往不得不依赖于那些流传了多年的习俗、惯例等规则。虽然这些规则无法具体解释其作用，但是由于它们是人类经过了不断的试错而积累下来的智慧结晶，因而它们可以成为我们获取成功的行动指南。
另一方面，哈耶克还持有悲观主义人性论、价值多元论和主观价值论的观点。他认为，人都是自利的。退一步说，人的价值偏好都是主观的，每个人的价值体系中，各种价值的相对重要性都不同；因此，每个人会有不同的目标和行为动机。于是，在一件事情的看法上，在一项行动的决策上，往往会有不同的结果。那么，人们之间的矛盾如何才能得以解决，人们之间的共识（consensus或agreement）如何才能达成呢？这就只能靠人们普遍接受一些抽象的行为规则，这些行为并没有什么具体的目的，在这样的规则下，人们可以依照自己的偏好追求自己的目标。
那么，那些能促成良好秩序形成的规则一定有一些不同于其他规则的特性。哈耶克将之称为"正当行为的规则"（the　rule　of　justice　conduct）。
（四）正当行为的规则的特性
因为正当行为的规则的形成是逐渐演化的，所以我们可以从发生学的角度来考察它。
哈耶克认为这些行为规则最初所具有的两个属性是：1）"它们在个人的行为中为行动者所遵循，但又不是以阐明的形式为行动者所知道" ；2）"这种规则之所以渐渐为人们所遵循，乃是因为它们实际上给予了那些遵循它们的群体更具优势的力量。" 尽管人们并不知道这些好的后果是人们遵循的规则所带来的，（P18）也就是说人们对规则的遵循往往不是自觉的，但这种遵循却是自愿的。
除上述属性之外，随着规则的进化，那些后来被人们普遍遵守的规则还要有一些其他的特性，包括形式上的特性和内容上的特性。这些特性用哈耶克的话来描述就是"由那些支配个人行为（即涉及他人行为）的目的独立的规则所构成的法律不仅旨在适用于无数的未来事例，而且还能够通过对每个人的确受特护的领域（a protected domain）的界定而使一种行为秩序得以型构自身，其间，个人能够制定出可行的计划。"下面我们来讨论一下这两方面的特征：
Ⅰ、形式上的特性
形式上的特性主要是指一般性、普遍性和抽象性。一般性、普遍性是指这些规则必定是平等适用的；即使未必对所有成员都同样适用，至少也要对整个成员阶层同样适用（P72）。抽象性是指它是目的独立的（independent of purpose）的，它不服务于某个具体而明确的目标，有两个含义："一是它们所指涉的乃是无数的相关情势，二是不论对这些规则的适用现在看来会导致何种特定的后果，它们都是可以适用的。"因此，无论是在时间上、空间上，它都是普遍适用的。
但是，事实上"即使是那些最为一般且最为抽象的规则也必然可能对个人自由构成严重且不必要的限制"（P161），比如说"那些要求人们尊奉宗教一般性规则，就可以被认为是对人身自由的最为严重的侵犯。"（P167）因此，规则仅有形式上的特性还不足以促使良好的秩序形成，还需要内容的特性才能实现这一目标。
对此，哈耶克清醒地认识到，"对规则的遵循实乃是对确保秩序所必须的条件，但是我们也已经看到，并不是所有的规则都能够确保这种秩序的"。这就是说，规则只是秩序的必要条件，而不是充分条件。
同时他指出，"业已确定的规则是否会在任何特定的情势中都导使一个整体秩序的型构，更主要的是取决于这些规则的特定内容。"这就提出了规则的内容标准的问题，以及规则的普适性的问题。不同内容的规则在不同的情景中会产生不同的结果。

Ⅱ、规则的内容标准
对于有关规则的内容的问题，哈耶克解释说，为了促使良好的秩序形成，规则必须有助于增进人们的预期的确定性， "进而减少人们的行动对彼此意图的干扰的方面"。要达到这一点，就必须"通过确定（更确切地说就是经由把规则适用于具体事实的方式而使人们能够识别出）只有特定的个人可获准处置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法，而为每个人界分出所允许的行动范围"，即规则需预设产权制度(property)。在此需说明的是，这里的产权是洛克意义上的，它包括每个个人的"生命、自由和财产"。
正是因为哈耶克认为规则需预设产权制度，因此他指出，"法律、自由和财产权乃是一种密不可分的三位一体。"对此，哈耶克还作了进一步说明："这是因为任何普遍行为规则意义上的法律都是通过制定那些使每个人都能够确知他的自由活动的范围的规则来确定自由领域的边界的。"由此可以看出，在哈耶克看来，"法律规则的目的，只是为了通过划定边界而尽可能地防阻不同个人间的行动发生互相干涉或干扰"（P171）；而这些"正当行为规则在根本上是否定性的，因为它们所旨在的只是防阻非正义。"（P172）
