公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。

关于制度的闲言碎语

张 军

（哈佛大学燕京学社访问教授，复旦大学经济学院教授）


刚刚为上海人民出版社写了一本小书，起名为《民间力量：关于企业家精神、金融制度和制度创新的笔记》，当然希望这本书的话题能引起更多读者的兴趣。不小心曾将前两年读诺斯的书所记下的一些心得翻了出来，倒也觉得有些意思，于是就“整合”到书里去了。例如，我在书中写到：“从阅读诺斯的著作中我可以体会出，在对制度变迁的解释中，他似乎越来越对政府和意识形态感兴趣，他很想把政府的角色和意识形态的作用纳入他对制度变迁的理论解释中去，但看起来处理得并不是很成功，解释被搞得越来越复杂化，早期那种简洁和明快的逻辑结构逐步被搞乱。当然，这可能反映出诺斯对制度的执行（如合同的履行、规则的遵守和法律的执行等）看得越来越重了。制度的执行的确是一个非常重要的问题。从制度本身的含义来说，执行是否完全和有效往往比制度的设定更困难。”不过，依我只见，这正是制度经济学的一个潜在的问题。

我越来越感觉到这个问题的“严重”。对制度和制度执行的过分强调似乎全然忽视了逃避在制度规范之外的那些经济活动的创新意义，而这正是我在那本书所关注的问题。在诺斯他们看来，对于经济的增长，惟有制度是最重要的。用诺斯早期的话来说，创新、技术进步、教育的投资增长和资本的积累都不过是增长而不是增长的原因。既然制度是经济增长的最重要的原因，那么确保制度的完善（也就是说，确保对当事人的权利和义务的界定和说明充分地清晰）和有效的执行自然是经济增长的关键了。我在1991年出版的《现代产权经济学》一书中对诺斯的思想做过评介。今天看起来还是正确的。我在书中说：

“诺斯坚持认为，除非现有的经济组织是有效率的，否则经济增长就不会简单地发生。换句话说，有效率的经济组织是经济增长的关键。一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。而要保持经济组织的效率，需要在制度上作出安排和确立产权，以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。因此可以把诺斯模型的基本命题简述成：一种提供适当个人刺激的有效的产权制度是促使经济增长的决定性因子。”

我们看到的经济，无论是象美国这样的发达的市场经济，还是象中国这样新兴的市场经济，在面上我们都能看到一大块由现有的制度（或规则）管理着的经济内容。庞大的政府部门，历史悠久的大银行、大财团、大公司和证券交易所等控制着经济的大部分活动。美国著名的社会经济学家加尔布雷斯对于这种经济的现状有过精彩的描写和分析。在这一块经济里面，制度越来越完善，越来越精致。交易的活动完全遵循着各种各样的游戏规则。在此之上，政府用法律和管制条例规制着市场制度和交易的活动。当我们新兴的市场经济追求制度规范化的时候，起任务好象就是向发达的市场经济学习制度。

但是，我们要清醒的是，所有这些制度也不过在规制着一部分或很大一部分经济的活动，而不是全部的活动。正是这一点让我非常感兴趣。我的直觉是，剩下的经济活动肯定是在“体制外”进行的。长期以来，经济理论家们始终忽视对“体制外”经济活动的研究，仅有的研究也不过把这些活动仅仅局限在所谓的“地下经济”或“黑色经济”而已，远远低估了“体制外”经济活动的范围和重要性。实际上，我们已经越来越看到，在发达的市场经济里，除了大企业和大银行之外，推动经济增长的更多的是中小企业和民间的金融活动，他们比大企业和大银行所主宰的经济更有活力和更有效率。他们所以有如此优势，是因为他们不在“体制内”，因而不受规范的制度的约束，从而更“真实”。

