法律论证与法律解释方法——形式逻辑学批判

张钰光

传统法律解释理论乃建立于二个基础上，即ａ﹑「语词」具有客观存在的“本来思想（概念内涵）”。ｂ﹑而法律解释只须透过形式逻辑的三段论证图式即可获得一个具有科学意义的判决结论。但如前所述，这些观念已逐渐被质疑、破除和摒弃。法律诠释学首先突破了法律解释中科学主义式的「主∕客观分离图式」；而法律论证理论则进一步地站在这个基础上对形式逻辑的三段论证图式提出质疑和修正。

承认法律解释的意义创造，将导致法律解释客观性神话之崩坏。因此法律（解释）学方法论的重心，转移至法律文本的理解，以及环绕于此的论证合理化、正当化基准之探求。例如：某个陈述与另一个陈述间的逻辑关系为何？以某个陈述为根据的推论，如何被接受？等等，藉由此种形式吾人方得进行合理的论证与批判。

壹 问题提起——逻辑实证或理性论证

本世纪初以Russel和前期Wittgenstein为代表的维也纳学圈的逻辑实证主义，对Kant「世界上具有意义的命题，只有综合命题和分析命题」的主张之再定式化。依照这个再定式化，道德以及伦理命题是无关于经验世界，也不成为形式逻辑推论规则之对象，而只具有心理的、情感的意义，此即所谓的价值情感主义，此说的极端主张以为：「偷钱是不对的。」这个伦理判断，不过是对「偷钱」这个言说加个惊叹号而已，此为Ayer早期的见解—。

可是在一般的言说行为活动中，吾人往往以某个事实为基础以推导出各种道德的、伦理的判断，并对他人主张此命题的正当性以冀求获得认同。此种判断，往往是无关于经验世界的判断，在逻辑学上也非必然地为真。可是在一般的言说行为活动中，吾人往往以某个事实为基础以推导出各种道德的、伦理的判断，并对他人主张此命题的正当化[1]以冀求获得认同。此种判断往往是无关于经验世界的判断，在逻辑学上也非必然地为真。然而为了说服他人、争取他人的认同，这需要甚么样的论据，需用甚么样的逻辑呢？是否仅依据形式逻辑学的推论规则，就充分且必要了呢？

一般论证理论作为实践哲学复兴的一环，其产生背景即是来自于对逻辑实证主义上述主张的反动，而其代表人物可举出英国日常语言学派哲学家Toulmin、比利时哲学家Perelman以及德国法律哲学家Viehweg。他们的共通思想是认为除了逻辑演绎和经验证实的方法之外，尚存有理性论证的广大领域未被开拓。或许可以这样说，他们共通致力于被逻辑实证主义切割而渐次萎缩的合理性[2] 观念之回复。在此种广义的合理性观念之下，他们着眼于司法裁判与法学所进行的论证，且以之作为一般实践论证的典范。他们所揭橥的旗帜是：从几何学到法学。

此种思想倾向于法律哲学领域逐渐受到压倒性的支持，影响所及，今日一提到法律论证理论就会使人联想其“反逻辑学”的性格。然而对于深受形式逻辑学影响的科学家与法律逻辑学者而言，论证一词就是逻辑学上的推论，而Toulmin等人所说的论证，不啻为一种谬误推论而已。所以今日于法律哲学领域，将“法律论证”与“法律逻辑的－演绎的推论”视为同一的观点仍然有力。再者，也有站在反逻辑学与逻辑学折衷立场的法律论证理论。例如：Alexy一方面强调论证是提示论据的活动，一方面主张就作为此活动结果的各种命题、陈述间的各种关系，形式逻辑学所提供的各种分析规则与分析图式之有效性。

像这样，本文总括称之为法律论证理论的学说，因为考量到其间所可能包含了各种的对立见解，例如：Neumann就认为今日德国法学界于使用法律论证理论这个用语时，其意涵尚未确定，但可归为三大类，即Ⅰ﹑逻辑证明的理论；Ⅱ﹑理性言说的理论；与Ⅲ﹑类观点－修辞学的构想。故与其尝试去搜集罗列各个法律论证理论进路的特有思想倾向，不如去划定出其共有的问题视域。而论者关于法律论证理论进路所表现出的各种理论关心及其间的差异，不但不影响法律论证理论的有效性，反而反映出法律论证此种法律人理性实践言说活动所具有的多样性格和开放性格。

尽管如此，但本文认为：测试各种法律论证理论进路的一个试金石，还是在于该学说对逻辑学所采取的可能态度。例如：该学说认为对法律论证的分析而言，或是对妥当的法律论证与不妥当的法律论证的区分而言，逻辑学所具有的意义是什么？

贰 论证的基本构造——Toulmin的论证理论－

一、论证的基本构造

为了说服他人、争取他人的认同，这需要甚么样的论据，需用甚么样的逻辑呢？是否仅依据形式逻辑的推论图式，就充分且必要了呢？法律论证有何特殊之处？此等问题意识，主要是来自于Toulmin及Perelman的理论，之后也有若干学者所接受（例如：Alexy）。

在此首先就Toulmin的论证理论为说明性的介绍。他的著书『The Uses of Argument』虽然出版于四十余年前，但他所坚持的形式逻辑学批判，今日仍然给人深刻的印象。但须澄清的是，Toulmin所反对的逻辑（学）并非针对形式逻辑（学）这门学科，毋宁是着眼于此种用法。为了行文便宜以及避免无谓混乱，所以本章于使用逻辑学、逻辑、逻辑学的、逻辑的等语词时，除了有特别的说明之外，原则上都是指称形式逻辑学的意义而言，合先叙明。本文试着依据Toulmin的理论，以简述论证的基本构造。Toulmin的问题意识主要在于，运用形式逻辑的「大前提、小前提、结论」此种单纯的三段论论证图式，吾人是否能完整地掌握于各个学科领域所实际进行的论证之全貌？

形式逻辑学的论证图式，于数学和几何学领域或许是适切的，然而于其它领域，此种论证图式是否适当？这仍是个未知数；其实在大多数的领域中，以法律论证为典范的论证图式反而是适切的。即Toulmin所要批判的不是形式逻辑学及作为其分析工具的三段论法本身，而是在于意图将此种单纯的论证图式作为于各个场域所实际进行的论证之典范、理念型这件事。而Toulmin的主要课题，就是拥护一个透过法律论证以回归日常实际论证的理论。

Toulmin认为，论证的基本构造如下：

（一）主张：将说者（speaker，S）所欲主张的事物作为陈述，藉由语言来表现，此乃论证的出发点。此种陈述称为主张（claim, C）。

（二）资料：如果就主张（C）的内容没有争议的话，就会被接受。可是如果对主张（C）的内容有反论（例如：您凭什么这么说呢？）的话，我们就必须提示其根据。此种作为根据的事实资料，称为资料data, D）。

