评朱苏力教授在西南政法大学五十周年校庆上发表的演讲

张书克
中国法学网

几个月前，西南政法大学50周年校庆的时候，几个法学界的知名学者举行了一系列的学术讲座。其中，朱苏力教授演讲的题目是：《当代中国法理学的谱系及不足》。在这篇演讲中，朱苏力教授认为，中国当代法理学基本上是自由主义的。但中国当代法理学对自由主义的理解有重大不足，中国的自由主义是有缺陷的。中国现在许多人把权利当作绝对的，忽视了自由以不损害他人的利益、权利为前提。中国的自由主义教条化了，没考虑社群利益，也没考虑到女权主义。朱苏力教授作为论据的，则是2002年 “延安黄碟事件”发生后舆论界和法律界人士的反应。对于该事件，朱苏力教授出人意料地认为，警察有权进行干预，并为被处理的三个警察感到委屈；在他看来，“延安黄碟事件”发生后舆论界和法律界人士的反应基本上是自由主义的，而这种自由主义的倾向在他看来是不恰当的。
对朱苏力教授上述关于“延安黄碟事件”和自由主义的看法，我都颇不以为然。我认为，对于延安事件，朱苏力教授歪曲了一些事实，遗忘了一些事实，从而得出了他占不住脚的结论；而关于自由主义，朱苏力教授缺乏基本的常识和同情的理解，更是谬以千里。

一、关于延安事件：被歪曲和被遗忘的事实
对于延安事件，朱苏力教授是这样论证警察干预行为的合法性的：从时间上来讲，看碟行为发生在晚上十点多钟，在夏天，太阳刚落山，可以说是光天化日下；从地点上讲，事件发生在诊所，而不是家；最后，也是更重要的是：有人向派出所报案。
（一）事件发生的时间：晚上10点多是光天化日吗？
根据我二十多年的生活常识，夏天即便是白天比较长，在晚上八点左右也已经天黑了，晚上十点多的时候不可能象朱苏力教授说的那样，“太阳刚落山”；至于说是“光天化日”，更是颠倒黑白。朱苏力教授不是存心歪曲事实，就是生活常识出了问题。
（二）事件发生的地点：私人诊所是公共场所吗？
根据报道，这家私人承包的诊所有三间屋子，临街的那间是诊室，另外两间，一间是简易的病房，一间是张磊和新婚妻子李晓凤的卧室。可见，这家私人诊所和一般的私人小诊所一样，既做经营用，又做生活用房。夫妻看碟是在里间的卧室，警察进入并和当事人发生冲突的地点也是在卧室。这样的地点在朱苏力教授看来不是家。那么是什么呢？那位派出所的所长说出了朱苏力教授没有明说的话：“我认为那个小诊所是公共场所，不能算是家”。对此我实在无话可说。
倒是林来梵先生的这段话更合乎情理：“警察所强行进入的场所，本是当事人Z所经营的诊所，同时兼具了其夫妇二人新婚住所的功能，而派出所所长H则辩称作为诊所它应可认为是公共场所。在这一点上，H的辩解是无力的，因为即使他们所进入的场所是以诊所的功能为主的，而且即使作为诊所具有随时开放的性能，但当他们进入的那一刻，Z夫妇是将其作为私生活的空间加以使用的，更何况警方长驱直入其中不具有诊所功能的后屋地带，即这对新婚夫妇的卧室。”（林来梵：“卧室里的宪法权利—— 简评延安黄碟案”，载《法学家》2003年第3期）
（三）那个可疑的告密者
朱苏力教授紧紧抓住这样一个事实：有人报案。他认为这是一个非常非常重要的，对这起事件起决定性作用的细节。“你有看黄碟的偏好，我也有不看黄碟的偏好，既然看黄碟的偏好能被保护，那么后者的偏好为什么就不被保护呢？”“你看黄碟侵犯了我的权利，也就是说有伤害。” 两个私权之间发生了冲突，这是警察干预的基础。“如果没人举报，警方行为就是滥用权力，非法搜捕。但是实际上警察干预（是）有合法基础的。”“你愿意看黄碟，而我不愿意，我打电话让警方干预。一旦没举报电话了，就变成了公权力与私权利的纠纷，整个事件定性发生了根本性变化。”
朱苏力教授认为，“有人报案”这一事实本身就足以证成（justify）警察干预行为的合法性。但是，一个也许更为重要的问题是：报案行为本身的正当性。朱苏力教授对报案者报警行为的正当性没有异议。但是，我的看法和朱苏力教授的看法恰恰相反。我认为，这一事件中的举报行为并不具有正当性。
