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张志铭：也谈宪法的司法化
工人日报
行政法论坛
诚如某位历史学家所言：重大的历史事件往往蕴藉于某些偶然事例的契机之中。
显赫于21世纪元年的中国宪法司法化第一案，虽然引起学界及司法界的诸多质疑，但其潜在的积极的社会价值，不啻是一个重要的标志。作为历史的印记，它镌刻在中国法治及中国宪政民主的进程中。
如何从宪法实施的制度层面摈弃喧嚣、沉静理事，尚需各界深长思索。 ———编者
很久以来，我国的宪法一直处于一种尴尬的境地。一方面，宪法被认为是国家的根本大法，具有最高的权威性，任何机关、团体和个人都不得凌驾于宪法之上；另一方面，由于宪法不具有可司法性或可诉性，因而总是面临这样一种质疑：宪法是不是法？如果是，又为何不具有任何法律所必备的可司法性或可诉性？这种质疑极为严峻，因为它所涉及的不单纯是宪法的法律属性问题，而是在我们这样一个“人民的共和国”，是不是在真实的意义上实施宪法、落实宪政的问题。
如今，情况有了大的转变。2001年8月13日，最高人民法院公布了法释〖2001〗25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。随着这一批复的下达，山东高级人民法院于8月23日对“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权、受教育权案”（下简称“齐玉苓案”）作出终审判决，将该批复的内容付诸实施。
齐玉苓案的批复和判决的重要意义在于，它们使个案当事人受侵害的合法权益获得了实实在在的司法救济，从而直接实现了个别正义，同时，它们还间接地包含了巨大的社会价值，即在制度层面，它们成为一种标志、一种符号，富有象征意义地解决了我国宪法的可诉性问题。借用时下一种响亮的表述，就是“中国宪法的司法化”（见2001年8月13日最高法院民一庭庭长黄松有文《宪法司法化及其意义》）。由此，齐玉苓案被称之为“我国宪法司法化第一案”，最高法院就此案所作的批复，则可以被冠之以“我国宪法司法化第一解释”。
“宪法的司法化”的确是一个吸引人、鼓舞人的表述。不过，在齐玉苓案的批复和判决的意义上提出这一命题，我们还是有必要强调它的象征性或符号意义。所谓象征性，是指这一命题较之于它所产生的个案和批复，含义要远为深刻、宽泛得多。齐玉苓案的批复和判决，的确在我国开创性地肯定了宪法的可诉性，但是，复杂的问题在于，宪法在什么程度、什么范围上可诉，就此而言，本案的批复和判决并不足以提供答案。相反，由于人们的过于欣喜，伴随本案的批复和判决而来的，可能还有不少误解。为此，我想从宪法实施的制度层面，有针对性地提出以下四点看法：
在司法过程中，诉诸宪法的救济，应该是在穷尽其他救济手段后的最后一种救济。
在一个奉行民主政治和法治的社会，“合宪”还是“违宪”应该是一个最重大、最严厉的问题。法院在裁判过程中，出于自己的角色定位和作用，以及谨慎、自制等各种考虑，在作出“违宪”判断时一般均表现出“不得已而为之”的态度。尤其是，在人们基于齐玉苓案的批复和判决，主张“我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式”时，就更有必要提请注意在美国等国家的司法传统和理念中，法院对宪法问题的一贯态度。在这方面，已见有许多概括的表述，诸如“法院要偏向于作合宪性的假设”，“法院通常不把违宪的动机加于立法者”，“法院要尽量通过解释法律而非引证宪法作为根据解决问题”，“法院认为违宪的法律规定仅仅限于理由确凿的范围”，以及“立法或行政决定无论如何不公、愚蠢，在法院看来总是合宪的”，等等，无不在写实或略带夸张的意义上表达了此种意思。
我们注意到，在最高法院就齐玉苓案作出批复的同时，该院有关负责人曾解释说：“与受教育有关的权利是宪法保护的公民基本权利的内容，在一定条件下也可体现为民法上的人格利益。”这种说明，很好地体现了最高法院在宪法问题上的克制态度。这样一种态度，在有关“宪法的司法化”的理解和宣传中，应该予以充分的强调和重视。
“宪法的司法化”应该是一个内容更加丰富的命题。