（三）保证：如果提示资料（D）还是无法使论证的对方接受的话，则可能被追问主张（C）和资料（D）之间具有如何的关联性（例如：为什么您会得到这样的结论呢？）。此种情形不只是要追加新的资料（D），还必须说明该资料（D）与主张（C）的联结是适当且正当的。也就是说，必须确定能赋予该『资料（D）事实具有导出主张（C）结论的资格』之推论规则。这个推论规则就称为保证（warrants, W）。

资料（D）是诉诸事实的陈述，相对于此，保证（W）是说明「资料（D）与主张（C）的联结为正当』的假设性陈述。二者的差别在于：Ⅰ﹑前者是明示的，后者是通常默示的，只于必要时呈现；Ⅱ﹑前者是个别的，后者是普遍性的。此二者的区别，就如同司法裁判中事实问题与法律问题的区别。于此 Toulmin举了一个例子：

「Harry是英国人。」【主张（C）】。对此主张，对方提出反论（您凭什么这么说呢？），所以说者（Ｓ）补充说：

「Harry出生在百慕达群岛。」【资料（D）】。但只根据资料（D）事实的补充，其与主张（C）间的关系仍不明了，所以对方继续问到（为什么您会得到这样的结论呢？），此时说者（Ｓ）进一步补充说：

「因为在百慕达群岛出生的人，就是英国人。」【保证（W）】。资料（D）是论证程序中所不可欠缺的—欠缺资料（D）事实的陈述并非论证，而是瞎掰—；保证（W）于论证过程之初，并没有明示之必要—如果没有反论，则无须主张—。在这一点上资料（D）有别于保证（W）。

（四）左证

如果对方进一步再提出质疑问到：为何在百慕达群岛出生的人，就是英国人？；对此说者（Ｓ）有必要提出一个在保证（W）背后更强而有力的命题，以强化其权威性。所以说者（Ｓ）主张：

「因为在英国的制定法中，就殖民地出生者的国籍有明文规定。」这种命题称为左证（backing, B）。

左证（B）和资料（D）都是关于事实的陈述，在这一点上二者是相同的；但二者的差异在于论证过程中所扮演的角色不同，左证（B）只有在保证（W）有质疑时才浮现出台面，而资料（D）是论证之所以为论证所不可或缺的。再者，左证（B）和保证（W）的差异在于其机能上的性格，前者是资料（D）事实和主张（C）的联结性陈述，后者是关于事实的范畴性陈述。

（五）限定

保证（W）是关于正当化的“强度”问题。保证（W）和资料（D）的组合，大部分的情形就能使主张（C）为对方所接受而具有保证的作用，但有些情形则必须再附加一定的条件、例外或限制等保留，才能使对方信服。此种对保证（W）程度所为的限定之陈述，称为限定。

在前述的例子中，限定（Q）的表现形式为何呢？当我们已知Harry出生在百慕达群岛，但还不能断定Harry是不是英国人的情形，则说者（Ｓ）只能说，在一般条件之下「大概就是英国人」。这里的大概就是一种限定（Q）。

（六）抗辩

前述此种具有保留机能的陈述，就称为抗辩（rebuttal, R）。即当Harry出生在百慕达群岛，除非双亲是外国人，Harry是英国人。这里的「除非双亲均为外国人」就是一种抗辩（R）。限定（Q）、抗辩（R）与保证（W）的差异在于：限定（Q）用来表示保证（W）的强度，而抗辩（R）用来表示遮断保证（W）的普遍正当化之特殊事由。

二、论证的构造图式

然而如果以此种论证构造来说明有关道德陈述和价值命题之论证，其结论又将如何呢？Toulmin将自己的论证理论对比于形式逻辑学，而肯定其具有可普遍性，故亦适用于道德哲学。关于道德哲学的论证，虽然提出了资料（D）和保证（W），且也能够用左证（B）来支持，但是对方提出反论的可能性还是很大，是故道德主张（C）的「保证（W）－左证（B）」过程，须反复地进行，以达到更具普遍性的论证，且使对方也能信服为止。

像这样的对话将持续进行到了最普遍的「保证（W）－左证（B）」阶段「因为每个人答应了别人的事，都应该要做到。），此时对方已经不再提出反论，所以关于这个陈述的论证也就进行到此为止。又意见的不同，开始于最小限度的共识中，于论证社群间，若就该特定命题之保证（W）典范[3]事先有约定、共识时，则该论证能更顺畅地进行，其结论也更容易获得。如果对所有的保证（W）都有疑义时，与其说是论证无法终结，不如说是论证无法开始。

三、关于论证的若干补充

以上简单地论述了Toulmin的论证理论，惟需补充说明者尚有以下几点：

（一）两种陈述的明确区分。一种是保证（W）的陈述，一种是保证适用可能性的陈述。例如：在百慕达群岛出生的人，就是英国人。这是保证（W）的陈述；此种推定，于双亲均非外国人的条件下，是妥当的。；则是「保证适用可能性」的陈述。

（二）各种论证事实之目的差异。例如：Harry出生在百慕达群岛的事实，与双亲均非外国人的事实，此二者皆与Harry现在的国籍直接相关，但其关联方法并不相同。 前者是关于其英国国籍推定的正当化资料（D）；后者是藉由各种抗辩（R）的排除以证立此种推定的事实。当然若反论者能继续提示「Harry的双亲均非英国人」或是「Harry已归化美国」等事实作为抗辩（R），则可推翻先前的推定。

（三）左证所具有的场域依存性。反论者对说者（S）所提示的资料（D）和保证（W）能正当化结论这件事表示同意，但对保证（W）本身的正当性产生质疑时，说者（Ｓ）有必要提出一个在保证（W）背后更强而有力的左证（B），以强化其权威性，已如前述。

但于实际论证中所提示的左证（B），会因应各个论证场域而有所不同。在此可举出三个保证（W）：ａ鲸鱼是哺乳类ｂ百慕达群岛人，是英国、ｃ沙特阿拉伯人，是回教徒。而这三个保证（W）都能够于各自的论证中正当化资料（D）与主张（C）的联结。然而正当化各保证（W）的左证（B），其种类却各不相同。关于ａ的保证（W）系依据分类学的体系；关于ｂ的保证（W）系征之于英国的国籍法的规定；关于ｃ的保证（W）系参照各国人民宗教信仰的统计来加以证立的。

所以此处各项保证（W）是于各个场域背景脉络下所成立的陈述：ａ﹑鲸鱼是（分类学上的）哺乳类。、ｂ﹑百慕达群岛人，是（法律上的）英国人。、ｃ﹑沙特阿拉伯人，是（统计学上的）回教徒。。于实际论证中依据各个论证场域的需要，其所要求的左证（B）也会因此而改变。这也就是说，左证（B）具有场域依存性；这与形式逻辑学的论证图式并不相同。

四、形式逻辑学的缺陷－Toulmin对三段论证图式的批判

在前述的论证图式中，Toulmin企图透过陈述间的种种区别，以之与形式逻辑学教科书中所采用的区别做比较，而他对形式逻辑学的批判，即是从作为形式逻辑学手术刀的三段论法着手。