一些研究早已发现，在制度越来越完善的时候，大企业和大银行也开始逐步失去了活力，因为他们变得越来越依赖于现有的制度而生存，不再开拓生存的空间，守成、短见、专家综合症开始成为他们共同的症状。例如，证券交易制度的发展越来越排斥更有效率和活力的创业型企业进入资本市场；银行制度的发展越来越歧视中小企业；创新越来越与大企业无缘。我在那本书的第3章和第4章的多次谈到，大量的研究证明，我们近30年来的主要发明与产业化几乎都是民间的个人活动（我曾经在5年前带领我的学生翻译了一本《改变世界的13个男性》的书，这是一个很好的例证）。IT产业的发展也进一步表明，恰恰是“体制外”的活动在制度和技术创新中担当关键的角色。就是说，民间力量才是制度和技术创新的主体。很多人都说，如果没有风险资本市场的出现，没有风险投资家和投资基金的出现，没有创业板证券市场的出现，没有期股期权制度的出现，就不可能有今天的“新经济”。

我们现在来假想这样的情况，看看结果会怎么样。我们知道，专利制度的设立是为了保护技术的发明人在专利的保护期内利益不受他人潜在的剽窃行为的损害。从诺斯的理论来看，专利制度是一个典型的产权制度，它的设立有助于缩小发明人的个人利益与社会利益之间的差距，保障人们的发明积极性。正因为人们设想专利制度有这样的功能，所以有些人甚至说，如果没有专利的制度，我们这个世界上的发明将减少一半。当然，我们无须考量这个估计的准确性，但我们同样可以开玩笑地说，专利制度的存在毕竟也只解释了我们的全部发明的50%，剩下的一半用什么来解释呢？除了专利的制度以外，什么还可以解释发明的动机呢？

在我看来，不仅这剩下的那一半，而且专利解释的那一半当中也有很多可以用专利无法完全有效地保护发明人的利益这个事实来解释。如果专利制度完全有效地保护了发明人的利益的话，那么发明人的发明的积极性就可能趋于下降而不是上升，因为有了发明的成果和专利的保护，他就可以很容易地垄断技术，坐享其成，他还有什么要不断发明的呢？在这种情况下，经济的增长即使发生，也是一次性的，瞬间的。我在这里想提出的“理论”是，因为专利制度无法完全而有效地保护发明人的利益，所以发明的成果会很快成为其他人获得利益的新的渠道。这必然对发明人的长期利益构成严重的威胁。可以说，这种“入侵”的威胁是经常的和持久的，是它对发明人提供了充分的激励来不断地发明新技术以保持自己的短暂的利益长期化。所以在我的解释中，专利制度是重要的，不能没有这个制度，但光有专利制度是不能解释我们这个世界上的全部发明和技术进步的速度的。

再看现在的电脑软件。软件的发明可以申请专利的保护。但软件很容易被“盗版”，因为“盗版”的直接成本非常的低。尽管在制度上通过法律的执行来仅可能地保护发明人的利益，但很多“盗版”的软件还是不断地被大量生产出来，而且正版和盗版之间的时间差越来越短。当然，即使在发达国家内部，也有盗版行为，可能产生的规模未必有发展中国家这么大。总之，信息技术的发展使盗版越来越容易，成本越来越低，在这种情况下，专利制度的保护可以说相当有限。可是盗版的存在对信息技术的进步却又可能是有“进步”的作用。来自“盗版”的竞争有助于打破技术的垄断，使技术的发明和创新速度加快。这是完善的专利制度可能无法做到的事情。

这次又来到美国，我对许多身边的事情都非常留心。在美国，我发现许多家庭和单位使用的电脑软件要比我们想象的“落后”许多，可能是因为正版的软件在美国的市场上卖得非常贵，使得他们不太能够经常来更新软件。这既是专利制度和知识产权制度的优点也是它的缺点。它保护了发明者的利益，但可能降低大众对新技术的需求增长，使技术的进步变慢。我们经常谈到，象美国这样的高度发达的经济，技术的水平已经非常高了，但是技术进步的速度则没有中国或其他发展中的经济那么快。我所理解的原因是，各种制度和规则在美国已相当完善了，在较完善的制度或规则保护下，技术的传播受到了限制。技术的发明人对技术拥有了垄断的权利。我在前面说过，制度越完善，规制越有效，经济的变化越慢。信息技术也是这样。我们可以想象出，在美国的经济当中，有完善的制度规制的比重肯定远远比许多发展中国家要大得多。在发展中的经济当中，虽然技术的水平与发达国家还有显著的差距，但技术的进步速度比发达国家快，因为在发展中国家，制度还不健全，也不完善，制度对技术的保护还不够，所以，竞争更加严酷。这都使得技术的传播速度比发达国家快，从而使经济增长的速度比发达国家快。