在朱苏力教授的假设中，这个报案者（我更愿意称之为告密者）是一位“对色情反感人士”，他有“不看黄碟的偏好”（或者说，他的偏好是不看黄碟）。朱苏力教授的这一假设是否成立我们无法证实，因为在整个事件中这位告密者一直没有站出来宣告自己报案的动机。就算是他的假设成立，我仍然无法理解：为什么有不看黄碟偏好的人要影响和干预别人看黄碟的偏好？如果有人看黄碟别人就可以向警察报案，那么，看黄碟的偏好并没有象朱苏力教授宣称的那样，受到了保护。换言之，看黄碟就成了不受保护的偏好。
朱苏力教授接下来的论证就更无法让我接受了：“你看黄碟侵犯了我的权利，也就是说有伤害。”张某夫妇在自己的卧室看碟，结果就侵犯了在卧室外面的人 “不看黄碟的偏好”，使站在张某夫妇卧室窗户外面的人受到了伤害，从而使他别无选择，只好选择报警，这近乎奇谈怪论了，既不合乎生活常识，也违反了基本的法理。没有证据表明这对夫妻强迫其他人和他们一起观看黄碟，他们怎么就侵害了别人“不看黄碟的偏好”？如果你有不看黄碟的偏好，你从我的窗口走开就行了。有必要去报案吗？的确，有人报案是一个事实，但报案者出于“不看黄碟的偏好”，报案者因为张某夫妇看黄碟而受到了伤害，这仅仅是朱苏力教授的假设，并非事实。至于所谓的私权冲突（看黄碟的偏好和不看黄碟的偏好之间的冲突），也无非是朱苏力教授的虚构，并非事实。
人们会产生这样一系列的疑问：那个报案者是怎么知道有人在他们自己的卧室看黄碟的？窥视？这是否侵犯了别人的隐私权？他又是出于什么心理报案的？他是否真的受到了伤害？
按照朱苏力教授的定性，这一事件是社群主义的，而非自由主义的。它所涉及的仅仅是私权之间的冲突，而非公权力和私权利之间的紧张。但是，这一定性并不准确。就算是朱苏力教授的假设成立，报案者的报案行为是正当的，那么，派出所强行收取1000元“暂扣款”，事后对张某非法刑事拘留15天，非法取保候审30天的行为又如何解释呢？这是私权之间的冲突，还是公权力和私权利之间的冲突？这是一起公权力和私人权利之间的冲突。大多数法律界人士和舆论界人士对整个事件的定性并没有错。错的是朱苏力教授。
如果说上述三点表明了朱苏力教授对事实的歪曲的话，他对某些事实的遗忘同样让人感到吃惊。在演讲中他引用了美国法院的箴言：tell the truth ,the whole truth ,nothing but the truth。他还解释说：“这是三句话：说出真相，说出全部真相，只说真相。三个要求，而不是一个。”那么他自己是否做到了这一点呢？
我们来看看他对事件处理结果的态度。他非常重视三个警察被处理的事实。对于三个被处理的警察，他是这样说的：“赔偿了将近三万块钱，当地至少四个警察一年的工资，一下没了，你说冤不冤。今后还有谁去当警察？社会还公平吗？给予警察这种东西，就像被人打了一棍子。”“最后还有一个警察被开除公职了，还待岗！”这段话可称得上是痛心疾首、义愤填膺。
令我们感到吃惊的是，朱苏力教授对下列事实却只字未提，完全遗忘了：
（一）事件发生时的事实：
“贺红亮进来就抓住张磊的头发，用拳头打他的脸和脖子，打完后问那四个人：‘带手铐了吗？’四个人说：‘没有。’他又问：‘带绳子没有？’四个人也说没有。贺红亮说：‘带走！’高个胖子和矮个胖子就架着张磊出了卧室。”
在这期间，张磊的父亲一直被来人挡在卧室外面，见自己的儿子被带走就上去阻止，也被一起带走。当晚，老人被放了回来。
“他们把我和儿子带到万花派出所，带走时一路打(张磊)，到了‘里面’还打。贺红亮把书本垫在张磊胸口，用拳头打他。”老人对记者说。
见丈夫和公公被带走，李晓凤赶忙打电话叫来亲戚赶到派出所，看到张磊坐在椅子上弯着腰，已经被打得吐了一地。贺红亮告诉李晓凤说，他们犯了传播淫秽物品罪和妨碍公务罪。当李晓凤的三哥质问为什么把人打成这样时，贺红亮说：“我把人打死了，一切后果由我自负。” （参见http://www.sina.com.cn 2003年01月03日转载的北京青年报的文章：《“看黄碟”风波全记录》）
（二）被害人张某被非法剥夺人身自由15天；被非法取保候审30天；被强行收取1000元“暂扣款”。
（三）被害人走出看守所后“受精神刺激后出现精神异常，表现为不眠，发呆，有时哭笑无常，感到害怕，生活不能自理，反应迟钝，有自伤行为，有时捡烟头吃……问话不答，不能进行有效交谈，情感淡漠，精神运动抑制，自知力不全……”（延安大学医学院附属医院出具的张某的病历）