（一）三段论证图式所隐蔽的复杂性

诚如所知，三段论法具有种种的亚型，而Toulmin所关心和考察的对象，限定于为了个别结论的正当化，透过一般命题的适用作为其证立理由的例示三段论。兹举例说明之：

苏格拉底是人。 小前提。

凡人都会死。 大前提。

所以，苏格拉底会死。 结论。

此种三段论法所运用的陈述【小前提－大前提－结论】，如何与Toulmin的论证图式所运用的陈述主张（C）、资料（D）、保证（W）、左证（B）、限定（Q）、抗辩（R）相对应呢？依照Toulmin的说法，三段论法所使用的推论图式乍看之下虽然单纯明了，其实隐蔽了潜藏于其中的复杂性。当吾人将目光暂时脱离形式逻辑学所惯用的普遍陈述形式之「凡Ａ是Ｂ」、「凡Ａ不是Ｂ」，而着眼于现实生活经常出现的言说形式之「Ａ大概是Ｂ」、「Ａ大概不是Ｂ」时，将更清楚看到三段论法内部的此种复杂性。

兹举「瑞典人大概不是天主教徒」的陈述为例。依照Toulmin的说法，这个陈述的通常使用其机能有二：ａ、是作为主张（C）的推论保证（W）。ｂ﹑是关于主张（C）的单纯统计报告。

从而在ａ的情形，该陈述可用「大概确定的是，瑞典人不是天主教徒」来表示。在ｂ的情形，该陈述可重新改写成「是天主教徒的瑞典人，其所占比例（依某年鉴）为2﹪」。Toulmin为了说明这种区分的意义，将前述的陈述作为大前提来举例：

Peterson是瑞典人。 小前提

瑞典人大概不是天主教徒。 大前提

所以，Peterson大概不是天主教徒。 结论

因应大前提陈述的使用区分，此论证可改写为：

（１）Peterson是瑞典人。 Ⅰ

大概确定的是，瑞典人不是天主教徒。 Ⅱ

所以，Peterson大概不是天主教徒。 Ⅲ

（２）Peterson是瑞典人。 Ⅰ

是天主教徒的瑞典人，其所占比例（依某年鉴）为2﹪。 Ⅳ

所以，Peterson大概不是天主教徒。 Ⅲ

于论证（１）中，Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ的陈述，相当于Toulmin所说的资料（D）、保证（W）以及主张（C）。相对于此，于论证（２）中，具有与论证（１）相同的Ⅰ资料（D）和Ⅲ主张（C），但用陈述Ⅳ左证（B）来取代Ⅱ保证（W），且保证（W）于该论证中并未被表示出来。

接着，再以同样图式来呈现「凡Ａ不是Ｂ」：

（３）Peterson是瑞典人。 资料（D）

凡瑞典人都不是天主教徒。

所以，Peterson不是天主教徒。 主张（C）

（４）Peterson是瑞典人。 资料（D）

确定的是，瑞典人不是天主教徒。 保证（W）

所以，Peterson不是天主教徒。 主张（C）

（５）Peterson是瑞典人。 资料（D）

是天主教徒的瑞典人，其所占比例（依某年鉴）为0﹪。 左证（B）

所以，Peterson不是天主教徒。 主张（C）

显然地论证（４）系采用【资料（D）－保证（W）－主张（C）】的图式，而论证（５）则系采用【资料（D）－左证（B）－主张（C）】的图式。问题是，论证（３）的大前提（凡瑞典人都不是天主教徒），其性质究竟为保证（W）抑或左证（B）？并不清楚。也就是说，于此种普遍陈述的论证图式中，保证（W）和左证（B）的区别被隐蔽起来了。此种复杂性的隐蔽，正是因为传统形式逻辑学的三段论法刻意将现实生活经常出现的论证，强行压缩、收编于单纯架构内所造成的不合理结果。

（二）、Toulmin论证图式的优点

然而Toulmin之所以要如此明确地揭露三段论法所隐蔽的复杂性，其目的为何？他认为表现可能、不可能、大概等的模态限定语具有两个可能的意思，即应强调其「力」与「基准」的区别。模态限定语的「力」系指称其实际使用的含意；模态限定语的「基准」系指称为了使其于该脉络意义的使用为适切，吾人所应参照的标准。关于不能及不可能的模态限定语，该等语词的「力」乃是意味着何者、运用何种方法、藉由何种理由所必须加以排除的普遍性指示；相对于此，该等语词的「基准」则是意味着其排除根据。

在此必须指出的是，「力」是无关于论证场域而不发生变化的；相对于此，「基准」是因应论证场域而会发生变化的。当我们说某事物系物理上的不能、数学上的不能或是法律上的不能时，关于不能的模态限定语于实际使用的含意上或许是相同的；但其排除基准可能因适用场域的不同而有所差异。例如：「物理上的不能」系指人类技术上支配上的不能，为事实上的不能。「法律上的不能」除了事实上的不能外，还包括法律上的不能。例如：无自耕能力人购买农地建筑工厂，纵其后农地变更为工厂用地，契约亦不因不能之除去而变为有效（最高法院六五年民庭庭推总会决议，同旨七０台上字第一六八八号判决）。此即“论证场域”不同，所导致论证基准的不同之适例。

又纵使于同一论证场域中，例如：财产法的论证场域中，民法§246Ⅰ本文：「以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。」所称“不能之给付”系指债务人应为之给付，不能依债务本旨实现之意，通称为标的不能。例如：出售汽车，该汽车于契约成立前业已烧毁。标的不能，债务人不能依债务本旨实现给付，则其契约无效，是为当然。惟就交易安全而言，契约动辄无效，势必使人怠于交易，经济活动势必陷于停滞。因此，就标的不能之适用范围，从规范目的为限缩解释，即有必要。基此，则标的不能与给付不能之法律解释，其标准即难一致。盖以基于契约原理，为保障债权人利益，标的不能宜限制其适用范围；反之，为保障债权人利益免受债务人不履行之影响，给付不能则应扩大其适用范围。足见就民法律解释学而言，标的不能与给付不能概念之分化，实有必要。此即于相同的“论证场域”中，但不同的“脉络意义”下，所导致论证基准的不同之适例。

Toulmin主张此种区分亦可适用于「凡Ａ是Ｂ」的普遍陈述中。该陈述的「力」具有作为保证（W）的机能，可改写为「确定的是，Ａ是Ｂ」；相对于此，作为支持此种保证（力）根据的左证（B）（基准）将会因应论证场域的不同而有所不同。

具体地讲「凡Ａ是Ｂ」的陈述，其左证（B）依背景脉络有时系指：Ⅰ﹑「Ａ是（统计学上的）Ｂ的比例为100﹪。」；有时系指Ⅱ﹑「Ａ（在法律上视为）是Ｂ。」；甚至Ⅲ﹑「Ｂ纲（class）包含Ａ纲的全部。」等事实陈述。所以，此种「凡Ａ是Ｂ」形式的单纯陈述，其实隐蔽、混淆了保证（W）与左证（B）的区别，而无法正确地反映出各种陈述间机能的差异性。