宪法司法化的缘由何在？是因为法律、行政法规、地方性法规等“下位法”没能充分体现宪法规定的内容，从而在宪法的实施上存在缺陷和漏洞，还是因为宪法自身的独立价值。如果是前者，那么随着立法的完备，随着各项宪法权利直接或间接地转化为民事、刑事、诉讼等法律领域的权利，各项宪法规定绝对充分（如果可能的话）地体现于具体领域的法律，是否就会消除宪法司法化的可能性和必要性呢？答案显然是否定的。宪法作为“最高法”、“母法”和“根本大法”，其规定的内容无疑要直接或间接地转化或体现于诸多的“下位法”、“子法”和“普通法律”之中，但是，即使这一过程进行得很充分，宪法也不会和不应该失去其独立的价值而被“虚置”起来。宪法规定了一个社会的基本制度和生活准则，规定了不同国家机构的组织和权限，以及社会成员最基本的权利和义务，它犹如一项最基本的政治契约，奠定了国家和社会生活的基础。对于这一基础，我们必须在“回归原点”的意义上经常性地加以检视和维护，使任何脱离宪法的行为，特别是国家机关和社会团体的“违宪行为”及时得到纠正。
因此，如果我们囿于齐玉苓案的局限，仅仅在“普通法律没能充分体现宪法规定因而存在缺漏”的意义上理解和阐述“宪法的司法化”，就会遮蔽或丢失提出这一命题的真正根由。在这种情况下，我们也很难想象法律、法规本身所可能存在的“违宪性”问题，而这恰恰是宪法司法化所应该关注的重点所在。
宪法权利通过诉讼程序获得保障和救济，并不一定意味着在裁判文书中直接引用宪法作为裁判案件的法律依据。
宪法所确认的各项公民基本权利，无疑都应该在被侵害时得到包括诉讼在内的各种保障和救济，但这并不意味着，凡关涉对宪法权利的保障和救济，都需要在有关案件的裁判文书中直接引用宪法作为裁判依据。以刑事和民事裁判为例。在刑事案件中，基于“罪刑法定”的原则，以及对犯罪和刑罚的严格法律解释的要求，宪法规定不应该直接被引用来作为定罪量刑的根据，这是现代法治国家的通例。因此，1955年最高法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，迄今依然正确，尽管在实践中，这一解释被误解为完全排除宪法在司法裁判文书中的直接引用。在民事案件中，情况有所不同。因为民事责任的发生并不一定以民事权利被侵害为前提，而是要看是否有民事损害后果的发生。侵害宪法权利（或其他性质的权利），也可能导致民事损害，并引发民事责任，从而需要在裁判文书中引证宪法条文。尽管如此，民事裁判也不可能单凭宪法条文而不结合具体的民事规定作为裁判依据。另外，随着我国民事立法的完备，一些与民事权益相关的宪法权利的内容，会不断转化为民事权利的保护范围，从而使民事裁判中直接引用宪法条文作为根据的可能性和必要性大大减少。
届时，直接引用宪法条文作为裁判依据的案件，一般只限于宪法诉讼。这类诉讼要解决的争议，是政府、团体和个人的某种行为的“合宪”还是“违宪”，其结论则是“合宪有效”，“违宪无效”。从宪法诉讼的角度看，齐玉苓案并不存在合宪与否的争议，它所涉及的主要问题是：在一种宪法权利被侵害、而相关的民事立法和理论对此种权利又缺乏体现的情况下，是否可以和应该给予民事救济？因此，齐玉苓案本身还算不上是一个基于宪法争议的宪法诉讼。在非宪法案件中，直接引证宪法条文作为裁判依据的一部分，固然可以被称之为“宪法的司法化”，但用发展的眼光看，真正的“宪法司法化”，则是依据宪法裁决宪法争议。
中国宪法的司法化是否可以参考美国的普通法院审理模式，是一个需要深入研究的问题。
为宪法实施提供诉讼的救济手段，是当今世界的发展趋势。不过，在这方面，可以发现各国有不同的制度构造，比如，人们所熟悉的以美国、日本等为代表的普通法院审理模式，以及以德国、奥地利等欧陆国家为代表、并为越来越多的国家所效仿的宪法法院审理模式。法院就齐玉苓案所作的批复和判决，在我国开创了司法裁判直接引用宪法规定作为依据的先例，表现了法院顺应时势直接参与宪法实施的姿态，因而使人们自然而然地联想到美国和日本等国家的宪法诉讼模式，甚至还明确提出效法此种模式、由普通法院按照普通程序审理宪法纠纷的主张。
但是，由于齐玉苓案算不上是一个典型的宪法案件，它不能在此问题上为我们的选择和判断提供足够的信息，也由于其他各种复杂的原因，如：我国实行的是人民代表大会制度，与法律实施密切关联的宪法解释权属于全国人大常委会、我国与大陆法传统的亲和关系，以及由类似宪法法院的专门机构处理宪法争议为越来越多的国家所青睐，等等，要在我国宪法司法化的制度构造上下结论，眼下还为时过早。
我国究竟应该建立什么样的宪法诉讼制度，是一个相当复杂的问题。江泽民同志1999年1月30日关于“把宪法各项规定落到实处”的讲话，以及我国法院就齐玉苓案所作的具有开创性的批复和判决，为我们深入思考这一问题并进行相应的制度创新，提供了一个非常有利的契机。
（作者系中国社会科学院法学研究所研究员）