当然了，我并不认为制度是不重要的，更不认为美国和其他的发展中国家不再需要制度的建设，我的主要想法是，制度的作用可能是两面的，它对经济增长的积极作用是有限度的。这个见解不仅对美国这样的制度相当健全的经济是这样，对象中国这样的发展中的经济也是这样。当然，我们强调发展中的经济增长和技术进步更快这个事实也不意味着发展中的经济“不道德”，总是复制或跟随发达的经济的技术优势。我对这个问题的看法还是不带有任何的价值因素，我倾向于把发达的经济和发展中的经济之间的技术传播模式（领先-跟随的模式）视为一种推动技术进步的机制和方式。比如，人们在谈论信息技术的“盗版”问题时，大多数情况下是基于价值的判断，但是如果我们换一个角度来看待这个“盗版”问题，观点就会有所不同。我们在前面已经谈到，对于信息领域的很多公司来说，如果没有来自盗版的竞争和压力，美国的技术进步还会更慢，消费者就可能失去更多的所谓的“消费者剩余”。这倒真有点象弗农在60年代提出的国际的产品周期理论（顺便指出，后来格罗斯曼和海普曼发展了这个思想并把它用到国际贸易中去了）。因此，我的观念是，盗版只是对现有的知识产权制度来说是“违法”的，但对技术的进步和社会的发展则未必如此，它们是伴随技术进步的“副产品”，又是技术进步的加速器。他们不在“体制内”，而是在“体制外”客观存在着的活动。所以，很可能是盗版的存在才使得信息技术发展和技术创新的路径变成现在的这个样子。

记得两个多月前我在山东大学经济学院给同学演讲时，我曾风趣地说，诺斯的新制度经济学也许只说“对”了一半，它强调了制度对经济增长的重要性，但没有对制度给经济增长可能带来的负面效应给予充分的重视。当我们在阅读诺斯的《西方世界的兴起》的时候，我们一定会对许多发展中国家的高速经济增长和技术进步困惑不解。当然，钻在新制度经济学的文献里面，会更让我们感兴趣的是，制度是重要的，但制度只规制了我们经济活动的一部分，尽管可能是很大的一部分。不仅存在着不受制度规制的那一部分经济，而且那一部分经济往往仍会有异常的表现，因为它背后隐藏着的常常是“体制外”的民间力量。

我们还是一个落后的、还在发展中的经济。特别是过去20年，我们的经济又处在体制转轨和经济发展的新的阶段中。坦率地说，我们在体制转型的过程中，许多制度还没有真正建立起来，自然更谈不上进一步规范化的问题。许多人认为乃至强烈批评我们现在经济的制度缺陷和行为不规范的问题，这是可以理解的。特别是在西方发达经济的一套比较完善的制度框架和执行系统的反差下，我们的制度不健全和不规范的问题似乎更加突出和更加成问题。不过，我们也要冷静地思考一下问题的不同的性质。对于发达的经济来说，他们的经济结构已是高度稳定了，所以，制度的完善有助于一个稳定的经济结构的维持和经济的增长。但对于一个落后的和正在发展中的经济来说，经济结构是十分不稳定的，不仅如此，经济结构的变迁本身甚至就是经济增长所要实现的目标。在这种情况下，我们所需要的不是近善近美的制度，而是制度的开放性和制度的创新空间。