不过Toulmin并不否认此种简略化表现所实际带给我们的便宜性，而是点名批判此种论证图式隐蔽了前述的区别，以致于使人忽略了论证的“场域依存性”。Toulmin所反复强调的是作为三段论法大前提的普遍性陈述，将招致我们语言的贫瘠化。实际上，「凡Ａ是Ｂ（‘All A’s are B’s’）」此种单纯陈述，除了逻辑学教科书之外，于日常语言表现上几无擅场余地，但形式逻辑学无视于此种事实，其结果带来了种种无谓的困扰。Toulmin认为此种困扰事例可举「全称肯定命题有无存在的意义？」、「藉由普遍性道德陈述的全称命题之把握，对吾人道德生活的义务冲突等问题之解决有无帮助？」等为例。

Toulmin进一步地将炮火瞄准形式逻辑学的基本教义：论证的妥当性在于其逻辑形式的一致性。兹举「X是A。凡A是B。所以X是B。」的论证为例。若将其大前提「凡Ａ是Ｂ」理解为「保证（W）」，则该论证将可重写为：「X是A。A确定是B。所以X是B。」则于第二个论证中，结论部分与各个前提部分包含了相同的要素，换言之，结论部分为各前提部分的替换和重组所获得的。依据Toulmin的见解，此种推论具备「适切的逻辑形式」或「形式上妥当」。也就是说只要适当地使用【资料（D）－证（W）－主张（C）】的论证图式，将可获致不受论证场域制约的普遍「形式妥当性」。

相对地，若将其大前提理解为「左证（B）」，则此种论证就无形式妥当性之适用余地可言。【非形式妥当的论证】；但是此种资料（D）－左证（B）－主张（C）的论证图式就实际目的而言仍是适切的。例如前面所举的「Peterson是瑞典人。是天主教徒的瑞典人，（在统计学上）其所占比例为0﹪。所以，Peterson不是天主教徒。」的例子。须注意的是在Toulmin的观念中，能证立论证妥当性的是「左证（B）」。从而Toulmin意图藉由此种理论说明，来剥夺形式逻辑学将「妥当性」求之于「逻辑形式」的教义地位。

五、小结

1﹑ 形式逻辑学三段论法【大前提、小前提、结论】的论证图式，试图将各种论证场域所进行的论证，刻画出一种夸张的划一性外观。藉由其所承认的唯一区别（即前提和结论的区别），并无法正确地使我们理解现实生活所实际进行的论证，反而混淆了语言的使用，同时隐蔽了论证的复杂性。因此，应将论证从形式逻辑学释放出来。而区分主张（C）、资料（D）、保证（W）、左证（B）等各种陈述的机能差异，确实可作为论证推理的有效工具。特别是应明确区分具有定言的、事实信息之左证（B），与具有假言的、推论规则之保证（W）的使用。

2﹑ 必须强调的是，Toulmin所要批判的不是形式逻辑学及其分析工具的三段论法本身，他也从不否认此种简略化表现所实际带给我们的便宜性，他所要点名批判的是：三段论法忽略了论证的“场域依存性”，意图将此种单纯的特殊论证图式作为论证「典范」、「理念型」，而将现实生活中各个场域所实际进行的论证强行压缩、收编于此种单纯架构内所造成的不合理结果。

3﹑ Toulmin将他的论证图式定位为通用于各个论证场域的分析模型，这一点与逻辑学者的论证图式并无差异。但Toulmin论证理论的优点，在于他关照到论证的“场域依存性”。而与论证场域相关的是『保证（W）的确立』，即左证（B）。

4 ﹑于法律论证中，相当于保证（W）的是“法律规范”，而相当于左证（B）的是实定“法律条文”或“判例”等等的文本。藉由“法律条文”、“判例”来支持“法律规范”，即藉由左证（B）来支持保证（W）这件事，不是Toulmin教导法律人，而是法律人教导Toulmin的。

5﹑ 同时我们也发现到，Toulmin并没有以像法律人汲营于“法律条文”、“判例”的「解释（诠释）」态度，去「解释（诠释）」“陈述”，而只是将各种“陈述”嵌入他的论证图式中。这和逻辑学的内部操作，本质上是一样的；虽然他用比逻辑学命题更合致于日常惯用的语言陈述来表现。终究，对法律人来说，最大的关心还是在于解释（诠释）的问题。但这点却不是逻辑学家和Toulmin所擅长的。

参 基于论证的法律解释理论

关于法律「论证」的普遍性格，平井宜雄曾整理出下述三个主张：（平井宜雄，1988：74）

一、陈述与正当化

【第一主张】：『法律的陈述，只能藉由陈述来证立或予以正当化 。』

「论证」本身乃是一种经由语言表现所遂行的活动，其对象全体必须采用一种言说表现的形式。前述Toulmin论证图式中的资料【data, D】、主张【claim, C】、保证【warrants, W】、左证【backing, B】等全部都是关于此种意义的“陈述（statement）”。因此，某个陈述与另一个陈述间的逻辑关系为何？以某个陈述为根据的推论，如何被接受？等等，藉由此等形式吾人方得进行合理的、批判的检证与论证。从而此种陈述的表现，不只是对法律论证，于认识论及道德哲学上亦具有重要意义。

二、「发现的过程」与「正当化过程」

【第二主张】：『应明确区分法律「发现的过程」与「正当化过程」。』

这个命题的意义是:某个陈述是如何得到的，此种心理学的过程即「发现的过程（process of discovery）」，与所得到的陈述之「正当化过程（process of justification）」，应该被区分。例如：Newton看到苹果落下，而发现万有引力法则的过程；与万有引力法则，能够藉由数理逻辑予以证立的过程，应有所区分。

从论证的基本构造或更广泛的脉络来说，此种「发现的过程」与「正当化过程」之区分，有其方法论上的意义。关于「发现的过程」与「正当化过程」之用语，在此可举出Wasserstorm的理论。（六本佳平，1973：26）但关于这个构想的提出，应可追溯至Popper；其后于科学哲学领域，今日已取得通说的地位。（Kuhn，1970：8-9）Wasserstorm于法律哲学领域主张前述命题的区分，此等主张受到MacCormick的接受。（MacCormick，1978：19-）

法律「发现的过程」，是关于真∕伪的事实问题，而「正当化过程」，是关于合理妥当根据的证立问题。法律唯实主义是关于法律「发现的过程」之理论。三段论法的“演绎理论”是关于判决「正当化过程」之理论。在这个意义上，任何一方对他方的批判，都是无力的；但两者提醒我们，应该同时关照司法决定过程的这两个面向。

