宪法必须被赋予法律的直接与实际效力，制约权力是宪法的主要目的。
　

认真对待宪法

　 □张千帆

转自法制日报

　 在德沃金的《认真对待权利》一书之后，“认真对待”已经成了一个时髦词汇。这个词汇有两种相反的含义。通常的意思是人们应该严肃与公正地考虑某些观念———尤其是不那么吸引人的观念，例如“人治”。德沃金的意思则是人们应该慎重对待像“权利”这样吸引人的概念。笔者认为宪法也需要受到“认真对待”，且由于“宪法”一词经常被滥用，同时又普遍受到忽视，这两种含义在此皆有之，在有限的篇幅里，本文主要讨论第一种含义，即宪法必须被赋予法律的直接与实际效力；宪法效力的范围应该受到严格的界定，以防止它被随便“扩大化”。最重要的是，尽管宪法是超越普通法律的“更高的法”，它在性质上仍然是控制政府权力的办法，因而一般不能直接对普通公民施加法律义务。

　 “宪法效力”可以有两种相关但强弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的宪法“司法化”，即宪法条文可以被当作法院判案的依据。在“弱形式”下，宪法效力的意义在于当立法未能对宪法所规定的权利提供更具体保护时，宪法条文允许法院或宪政审查机构发展案例法，对权利提供独立的宪法保护。它的“强形式”则更进一步，要求某个独立于立法机构的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性，从而建立本文所指的宪政审查体制。换言之，在作用最大的程度上，宪法效力的“弱形式”可以纠正立法机构的不作为，而“强形式”则要求纠正立法机构的违宪行为。在逻辑上，这两种形式其实是一致的，因为如果宪法确实是“法”，且是在效力上“更高的法”，那么就必然需要处理宪法和普通立法之间的关系问题。因此，宪法效力的最高体现是宪法对立法的实体控制。在根本上，任何国家的宪政制度都必须面临其“强形式”及其所隐含的理论与实践问题。

　 在历史上，宪法效力的这两种形式是同时出现的。在世界宪政史上的“第一案”———1803年的“马伯里诉麦迪逊”案，马歇尔法官分3步论证了这个关键问题。首先，宪法和普通法律一样具备实际效力；其次，宪法是高于普通法律的法，决定并控制着普通法律的意义；最后，和宪法抵触的法律无效，且由于在英美普通法系中，法院具有解释法律———现在包括宪法———的权威，因而法院可以判定普通立法是否合宪。马伯里决定创立了现代世界第一个针对立法的司法审查制度。

　 笔者在此所要强调的是，宪政的基本前提是承认“有限政府”原则。即所有的政府权力都是有限的———不仅是行政权力，而且更重要的是立法权力。如果不承认立法权力的有限性，那么即使是法治国家也是一个权力无限的国家，因为立法机构可以制订法律去授权政府做世界上的任何事，不论如何伟大或荒诞、仁慈或暴戾。这时，惟一的控制在于立法者本身的明智；在民主国家，由于最终的立法者在于构成多数的选民，因而希望在于多数选民的素质。但这和宪法并没有太大关系。事实上，我们可以肯定地说，如果不承认立法权力的有限性，谈论宪法甚至是一件多余的事情：这部宪法是多余的，或者是因为它完全没有约束力，或者是它和普通法律一样可以被议会随意修改———在前者，它根本不是法；在后者，说它是一部“宪法”没有任何特殊的含义。因此，如果宪法的缔造者认为宪法不是多余的，而是应该发挥某种实际作用，那么政府权力———包括立法权力———就不能是无限的。限制政府的权力，正是宪法的主要目的；所有不接受这种限制的国家，不可能具备真正意义上的宪法。一个普遍的事实是，所有宪政国家———也就是“认真对待宪法”的国家———都接受有限政府原则。不接受国家权力的有限性，不承认政府必须“有所为”而“有所不为”，谈论宪法注定是一件毫无意义的事情。

　 美国宪政留给世界最深远的思想遗产，就是不承认没有限制的权力———不论这种权力是以多么高尚的名目行使的，更不承认不受控制、至高无上的政府权力，其中当然也包括立法权。这种理论直接来源于西方的怀疑主义及其对人性的不信任，并最精辟地表述于《联邦党文集》第51篇。在这篇著名文献中，麦迪逊指出：“假如人都是神，那么政府就没有必要存在了；如果能够以神来统治人，那么无论外部或内部的政府制约也就没必要存在了。要形成一个以人管理人的政府，其最大的困难在于，你首先必须使政府能够控制被统治者；其次必须迫使政府控制自己。对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性。”这里所说的“辅助防御”，主要是指三权分立的宪法体制，其中一个目的就是制衡在民主社会中合法性最高的立法权力。这是因为议会代表也是人而不是神，也可能会犯错误。因此，如果我们把不可能“以神来统治人”的逻辑前后一致地运用到立法领域，那么逻辑的结论只能是立法权也必须受到限制。

　 因此，宪政的实现要求我们转变一种深层的意况：对最高权力的认同与追求———尤其是代表这种权力的一个机构甚至一个人。既然我们永远只能以人来统治人，任何统治者的权力都是有限的———不仅在范围上是有限的，而且在运作上必须受到其它权力的制衡。有限政府原则不承认世界上存在着至高无上的不可挑战的权力；只要我们承认凡人的有限性，并拒绝神化任何由凡人组成的政府———包括立法政府，这种权力在理论上就是矛盾的，而在实践中则有可能导致专制。宪政要求对人类有史以来最崇高的权力———人民代表的立法权力———进行监督与制衡。

　 根据法治的基本原则，“任何人不能做自己案件的法官”；同样，立法者也不能做自己立法的法官。由马伯里决定开始的西方宪政历程说明了一个道理：要认真对待宪法，要使宪法成为真正的“法”，就必须建立某种宪政审查体制，由一个独立的司法性质的机构来解决宪法，并用它来解决从普通公民的日常生活中产生出来的宪法争议。无论在理论与实践上如何困难，这似乎是不可避免的。归根到底，就和任何法律甚至世界上任何事物一样，宪法的生命在于运用。如果宪法不能被运用到生活中去，那么就注定不会有人在乎它；它就永远只能停留在纸上，而非刻在“公民的心中”；宪法教科书就只能是一篇空洞的说理，永远不可能成为记载着人间沧桑、内涵丰富多采的丰碑，永远不可能随着人类政治生活经验的积累而成长。这样的宪法刚刚诞生，就已经僵化———更准确地说，它还没有诞生就已经死了。宪政审查制度使宪法具备持久的生命力，并在实践中保证普通立法和超越的宪法原则与精神相一致。