可以说，朱苏力教授的全部同情心都给了三个被处理的警察，以至于他对张某（真正的被侮辱者和被损害者）毫无同情心。
我不知道为什么朱苏力教授会这么在意三个警察被处理的事实，而完全忽视受害人张某一家受到伤害的事实；我不知道为什么朱苏力教授这么执著地论证一介草民行为的违法性而对滥用职权的“人民警察”却如此宽容；我也不知道为什么朱苏力教授会为三个不良警察喊冤，而对真正的受害人却毫无同情心。我只是为朱苏力教授感到遗憾：卿本佳人，奈何作贼？

二、关于自由主义：朱苏力教授的无知，或者他的傲慢与偏见
在我的印象中，朱苏力教授对自由主义似乎没有多大兴趣。他似乎很少谈论自由主义的话题。这次他对自由主义发表高论实在出人意料。然而，根据他的这篇演讲来看，他似乎对自由主义缺乏基本的常识，因而不可能有一种“怀有同情的批评”。
在这篇演讲中，朱苏力教授批评中国的自由主义者把权利当作绝对的，忽视了自由以不损害他人的利益、权利为前提。我认为，他的这一说法不是出于对自由主义的无知，就是出于一种傲慢的偏见。自由是有边界的，这是自由主义的常识，西方的自由主义者如是观，中国的自由主义同样如是看。朱苏力教授并没有明确指出哪些中国的自由主义者把权利当作绝对的，他只是以延安事件为话题无的放矢地展开他的批评的。他用来论证中国自由主义缺陷的这一事件，如前所述，并不能支持他的观点。在自由主义看来，如果张某夫妇的看碟行为影响到了他人的利益，比如影响了别人的休息，该行为当然应当受到限制。但现在没有证据证明有人因张某夫妇的行为而受到了伤害。的确有一个报案者，但他（她）没有站出来宣称自己受到了张某夫妇看碟行为的伤害，以及受到的是何种伤害；相反，倒是告密者的告密行为给张某夫妇带来了极大的麻烦。根据这一事件并不能得出“中国的自由主义者把权利当作绝对的”的结论。
朱苏力教授的这段话似乎也表明他对自由主义缺乏常识：“但是你说你怀孕还能继续上学，那你想想一旦生了孩子，就养在宿舍里了，一个宿舍四个女生三个有孩子的，你让别人怎么上学？因此，不是说你不能上大学，而是说我们现有条件下，不能把宿舍变成一个带孩子的地方。但是有人就说，女青年已经二十多岁了，她有理由主张性自由的权利，这种都是教条主义……” 朱苏力教授的观点很明白：具备一定的条件，才能享有自由；没有这样的条件，就无法享有自由，虽然这种自由是法定的。大体上可以说，这是一种积极的自由观，或称肯定性的自由观。积极的自由观认为，自由和权力、财富和能力这些东西有关。如果一个人没有一定的财富做基础，没有能力结婚，他（她）就没有结婚的自由。这种积极的自由观受到很多自由主义者的批评。比如哈耶克就认为，这种积极的自由观是危险的，让人无法容忍的。（参见霍伊著：《自由主义政治哲学——哈耶克的政治思想》，刘锋译，三联书店1992年版，第18页-19页）这种自由观实质上构成了对自由的颠覆和否定。
朱苏力教授在演讲中提到，他对自由主义的批评所采取的，仍然是一种自由主义的立场，是一种多元主义的自由主义。他对自由主义的理解过于宽泛。其实，自由主义主要是一种处理公共权力和私人自由（包括政治自由和经济自由）之间关系的政治学说和经济思想。简单地说，自由主义认为，存在一个私人领域，公共权力不能介入；当公共权力和私人权利发生冲突时，自由主义的法理学倾向于论证公共权力在实体和程序上的适法性，而不是相反，象朱苏力教授那样孜孜不倦、近乎执著地论证私人行为的违法性。从这个意义上来说，朱苏力教授的立场基本上是反自由主义的。他在演讲中称：“政府无权干预诸如夫妻在自己家看黄碟这种私人事务。我基本上同意这个原则，而且鉴于中国长期流行的政府对公民生活管的过多、过严、过宽的现象，我觉得提出这个原则是很有针对性的，对中国社会制度转型是非常必要的。”这段话是否出于真诚，就大为可疑了。
就中国的现状来说，公共权力尤其是行政权力不受限制和控制、私人自由和权利得不到有效保障的情况仍然是我们国家的基本情况，公共权力和私人权利之间的紧张、冲突仍然是我们国家的基本矛盾，我们所面临的仍然是自由主义的话题。社群主义和女权主义距离处在前现代的我们还很遥远。