三、「内在正当化」与「外在正当化」

【第三主张】：『“正当化”具有两个不同层次的意义，应明确区分「内在正当化」与「外在正当化」。』，亦即：

（一）一个关于陈述通过逻辑推论加以检证的正当化

一个是陈述通过逻辑推论加以检证的“正当化”【「演绎正当化」、「内在正当化」、「微观正当化」】；经过对两个命题的考察之后，我们可以知道「法律的陈述，只能藉由陈述来证立或予以正当化」；若暂时不考虑「发现的过程」而将焦点集中在「正当化过程」，则陈述【主张（C）】的正当化乃专指依据逻辑推论所进行的作业【「演绎正当化」、「内在正当化」、「微观正当化」】。即以有关于：Ⅰ﹑以事实描述的陈述到为基础，到价值关连的陈述之订定，其间之推论过程，逻辑联贯是否有欠缺、飞跃？Ⅱ﹑各个陈述之间能否两立？是否没有矛盾？Ⅲ﹑某陈述能否由另一陈述论理的、演绎的导引出来？Ⅳ﹑从性质上难以两立的陈述中，是否也能导引出同样的结论出来？Ⅴ﹑是否不小心地进入了另一个逻辑联贯而不自知？等等的作业程序。

（二）一个关于作为检证之前提陈述的正当化

另一个是作为前述检证之前提陈述本身的“正当化”【「第二阶段的正当化」、「外在正当化」、「宏观正当化」】。需注意的是，关于规范性陈述或道德哲学上的陈述，当说者（Ｓ）在为其主张（C）的证立过程时，作为其逻辑前提的普遍性陈述【左证（B）】，也必须予以正当化。此等普遍性陈述的正当化，是无法依据演绎逻辑来证立的，因此必须另外找寻其理论依据。作为此演绎前提的法律规范【左证（B）】，其正当化理据为何？或有求之于成规主义（Convention）或功利主义（Utilitarianism）。Wasserstorm认为基于功利主义的正当化理论是较优的理据。

Wasserstorm明确地主张：于法律哲学领域，关于「正当化」的问题应区分成两个层次。他并将上述此种藉由区分两个层次的正当化过程，以推导出判决正当性的程序，称之为「二阶段正当化程序（two-level procedure of justification）」理论。（Wasserstorm，1961：138）MacCormick称前者为「演绎正当化」，称后者为「第二阶段的正当化」。（MacCormick，1978：15）Alexy同样地也将之区分为「内在正当化」与「外在正当化」。（Alexy，1991；273）前者是关于能否从其所根据的前提判断，论理地导引出的问题。后者是关于此等前提判断本身合理性的问题。（颜厥安，1998：146）

而平井宜雄将MacCormick的「演绎正当化」称为「微观正当化」即指涉关于“个别陈述【主张（C）】”的证立程序；「第二阶段的正当化」称为「宏观正当化」即指涉关于作为该陈述前提的“普遍性陈述【左证（B）】”之证立程序。

四、小结

1﹑ 于上述的三个命题之中，第一项和第二项是关于从论证的基本构造所推导出的可普遍化命题，第三项是关于道德哲学等规范性陈述之证立程序如何可能的命题。而各种「法律解释理论」，其性质上是「论证」的一个应用事例，而且是关于“规范性陈述”的论证。从而上述所提示三个命题，于法律解释理论中，原则上都有其适用。

2﹑ 此种理论架构，一方面重视“微观正当化”，并以之作为各种法律解释理论学说优劣的判断标准；一方面赋予“宏观正当化”以独立地位，并以无法还原为事实、逻辑的法律价值判断之合理化∕正当化基准作为其检证基准。

3﹑ 此种理论是一种以论证作为基础的法律解释理论，其主张基于事实和逻辑作为论据，并以说服和共识的达成来解决法律争议问题。于主张－反论－再反论之「相互主观的」论证过程中，重视此等论据的提示，并要求尽可能地提示可证伪度越高的「学说（假说）」，以接受逻辑、演绎推论的检证，此即“微观正当化”的意义。

肆 法律论证与法律解释方法

一、法律论证的基本构造

关于法律论证，参照前述Toulmin和平井宜雄的论证图式，可图标如下：（平井宜雄?星野英一?瀨川信久?田中成明，1989：43）

其次，关于实践言说的法律制度化及其问题所在，本文基本上是延续着Alexy等人的理论基础，兹概述如下。依照Wasserstorm的「二阶段正当化程序」、Alexy的「“内在正当化”与“外在正当化”」、MacCormick的「“演绎正当化”与“第二阶段正当化”」以及平井宜雄「“微观正当化”与“宏观正当化”」等人的见解，「法律正当化」的最后阶段或是核心部分在于【内在正当化】；而【外在正当化】乃仅止于决定何者为适用要件之具体确定阶段或是导入、应用部分。在论证图式的定位上，此种【内在正当化】的证立，居于法律正当化全体构造的最后阶段或是核心部分，而与法律思维所运用的其它论证技术间，具有一种作为相对独立的作业活动之地位，这相当于Toulmin的论证图式中【左证（B）】－【保证（W）】、三段论证图式中作为大前提的「法律规范」（法律文本）的选择及其证立。。这不但符合“程序保障”、提供判决书制作时“理由证立”的需要等所谓法治∕司法裁判的内在要求；更进而满足“形式正义”、“可普遍化基准”等一般实践言说的合理化∕正当化要求。

二、法律主张与论证类型

依据前述Toulmin的论证理论，论证可分为「分析的论证」与「实质的论证」以及哲学上的「必然的论证」与「盖然的论证」等区分。关于人文或社会科学的论证—当然包括法律上的论证—往往表现为一种「实质的∕盖然的论证」。而规范性陈述的「主张（claim, C）」，具有如何的确定性？这往往取决于「资料（data, D）」事实的可信度，以及「左证（backing, B）」所具有的【保证（warrants, W）－左证】证立程度。但正如Toulmin所反复强调的：并不具有引导推论的确实普遍性基准存在。吾人于进行论证时，须就各个论证场域、论证脉络（“场域∕脉络依存性”）尽可能利用所有的信息和手段，以为最佳判断。因此，本文认为有必要就一般日常生活所经常使用的论证技术为初步的归类。此种「实质的∕盖然的论证」，其「保证（W）－左证（B）」过程，就法律实务操作所经常可能使用的内容和方法，或许可例示十一种类。（足立幸男，1985：94）当然此种方式是否成功？是否合理？皆留有质疑的空间。

（一）基于「普遍化」的论证

此种类型的论证乃藉由【资料（D）】事实的普遍化以证立该【主张（C）】。也就是说，此种论证的【保证（W）】乃表现为一种「资料（D）—主张（C）」间所进行的推论之普遍化。在此所指涉的【资料（D）】通常为复数，而且是由各个个案事例所构成。可举例如下[4]：由民法§271Ⅲ、§87以及§92Ⅱ，可得知「善意第三人」的保护，即「交易安全」的保护，实具有作为民法的普遍规范之地位。

