如何保障公共权力的良性运作——“法国公法与公共行政”首批出版译者评介

郑戈

关键词：公法 公共权力

    现代意义上的国家理论和公法理论产生于资产阶级革命时期。早
    期的国家理论，无论是英美的古典自由主义理论，还是法国的社会契
    约学说，都十分强调个人与国家的二元对立。在这种理论框架之中，
    个人被视为拥有某些天赋权利的人格主体，他们享有绝对的、不可剥
    夺的自由权、生命权和财产权。但是，由于个人追求其自由发展的活
    动必然会对其他人产生影响，而这种影响又往往会导致冲突和矛盾，
    因此，人们需要有一个中立的、具有一定权威性的实体来协调彼此之
    间的冲突、裁断相互之间的矛盾。在这种意义上，国家要么被认为是
    “必不可少的恶”（英美理论），要么被认为是与个人具有相似属性
    的一种人格主体（法国理论）。根据这样的国家理论，公法（这里主
    要是指宪法和行政法）的主要作用在于明确界定和保护个人权利，以
    个人权利来制约和抗衡国家的公共权力。这种理论范式在英美学说中
    一直得到保留，而在以法国和德国为代表的欧陆国家却早已受到修正
    和改造。
    
    　　由于各种历史和社会上的原因，我国知识界在引进西学的过程中
    始终偏重于对这种近代早期理论的译介。从严复翻译孟德斯鸠的《法
    意》（今天通译为《论法的精神》）和穆勒的《群己权界论》（今天
    通译为《论自由》）开始，直到商务启动“汉译名著丛书”，所涉及
    的西方政治学和法学名著大多是17、18世纪的“古典”著作。近年来
    所引进的“当代西方政治学名著”和“法学名著”又全面倾向于英语
    世界的著作。这种“一边倒”的局面对于中国法学和政治学知识传统
    的建立、对于中国制度建设过程中对西方模式的借鉴和参照、以及对
    于中国政府的公务人员和普通民众了解国家与个人关系的各种可能模
    式都是十分不利的。
    
    　　更为严重的是，无论从法律的产生方式和法律程序的安排方式，
    还是从立法、司法与行政的结构性特征上来看，我国的法律制度都属
    于典型的大陆法模式，也就是说，我国的法律制度更加接近于法国和
    德国，而不是英国和美国的制度模式。但是，由于我国的法律职业者、
    公务人员和政治学、法学学者在其接受基础教育和专业教育的过程所
    学习和掌握的外语主要是英语，所以，他们的翻译和阅读都不可避免
    地偏向于英语文献。这种情况必然造成专业人士的知识储备与现实的
    制度结构之间的脱节。在分工日益明确、专业化程度越来越高、行政
    管理的科学性和规范性日益得到强调的今天，这种状况是十分令人担
    忧的。
    
    　　“法国公法与公共行政译丛”的推出对于弥补知识资源方面的上
    述缺失无疑是大有裨益的。这套丛书的选题由中法双方的学者共同商
    议而确定，一方面从法国公法和公共行政的学术传统出发，着力引介
    在法国的宪法、行政法和行政管理的理论与实践方面产生重大影响的
    作品，另一方面又考虑到中国制度建设实践的需要，重点选择了一些
    适合公务员群体需要的、带有职业教育性质的著作。从这些著作产生
    的时间上讲，除首批推出的4部经典名著的成书时间是在本世纪初以外，
    其它大多数作品都产生在80年代以后，而我们翻译所根据的版本大多
    为1995年以后的最新版。我们可以看到，其中的许多著作到1999年为
    止已经出到了第20多版，甚至有些还是第40多版。仅从这一点上看，
    就足见其在法国公法和公共行政领域内的重要性。
    
    　　之所以在首批推出4部本世纪初的作品，乃是因为：当我们翻开任
    何一本法国当代的宪法或行政法著作时，只要随意地浏览一下脚注或
    索引，都可以看到两位学者的名字，他们就是莱昂·狄骥（
    Leon Duguit）和莫里斯·奥里乌（Maurice Hauriou）。这两位学者
    已经成为思想史和学术史上的经典人物，是研究和学习法国公法时所
    不能跳过的作家。用法国国家行政学院现任院长Raymond－
    Francois Le Bris先生的话来说：“狄骥和奥里乌的作品是公法领域内
    的‘圣经'，是每一位研习法国现代公法和公共行政理论的人士所不
    能不读的。”
    