（五）规则的意义
哈耶克认为，由于我们人类自身的局限性，任何直接干预秩序自生自发形成过程的行动都是要失败的。因而我们人类"赖以能够影响那个因遵循规则而形成的秩序的主要方法"（P66）就变成了影响和改进规则。规则成为我们人类追求自由秩序的重要工具。
但"就我们所熟悉的这种社会而言，在人们所实际遵循的规则中，只有一部分是刻意设计的产物，如一部分法律规则（但是即使是法律规则，它们也不都是刻意设计的产物），而大多数道德规则和习俗却是自生自发的产物。"（P67）因而，他最终把关注点集中在法律规则上面。所以，《法律、立法与自由》这本书被看成为讨论法律规则的法哲学著作。
当然，只有当人们了解到什么样的规则才能促成良好的秩序的形成时，人民才有可能自觉地、有意识地以合理的方式，进行"立法"活动。所以问题就成了什么样的法律和如何立法才能来保护自由的秩序？
四、什么样的法律和如何立法才能来保护自由的秩序？
从规则的发生学的原理出发，哈耶克认为"法律先于立法"，在法哲学的基本观点上，哈耶克始终十分鲜明地站在自然法的立场上批判实证主义法学。他十分强调的论点是"大部分的法律规则都不是人为制定的"，法律是被发现而不是被制定的，而且该论点同时也是哈耶克批判实证主义法学的主要基调。但是，由于哈耶克本人认为，"自然法"这个概念本身可能会引起思想上的歧义，所以他不愿直接使用这一概念。
哈耶克所提出的更有意义的观点是其就法律规则进化的具体方式而提出的独特创见。针对这一问题，哈耶克支持普遍法（common law）和习惯法（customary law）的传统，认为法律规则的进化就是法官或律师在具体案例中不断揭示和明确一些原本就存在的法律规则，并将之运用到判案决断中去，虽然这些法律规则在此之前"不曾得到表述，甚或从未得到遵循"（P156）。
在上述法律规则进化的具体方式中有几个起重要作用的因素：一是法官的行为必须符合一些公认的价值标准；二是法官在行动中，除了考虑抽象的观念之外，还必须考虑具体案件的情境；第三个因素是，在抽象一般的观念和具体个别的时间之间，法官要使用自己的判断力（judgment），而这种判断力也许并不是完全可以用理论、用逻辑推理来加以论证的。
由此可见，这些由法官所发现和明确的法律规则具有一些自生自发形成的规则的一般特点。而法官的重要性则在于，他们在判案过程中发现了有这些属性的规则。
结束语：有关法治（rule　of　law）和超法律原则（meta-legal　doctrine）的问题
要在这一篇文章里说清楚哈耶克关于法治和自由秩序的观点是困难的，我单独提出这个问题是为了强调哈耶克关于法治及法治和自由的关系的理解。
哈耶克认为，只有在当立法者并不知道他的规则将适用于什么样的特定案件；同时，适用规则的法官在按照既定的规则体系和案件的特定事实得出结论时，是无可选择的时候，才可以说是法治而不是人治。也就是说，这些立法者所制定的和法官所遵循的法律符合一般的普遍抽象规则的标准时，才能说是法治。哈耶克把这个原则称为超法律原则（meta-legal　doctrine）（或称为超于法律的信条）。哈耶克指出法治仅有法律是不够的，rule of law不等于rule by law，依法治理并不能带来法治。法治必须有自愿接受和维护法律权威的文化、道德传统作为基础，因为在这些文化、道德传统中的人们能心甘情愿地遵循那些促使这些文化、道德传统得以进化的普遍抽象规则，把那些符合一般的普遍抽象规则的标准的法律视作当然。所以哈耶克会认为，成文宪法并不会使一个国家的成为法治国家，而一个有着良好尊重法律的权威的国家反而更有可能是法治的国家，就比如英国就是没有成文宪法的法治国家。
关于法治和自由的关系的问题，哈耶克认为，自由是法治之下的自由，当我们服从既定的、不管对谁都适用的一般性抽象规则意义上的法律的时候,我们没有服从他人的意志，而且我们可以在使用自己的知识，追求我们自己的目标时，可以得到法律的保护，可以得到其他遵循同样法律的人们的合作。
由于目前学术界对于法治和超法律原则的问题还没有给予充分的关注，因而我在此简约地提起这个话题，只做"抛砖引玉"之用，希望能引发众人的兴趣，共同参与到相关的讨论中来。