（二）基于「类似性」的论证

此种类型的论证乃藉由一个或数个个案事实作为【资料（D）】事实，以导引出属于同一范围的另一个【主张（C）】。此种论证的「资料（D）—主张（C）」间所进行的推论【保证（W）】，乃藉由作为【资料（D）】的个案事例与【主张（C）】事例间之“类似性”予以证立。此种藉由类似性所进行的论证，或可称之为「先例论证」或「基于经验的论证」于裁判预测的正当化（之前的判例是这样，这次的裁判也可能是这样）或政策形成的正当化（之前的禁止堕胎政策是这样，这次关于同性恋政策也应该会是这样）常会被使用。特别是后者的情形，也可称之为「基于正义原则的论证」。此种推论过程乃诉诸于【资料（D）】事例与【主张（C）】事例间本质上的无差异，故此二者应相同处理的「等者等之」分配正义原则予以证立。即法律解释学上通称之「类推」当属适例。可举例如下：最高法院八五年台上字第二九五七号判决，其认为：「按身分权与人格权同为人身权之一种，性质上均属于非财产法益。人之身分权如被不法侵害，而受有精神上之痛苦，应与人格权受侵害同视，…」

（三）基于「比较」的论证

此种类型的论证乃藉由推论上的“比较”予以证立。换言之，此种藉由可能性较小者是如此，则可能性较大者理当亦若是;或是反过来，可能性较大者并非如此，则可能性较小者理当亦非如此【保证（W）】。特别是涉及法律规范的评价上有所谓的「当然解释」，乃依立法意旨之考量，就法规范所进行的比较性评价（价值判断、利益衡量或法益衡量）之结果，认为系争案例【主张（C）】较法定案件类型【资料（D）】更有规范的必要，遂将其适用于法律案例类型之规定（构成要件＋法律效果？）。即法律解释学上通称之「举轻以明重」或「举重以明轻」当属适例。可举例如下：陆海空军刑法§83规定：「抢夺财物者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。」其虽为就强盗罪为规定，惟在刑法上抢夺之处罚，较强盗罪为轻，则抢夺既予处罚，强盗更不待言。故最高法院六十三年台上字第二六二九号判例，认为陆海空军刑法§83规定之抢夺财物罪，包括强盗罪在内，即举轻以明重也。

（四）基于「分类」的论证

此种类型的论证乃藉由具有权威的或已经获得普遍承认的关于某一种类事例之分类方法【保证（W）】，以推导属于该种类的具体【主张（C）】。此种论证的「资料（D）—主张（C）」间所进行的推论，乃藉由“分类”予以证立。可举例如下：日本大审院明治四十三年「一厘事件」判决。缘日本某烟农因私制烟草，被诉违反烟草专卖法，并扣押其私制烟草重约七分，价值一厘。初由宇都宫地方裁判所，以犯罪证据不足为由，判决无罪。嗣经东京控诉院改判有罪并处罚金十圆。后经大审院撤销第二审之判决改判无罪。此案涉及烟草专卖法上之「烟草」，究应从物理学上之观念加以理解？抑应以社会共同生活之观念加以理解？依其论证之场域∕脉络不同，将异其结论。（杨仁寿，1989：146）

（五）基于「表征」的论证

此种类型的论证通常乃藉由个案事例【资料（D）】所具有的复数表征（Indiz）之撷取，并参照关于该等表征所隐含意义之一般理解【保证（W）】，以导引出结论【主张（C）】。此种论证的「资料（D）—主张（C）」间所进行的推论，乃藉由证明作为【资料（D）】事例所具有的复数因素于【主张（C）】事例亦具备来予以证立。可举例如下：刑法理论上关于刑事责任的认定，…自从十九世纪以后，许多犯罪学者及刑法学者，基于实证科学的观察，而着眼于犯罪人的社会危险性，乃强调社会责任的思想，认为犯罪行为是一种认识危险性格的「表征」而已，故论处责任的重点应改置于行为人的危险性，从而主张「行为人责任」，而排斥「行为责任」的立论，或可参考。（苏俊雄，1995：85）

（六）基于「因果关系」的论证

此种类型的论证乃藉由作为【资料（D）】事实的存在，逻辑上必然或经验上经常地产生某种结果，以此种方式作为【保证（W）】，来证立其结论【主张（C）】之正确性。此种论证的「资料（D）—主张（C）」间所进行的推论，乃藉由两者间所立基的“原因—结果”之联结关系来予以证立。此种藉由因果关系所进行的论证，由于诉诸社会通行的逻辑法则和经验法则，故容易获得对方的认同，因此被广泛运用着。

惟就实际而言，于一般社会生活或政治经验上，由单一原因而产生单一结果，此种经验毋宁仅为少数例外状况。某一结果的产生，往往是藉由复数原因事实竞合或协同所造成；或是单一原因事实却并发造成复数之结果，此等事例就通常而言其毋宁为常态。于法律论证上，此种社会现实的复杂因果关系往往呈现为所谓因果关系中断或不完成的未遂问题。可举例如下：最高法院八五年台上字第二六五六号判决；最高法院六十九年台上字第三一一九号判例。

（七）基于「规则」的论证

此种类型的论证其「资料（D）—主张（C）」间所进行的推论，乃藉由法律、规则、判例或习惯法等社会系统中被制度化的规则（rule）作为【左证（Ｂ）】以为证立。可举例如下：最高法院五十七年台上第一０九一号判例；最高法院六十年台再字第一七０号判例；同旨，大法官会议释字第一五四号解释。

（八）基于「理念」的论证

此种类型的论证乃藉由「原则（principle）」、「理念（idea）」或「信仰（belief）」，以证立其【主张（C）】。在此所谓的原则、理念或信仰，因应其场域∕脉络的差异，可能包括道德理念、法律原则、政治道德或哲学乃至宗教信仰等社会规范而言。又有些社会规范，例如：「杀人者有罪」，其一方面可当成是前述于社会系统中被制度化的「规则」，一方面又可当成是「理念」。故在此所称之「理念」系指未被法律实证化者而言。再者，一般所称之「理念」，有些已受到社会通行评价（社会通念）的认同，而具有「原则」或「通说」的地位，但有些则人只是少数人的「确信」。其不论何者，皆具有理性论证的【保证（W）】适格。至于「理念」冲突或碰撞之情形，何者理念具有优位性？本文认为：此等理念于价值体系上其位阶是否具有先后或高低可言，胥视其所采取的价值哲学之基本立场而定，不可一概而论。但仍须具有理性证立和相互主观的论证∕批判可能性。或有以为：信仰自由的保护优先于生命权的保护，可供参考。可举例如下：司法院大法官会议释字第四九０号解释理由书第一部分：「现代法治国家，宗教信仰之自由，乃人民之基本权利，应受宪法之保障。…内在信仰之自由，涉及思想、言论、信念及精神之层次，应受绝对之保障；…」

（九）基于「定义」的论证

人类藉由语言作为媒介及传达工具，以表达意义和交换情感，沟通方为可能。故为了达到此种沟通之目的，须就语言所表彰之意涵有共通理解；或是就语言的通常用法有所约定。此种理解或约定的确立即为「定义」。定义基本上乃用来界定一个语词的用法，然后透过此解释去理解该语词所指称的事物或所蕴含的意义。关于定义的种类及方法相当多，例如：辞典定义、描述性定义、规范性定义、内涵定义、外延定义、实指定义、操作性定义，乃至于说服性定义或脉络定义等，凡此皆可作为理性论证之工具。