所以，我认为，制度上的“落后”可能同时又是一种机会和优势，因为它恰恰有助于民间力量的成长和创新活动的增长。因此，“落后有优势”不仅仅是因为我们可以少付代价来学习别人现成的制度，而且因为我们还可以不必承受制度的规范对高度变化的经济活动的负面影响，从而在经济结构高度变化的阶段能够保持经济的活力。因此，在我们当前的经济转轨和发展过程中，制度规范与不规范之间的差别不那么清楚不应该是一件特别重要的事情，这反而会使得我们的民间创新活动的空间更大、更宽广。

制度上要创新，就需要调动经济最基层的当事人的积极性，因为他们最了解自己也最了解周围的事物和环境。同时，当他们发现了现有体制的“漏洞”或者所谓“不完善”的地方的时候，应该允许甚至鼓励他们充分捕捉由这种体制“漏洞”所提供的获利机会。无论是技术还是制度上的突破与创新往往就是这样发生的。这个过程是民间的而不是政府组织和计划出来的。所以，针对我们现有的经济体制，我们不是要责怪它的“漏洞”和“缺陷”，也许最重要的是，我们需要承认那些发生在“体制外”的经济活动的“合法性”。

事实上，以一个经济学家的观点来看问题，经济活动的“合法”与“不合法”本身是虚无的，它的界限是“状态依从”的，就是说我们在讨论“合法”还是“不合法”的时候，我们必须针对一个稳定的和成熟的经济体制而言，在这个体制中，所有的制度安排和规则（规范）都可以从这体制的基本逻辑中得到解释和寻找出它们的合法性基础。而对我们这个结构高度变化的正在发展中的经济来说，合法与不合法的界限本身是在变动着的，所要合乎的那个“法”，正是市场经济的运行和市场制度建设的终极目标，它的形成正是我们的经济当事人在自由的交易活动中通过不断的经济活动而交易出来的，所以它们应该是我这里所说的“制度创新”的结果。

在改革初期以来的相当长的时间内，当事人拿“回扣”一度是我们经济中最引人注目的现象。我不太清楚那个时候拿回扣的行为是否被认定为“经济犯罪”或“腐败”的行为，但至少成为媒体关注的一个热点问题，有相当的讨论。但是，如果来认真研究“回扣”现象出现的原因，我们就可能对回扣的性质作出更合理的认定，起码这件事情出现在经济转轨过程中，更需要我们加以分析。据我的印象，“回扣”的出现与非国有企业要设法进入市场有关系。因为原来的体制是，只有国有企业生产的产品才能在国有的采购销售系统或国有的商店销售，而且在当时的情况下，非国有企业必须要打破这个制度的约束才能进入到更大的市场中去。所以，以我之见，“回扣”是突破传统采购体制的歧视性约束的重要一步，它的出现使传统的体制出现了一个缺口。我曾在电视上看到，一个个体户为了把他生产的皮鞋打入市场费尽了多少的艰辛和汗水，夫妇俩甚至把房间开到正在举办定货会的宾馆里面，在国有的采购员那里做尽了“工作”。最终这对夫妇成功了，接到了第一批定单。所以，我总认为，“回扣”在那个时候是有积极意义的，它可能是在中国的市场经济转型过程中孕育新的商业信用的第一步。我们不能因为在过去没有见到过这样的事就否认它的存在意义，就断定它的反社会的性质。我们必须把它的出现与我们经济转型过程联系在一起，充分认识它们在制度创新和推动经济发展方面的进步意义。今天，“回扣”现象不再象当年那么流行了，我们也不在关注它的存在了。可是，我们今天能够发展到民营商业的存在（河南的郑州是一个值得关注的经典现象），甚至私人的柜台和产品“垄断”国有的商店，再发展到我们消费者不再区别所购的产品是国有的还是私人生产的，进入的商店是国有的还是民营的，这些体制的变化都离不开当初的“第一步”。