    　　狄骥生于1859年，1882年在波尔多大学获得法学博士学位，同年
    取得大学任教资格。从1886年开始，他一直在波尔多大学法学院任教，
    直至去世。因此，以他为中心而形成的一个学术群体被称为“波尔多
    学派”。狄骥一生著述甚丰，其中的传世之作主要有：《宪法论》
    （两卷）、《宪法学教程》、《公法的变迁》和《法律与国家》。除
    第一部著作因为已经有中译本而没有纳入本套丛书的选题以外，其余
    几本著作都列入了第一批出版书目，即将于近日推出。
    
    　　狄骥的思想对上述“国家———个人”二元对立观点形成了最有
    力的挑战。他的所有研究的出发点都是社会而不是个人。狄骥认为，
    人从其出生开始便处在社会之中，人的存在有赖于各种社会关系的支
    持。因此，洛克和卢梭等人关于“人天生就是独立而自由的个体”的
    观点是站不住脚的。狄骥从法国著名社会学家涂尔干（Durkheim，
    1858－1917）那里借用了“社会连带”（或译“社会团结”）这一概
    念，并且进一步将社会连带关系区分为求同的连带关系和分工的连带
    关系，前者是指人们有共同的需要，只能通过共同的社会生活才能实
    现自己的目标；后者则是指人们有不同的旨趣和能力，必须通过分工
    并交换彼此的服务才能满足各自的利益。为了维护和促进这两种连带
    关系，人们需要各种各样的规范，狄骥把它们概括为三种“客观的”
    规范，即经济规范、道德规范和法律规范。其中法律规范是最高等级
    的规范，它是社会秩序和人们之间正常关系的最终保障。从“社会连
    带”的观念出发，狄骥猛烈抨击了不受限制的“国家主权”的概念和
    “天赋的、不可剥夺的个人权利”的概念，认为这两种构成大多数西
    方国家宪法之基础的概念是一种虚构。他主张用“义务”的概念来取
    代“权利”的概念，用“公共服务”来取代“主权命令”，用“国家
    责任”来取代“主权不受限制”。在行政法学领域，狄骥第一个系统
    阐述了“公务责任”的观念，在公务人员的职业责任（即行政责任）
    与他们的个人责任之间作出了明确的区分，并且严格界定了“越权行
    为”（ultravires）这一重要概念。他指出：政府的一切行为都应当
    符合法律所规定的程序规则和实质规则。宪法和行政法的目的就是确
    定政府及其公务人员的权限和办事程序，任何超越权限或不符合程序
    的行为都应当被宣布为无效。这些思想现在已经成为行政法的基本原
    则和基本理念。在第一次以中文形式而出现的三部作品中，读者们可
    以看到狄骥思想的系统表述，从而深化对现代公法和公共行政的认识。
    
    
    　　莫里斯·奥里乌（1856—1929）是法国行政法学中“制度理论”
    的奠基人。他于1879年在波尔多大学取得法学博士学位。从1883年开
    始，他一直在图卢兹大学任教。1892年，他出版了《法国行政法与公
    法精要》一书，从而奠定了自己在法国行政法学领域的权威地位。该
    书是法国历史上第一部全面而系统地研究行政法总论的著作。在这部
    著作中，奥里乌深入而细致地剖析了行政法中的基本概念和基本原则，
    并结合法国最高行政法院的判例讲解了行政法在法国的运作机制。奥
    里乌同意狄骥借助“公共服务”这一概念所表达的思想，认为政府公
    职人员在履行其公务职能时由于过失而造成的损害应当由国家承担赔
    偿责任，但与狄骥过分强调公共服务而忽略公共权力的取向不同，奥
    里乌更强调行政的公共服务职能与其公共权力属性之间的共存和平衡。
    在现代社会，由于社会生活的复杂性和多变性，主要依靠市场机制来
    调节人与人之间关系，而国家只能提供治安和国防等基本服务的传统
    自由主义制度模式已经无法满足社会的需要。在这种情况下，仅仅强
    调国家权力的负面作用无助于政府积极发挥其调节社会生活、管理社
    会秩序、组织社会活动的职能。因此，奥里乌指出，现代行政法除传
    统的限制和约束国家权力的职能以外，还应当增加激励公务人员的主
    观能动性的职能。理想的行政模式应当是激励与监督并重、管理与服
    务并存的。换句话说，现代行政法的基本任务就是保障国家权力的良
    性运作。
    
    　　可以看出，法国的公法理论与我们所熟悉的英美公法理论有着很
    大的不同。实际上，与强调个人权利的英美公法相比，强调社会生活
    的协同性的法国公法理论似乎与中国的文化传统和现实需要更为吻合。
    至少，在阅读了这些著作之后，我们将会对国家、社会与个人之间的
    关系以及公法和公共行政的理论与实践有一个更加全面的认识。