此种类型的论证乃藉由「定义」作为【保证（W）】以证立论者之【主张（C）】。惟人类经营社会生活或政治经验上所指称之定义，与数学或物理学等理论科学之严格定义有别。且其往往与前述所谓的理念或信仰等，亦不容易有所区别。例如：民主主义、集权主义、正义、平等、自由等一般所谓的「定义」，不只是一种界定或标示作用，更具有情感表达的作用（例如：说服性定义）。又例如：刑法的「杀人罪」此一概念用语之定义，往往同时为一种「理念」的表白，同时又是一种「规则」的表现。可举例如下：司法院大法官会议释字第三九一号解释理由书第二部分：「预算案亦有其特殊性而与法律案不同…，故预算案实质上为行政行为之一种，但基于民主宪政之原理，预算案又必须由立法机关审议通过而具有法律之形式，故有称之为措施性法律（Massnahmegesetz）者， 以有别于通常意义之法律。…」

（十）基于「证据」的论证

此种类型的论证乃以上述各种类的「证据（testimony）」作为【资料（D）】，藉以证立一定【主张（C）】之论证。由谁所为的证据？关于何等事实的证据？该等证据具有如何的证据能力？具有如何的证据力？关于此种论证的「资料（D）—主张（C）」间所进行的推论，乃藉由作为【资料（D）】的证据于其论证脉络的“可信度”予以证立。一般而言，基于「证据」的论证，尤其是自白或一般证人的证言，于证立上并不具有充分或合理的证据力。因此必须辅以他种论证（如前述基于「表征」的论证），具体的说以各种「物证」作为补强。可举例如下：最高法院六十三年台上第三五０一号判例；最高法院六十九年台上字第二七一０号判例；最高法院七十五年台上第五五五五号判例。

（十一）基于「比喻」的论证

此种类型的论证乃当无法直接证立所欲【主张（C）】事实本身的正当性时，藉由众所周知的【资料（D）】事例，诉诸对方共通经验或历史印象的方式来影响对方观点的一种修辞技术，藉以引导对方关于不同种类【主张（C）】之认同。其足资作为论证的【资料（D）】，例如：名人传记、社会传统、史实、经典小说。此种论证的「资料（D）—主张（C）」间所进行的推论，乃藉由作为【资料（D）】的个案事例与属于不同类型的【主张（C）】事例间之“共通点”或“比喻上的类似性（figurative analogy）”来达到其影响对方观点或说服之目的。可举例如下：基于经典戏剧的场景以促使人们反省「契约自由」原则的规范意义，并足资作为论证「公序良俗」（民法§72）和「诚信原则」（民法§148Ⅱ）时的资料。例如莎翁名著「威尼斯商人」中「法庭」一幕。（杨仁寿，1989：15）

（十二）论证群组

以上述的架构作为基础，在此须就论证构造加以更深入的考察。吾人仅于极少数例外状况，于法律论证与政治经验中欲提示某种【主张（C）】，或欲支持或批判某【主张（C）】而须为证立时，得仅藉由上述所例示的任何一种论证类型而可成功地进行证立。在大多数的情形，需藉由复数同一或不同类型论证的组合以为证立。今假设吾人的【终极主张（final claim, FC）】为「α是β」，则为了证立该主张，其构造图式如下：

其中，构成该论证【资料（D）】的部分为ａ﹑ｂ﹑ｃ﹑ｄ，其各自作为于之前的论证中已证立之【主张（C）】。且其对论者所欲表达者而言，皆非【终极主张（FC）】，而仅具有作为补助性资料之用。则此种【主张（C）】可称之为【次级主张（Sub-Claim, SC）】。

论者为了说理上便宜起见，运用了ａ﹑ｂ﹑ｃ﹑ｄ四种的【次级主张（SC）；】以作为其证立该「α是β」【终极主张（FC）】时的【资料（D）】。其中ａ﹑为基于「定义」的论证；ｂ﹑为基于「因果关系」的论证；ｃ﹑为基于「普遍化」的论证；ｄ﹑基于「规则」的论证；藉此以证立该【终极主张（FC）】。此种复合的论证构造可称为「论证群组（cluster of arguments）」。

按此种论证群组乃藉由【次级主张（SC）】作为【资料（D）】事实，以证立该【终极主张（FC）】。此种论证群组的「资料（D）—主张（C）」间所进行的推论，乃藉由【次级主张（SC）】作为【资料（D）】事实，以“充分的理由（enough reason）”或“合理的理由（good reason）”来证立该【终极主张（FC）】。即：「基于ａ﹑ｂ﹑ｃ﹑ｄ，我们有充分的理由相信α是β」。

兹举释字第520号解释为例，以说明上述各种论证类型于具体案例是用之实情。解释文及理由书内之底线、括号及其文字—如【基于「理念」的论证】等—，为本文揣摩插入，合先叙明。

【解释文】

预算案经立法院通过及公布手续为法定预算，其形式上与法律相当【基于「比较」的论证】，因其内容、规范对象及审议方式与一般法律案不同，本院释字第三九一号解释曾引学术名词称之为措施性法律【基于「定义」的论证】。主管机关依职权停止法定预算中部分支出项目之执行，是否当然构成违宪或违法，应分别情况而定。诸如维持法定机关正常运作及其执行法定职务之经费，倘停止执行致影响机关存续者，即非法之所许；若非属国家重要政策之变更且符合预算法所定要件，主管机关依其合义务之裁量，自得裁减经费或变动执行【基于「比较」的论证】。至于因施政方针或重要政策变更涉及法定预算之停止执行时，则应本行政院对立法院负责之宪法意旨暨尊重立法院对国家重要事项之参与决策权，依照宪法增修条文第三条及立法院职权行使法第十七条规定【基于「规则」的论证】，由行政院院长或有关部会首长适时向立法院提出报告并备质询。本件经行政院会议决议停止执行之法定预算项目，基于其对储备能源、环境生态、产业关连之影响，并考量历次决策过程以及一旦停止执行善后处理之复杂性，自属国家重要政策之变更【基于「因果关系」的论证】，仍须尽速补行上开程序。其由行政院提议为上述报告者，立法院有听取之义务。行政院提出前述报告后，其政策变更若获得多数立法委员之支持，先前停止相关预算之执行，即可贯彻实施。倘立法院作成反对或其它决议，则应视决议之内容，由各有关机关依本解释意旨，协商解决方案或根据宪法现有机制选择适当途径解决僵局【终极主张（FC）】，并此指明。

「论证」开始于对某【主张（C）】有反论之时，至少是以潜在的反论存在作为前提，而其目的则在诉诸一般人的潜在同意，如前所述。因此关于各种【次级主张（SC）】的具体内容，将会因各个论证场域∕脉络、【终极主张（FC）】、论证对方所采取的可能态度，而异其需要。因此，必须环绕及还原为其「主题（topik）」，以设定其各种【次级主张（SC）】，这就回归到“类观点－修辞学的法学”方法之运用。