所以，在中国的经济转轨过程中，许多“寻租”的活动事实上都带有创新的意义。对经济旧体制的变革往往也就是通过最接近机会的人的某种“寻租”活动开始的。这也就是我们所说的“边际创新”，因为在经济的转轨中，人们认定活动的原有的准则开始变得模糊不清，在这种情况下，转轨事实上给人们提供了诸多可以趁打“擦边球”的机会。打赢了，体制就可能被突破了，人们对新的做法就会有新的评判的准则。甚至重新建立起“合法”和“不合法”之间的分界限。这样的过程在中国的经济改革中比比皆是。过去，我们听说广东和其他南方地区流行这样的说法，叫做“去做没说不能做的事”，这与传统的说法“去做说过能做的事”形成了非常不同的认识，这显然是一个有利于创新活动的一个思想认识的变化。

同样的道理，我们看待中国当前的腐败现象，也不能离开中国社会和经济所处的转型期这个特征。转型期的最大特点就是“寻租”活动的增长。而“寻租”活动的增长是与我们的制度变革过程中的大量创新活动相联系、相伴随的，尤其是发生在企业家身上的寻租活动往往更加如此。我特别关注企业家的“腐败”现象。有的企业家的“腐败”只是因为“寻租”还没有合法化和公开化。有些企业家的“腐败”不是意味着我们的某些体制不健全，而是体制还太落后。由于制度的落后，一个企业家往往并没有得到对企业家精神的足够的回报，由于制度的落后，一个成功创新的企业家或创业家往往因为“第一个吃螃蟹”而大起大落。所以，以我之见，在中国当前的经济社会转型期，不是制度的不健全而是制度的落后导致大量的不公开的“寻租”活动和企业家“腐败”现象的出现。这使我想到一位上海的企业家给我讲过的一个真实的故事，这个故事（我这里的转述可能在细节上有些失真）可以帮助我们来思考这样的问题：我们是要一个更先进的制度还是要一个健全、但落后的制度。在我看来，这个故事对于我们来认识转型期的企业家腐败现象也会是有益的。

这位在上海滩还算著名的年轻企业家目前身兼两职，既是上海的一家国有企业的厂长，同时又担任该国有企业与美国资本联合组建的“合资企业”的中方经理，两个企业生产几乎相同的产品。有一次。这位企业家遇到一件非常棘手的问题。他自己至今觉得这件事非常有意思。在他当厂长的国有企业里面，有一位产品的推销员出差回来，在报销时被发现做假多报了1700元（这个数字没有核实过，只是我的记忆数字）。这件事“暴光”以后便被“端”到厂长那里等待处理。处理结果自然是可以料想到了。这位推销员即使不被开除，也肯定要严肃处理。第二天，这位厂长顺便在“合资企业”的高层会议上讲述了这件事儿。结果，这件事引起了讨论。在场的外方经理表达了个人对该事件的“处理意见”。这位外方经理说，如果这件事发生在我们的企业里，那我就会从下个月开始把那位推销员的工资每月增加1700元，因为这件事说明我们对他的报酬大大低估了他的能力。外方经理的这个观点触动了我们这位中方的经理，引起了他的思考和对问题的认定。我不知道最后的结局是什么，但当我有一次和这位中方经理座谈时，他好象对曾经发生的这件事依然大发感叹，外方经理的“意见”对他的“刺激”还不断流于言表。

我想，这个故事引起我们思考的恐怕远远不止是这位推销员的行为是对的还是错的。从这个故事说开去，如果我们的制度不能大大激励我们这个社会的企业家和创业家们更好地发展壮大，如果我们的企业家会因为“蝇头小利”而感在“腐败”的罪名之下身败名裂，那么我们不是去怪罪我们体制的“漏洞”，而是去要反思体制的“落后”以及这种体制上的落后对我们民间创新活动的种种抑制。只有具有这样的思维方式和看待问题的观念，我们的制度才能顺利地朝前发展，来自基层的、民间的、大量的创新活动才能得到鼓励和促进，最终，我们的体制转轨才有完成的希望。

2000/12/7于哈佛