三、小结

1﹑ 于法律论证的实践言说中，作为其正当化前提之规范性陈述（法律文本, Rechtstext, legal text）的理解，往往具有左右结论的机能。这相当于Toulmin的论证图式中「左证（B）」－「保证（W）」、或三段论证图式中作为大前提的“法律规范”的选择及其正当化【「第二阶段的正当化」、「外在正当化」、「宏观正当化」】。

2﹑ 法律解释的价值判断与理论认识是以何种型态结合在一起？关于这一点可举Kelsen所提示的框架理论作为线索。据此，若将法律解释理解成法律文本的意义认识，则法律解释不过给我们一个框架而已，解释者的工作还需更进一步地在框架的复数理解中选择一个。据此，这以非理论认识的范畴，而是实践评价的“决断”问题（碧海純一，1966: 11-12）。

3﹑ 历来法律（解释）学方法论的重心，也在于此等“法律文本”的「解释」，及环绕于此的「论证（学说）」之合理化、正当化基准的探究理解。此种方法乃是将法律「解释」阶段，从个别具体事例的「理解、解决」整体过程中切离、撷取出来，以为一种普遍抽象的论证；潜藏于其中的「由一般到特殊、由抽象到具体」思惟倾向；其弊病正如「类观点－修辞学」法学所强调的【问题式情境思考】，或「法律诠释学」的【理解的循环构造】所亟力揭露和补完的。只有正视这些问题，环绕「法律论证」合理化、正当化问题，才能获得进一步的澄清。

伍、结语

一、传统法律解释理论乃建立于二个基础上，即ａ﹑「语词」具有客观存在的“本来思想（概念内涵）”。ｂ﹑而法律解释只须透过「形式逻辑」的三段论证图式即可获得一个具有科学意义的判决结论。但这些观念已逐渐被质疑、破除和摒弃。法律诠释学首先突破了法律解释中科学主义式的「主∕客观分离图式」；而法律论证理论则进一步地站在这个基础上对「形式逻辑」的三段论证图式提出质疑和修正。

二、此种法律论证理论，承认法律解释的“意义创造”，并将此种意义创造的“合理证立”视为是法律解释（释义）学最大的课题。就司法判决而言，判决并非法律文本的纯粹适用，亦非法官的恣意行为。判决虽无法依据法律文本而完全被决定，但可赋予“合理的理由”而被理性证立。

三、关于法律论证的理论，乃着眼于法律人实际所进行的「论证程序」之攻防中，双方当事人的主张、论证、反证、再反证；在此种程序中，需要甚么样的论据，需用甚么样的逻辑呢？法律论证有何特殊之处？此乃本文问题意识之所在。而Toulmin论证图式作为法律论证的分析图式之所以有效，是因为其起源于法学，以法学作为“典范”。而此种论证图式中的资料【data, D】、主张【claim, C】、保证【warrants, W】、左证【backing, B】等陈述之运用，例如某个陈述与另一个陈述间的逻辑关系为何？以某个陈述为根据的推论，如何被接受？等等，藉由此等形式吾人方得进行合理的、批判的检证与论证。从而此种陈述的表现，不只是对法律论证，于认识论及道德哲学上亦具有重要意义。

四、再者，关于法律论证的研究对象，应限定于法律“正当化过程”？抑或法律“发现的过程”？本文以为：正当化过程及发现的过程相互间，现实上具有相当复杂且竞合的反馈关系。于法学方法论及法学教育上，正当化过程的构造机能及其合理化、正当化基准，同时也提供着法律发现的过程一定的架构和方向。对此，法律修辞学关于论据发现的构想、法律诠释学关于前理解的规范与事实间法律寻找、法律实现之理解循环，提供了一个可行的方向。

五、关于法律论证「正当化」的问题应区分成两个层次。此种藉由区分两个层次的正当化过程，以推导出判决正当性的程序，称之为「二阶段正当化程序」理论。亦即：Ⅰ﹑一个是陈述通过逻辑推论加以检证的“正当化” 【演绎正当化/ 内在正当化/ 微观正当化】。Ⅱ﹑另一个是作为前述检证之前提陈述本身的“正当化” 【第二阶段的正当化/ 外在正当化/ 宏观正当化】。前者是指涉关于“个别陈述【主张（C）】”的证立程序之问题。后者是指涉关于作为该陈述前提的“普遍性陈述【左证（B）】”之证立程序之问题。

六、于法律思维的整体构造中，【演绎正当化/ 内在正当化/ 微观正当化】实占有法律正当化过程的最后阶段或是核心部分；但是于法律论证中具有左右结论机能的往往却是作为此等正当化前提之【第二阶段的正当化/ 外在正当化/ 宏观正当化】。这相当于Toulmin的论证图式中【左证（B）】－【保证（W）】、三段论证图式中作为大前提的「法律规范」（法律文本）的选择及其证立。

关于规范性陈述的「主张（C）」，具有如何的确定性？这往往取决于「资料（D）」事实的可信度，以及「左证（B）」所具有的【保证（W）－左证】证立程度。但正如Toulmin所反复强调的：并不具有引导推论的确实普遍性基准存在。吾人于进行论证时，须就各个论证场域、论证脉络（“场域∕脉络依存性”）尽可能利用所有的信息和手段，以为最佳判断。

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* 辅仁大学法律学研究所博士班。[email protected]

[1]一般使用「正当化」此一用语，至少有两个意涵。１﹑第一个是「Rationalisierung, rationalization」。其意涵在一般是指：「为了满足社会通念上认为，法官的裁判乃根据客观不变的基准、逻辑必然的推理，所获致的结论，这样一个普遍的愿望，而赋予其与法官实际的心理决定过程不一样的理由此种心理学上的现象[1]。」，此种理解是承袭自美国法律唯实主义（Legal Realism）Frank的见解而来。２﹑第二个是「Rechtfertigung, justification」。其意涵乃谓：「论证，拒绝接受先验的（a priori）或独断的主张，而必须提示其（事实与逻辑推论过程的）论据理由。」本文接受２﹑的理解观点，故在此本文的「正当化」，是指「Rechtfertigung, justification」；而「Rationalisierung, rationalization」，则另以「合理化」称之。以示区别。

[2] 此所謂“合理性”概念，不限於與理性認識作用有關之，形式邏輯?實證主義意義的狹義合理性（Rationalit?t, rationalization），還包括與理性實踐作用有關之廣義合理性（Vernünftigkeit, rationality）。此种合理性基准，于每个论证场域或有不同，胥视其存立目的或论证机能而定。从而，“phronesis”作为此种合理性概念下的“实践理性”，须具备于复杂的现实状况中能同时把握个别性与普遍性，以谋求价值与原理的渐次实践之能力。

[3] 「保证（W）」典范是一种推论规则，例如：数学公理、科学定律、规则、惯例、法律规范等逻辑或经验法则。

[4] 以下就各案例类型所举的实例，但其目的并非在于建构具有严格意义之有说服力的论证典范，而只是在于帮助问题类型的理解和减轻思维上的负担。