公法评论

阅读笔记：潘伟先生的政体设想　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　张静　　　　　　　　　

[题记：景发E-MAIL来，说《战略与管理》上有一篇文章提出了中国未来政体的设想。去澳洲一年，竟错过了这篇文章。景在信中说，丹福大学中国研究中心“准备就这篇文章组织研讨会”。几个月后，丹福有学者来，问及此事，得知他们正在编辑文集，计划汇集一些同行学者的讨论，用中英两种文字出版。我找来这篇文章看，当时写了如下阅读笔记。之后又陆续在网上看到潘伟先生其他主题相近的文章，但是下面的文字只针对“法制与中国未来政体”（《战略与管理》，1999年5期）而写，并没有包含潘先生后来的文章。]

潘伟先生的文章看起来不是一篇研究性论文，它属于“政体构想”或“计划建议”，文章追求的目标主要不是解释，而是经世致用的实践操作。初步的印象是，这篇文章涉及到中国未来政治体制的规划，因而对于政策实践相当重要；同时，这篇文章涉及规划需要尊崇的原则，包含不少研究性问题，因而对于理论探讨也相当重要；再者，这篇文章还具有历史资料的价值：它可以反映在当代历史的某一个时期，中国部分知识分子对于国家政体架构的认识。但我对其中的一些基本原则有不同看法，因为政体设想事关重大，需要认真讨论。这里的讨论主要是从上述第二个方面进行，即提出一些在构想政体时需要研究的问题。

（1）

在潘先生的建议中，明显包含了一些不同以往那些我们长期实践、而且相当熟悉的政治架构，这些东西对于中国政体的实践而言是新经验：比如建立相对“自主”或“中立”的、受法律保护并限制的公务员、司法、反贪、社会咨询及传媒系统。潘先生主张按照功能、权力分立的原则设置这些机构，他论证这样做的目的，是削弱政治和行政、乃至裙带关系对公务系统的影响，并称这是未来政体的五大“支柱”。我在这里谓之“新”，理由不在理念，因为这些理念曾经被人们反复提起，我的意思是，潘先生强调机构、组织的“自主”或“中立”，是一种分立结构设置，它们不同于以往通行的一元化结构。但分立原则的基本目的，在我看来，与其说是消除系统间的相互影响，不如说是建立他们之间相互的、基于自主性基础上的制度化影响，以便让这些影响能够在力量上大致平衡──避免某一方面的影响力过度膨胀。我以为，潘先生表达的“中立”设想重在解决“分离”问题，但没有在平衡（影响）力量配置方面着力，因而其设想的后果很可能只是，增强了体制中行政部门自我反贪部分的力量，而不是多方力量的平衡。

比如，潘先生建议，建立自治的司法系统，让它具有法律争议的最后裁判权和高于人大的最后审议权。此一项设计增加了司法系统的权力，目的在于避免其它权力干扰司法权。但“给予”它权力与“保证”它公正司法仍然不是一回事，原因是对如何约束司法权力本身的变质、如何避免司法权威的过度膨胀，还没有进入这个设想的考虑中。基本上，潘先生的假定是，官吏可能腐化，需要整治并排除其影响司法过程的权力，但司法部门本身是公正的，因此似乎无须对司法机构设置监督。这种假定并不可靠，因为它必然使未来政体的公正性极大地依赖于司法机构的自我完善及道德感。很多社会的实践证明，社会公正的维系无法依赖于权力单位的自我完善和道德感，而必须是依赖于结构制约关系的形成。虽然我们期望、尊重并倡导社会道德，我们也可以对自己提出相当高的道德要求，但是对于公共社会治理，依靠道德解决在实践上并不成功。如果我们尊重事实，就无法假定所有的人（在行为上而不是嘴头上）都遵守一元道德，也无法相信道德总是战胜利益。因此，结构建制需要建立在不信任和道德多元的假定上，即假定任何人或机构一旦面临道德和利益的冲突，就有机会选择利益而不是道德和公正，因而必须建立一种防范性结构约束这种选择。

潘先生也主张监督性结构，但他建议的防范要素来自于社会咨询系统和媒体，应当说，这些组织能够发挥作用，相比过去也有一些进步──毕竟增强了信息公开或社会质询的牵制。但以往政体的实践已经清楚地证明，这还是不够。不够的理由在于我们不清楚媒体监督的动力在哪里，以及媒体是否是自主、成熟的组织，媒体的价值观是否多元，媒体的消息来源是否多元，媒体是否是负责的媒体──它是否非常重视对信息的多方证实，以及它对谁负责──等等。在社会咨询方面也是如此，我们需要清楚它的代表产生方式，他们是否反映真实的组织化利益，他们是否能够平等、顺畅、有效地提供社会意见，这些意见对于决策的真正作用……，等等。仅就监督司法部门而言，由于法律的专业性，需要监督部门也具备专业知识和专门权力，否则将很难承担重任。但潘先生建议的社会咨询系统和媒体，看起来并不具备这些条件，他们都不是法律专业性的团体，因而虽然有法律“批准权”和“舆论权”的设置，但实际上可能只是行使议论权。非专业人员、尤其是大众的议论对于造就一种声势有用，但未必能真正强有力地约束司法权力，原因很明显，法律的专业化发展，已经越来越使得大众式的监督议论（舆论）无能为力。法律专业化和大众监督的紧张关系已经出现，过去一年中对于人大是否应当介入司法监督的争论就是证明，对于希望职业化的司法部门来说，社会咨询究竟是“监督”还是“干扰”充满了意见分歧。

我以为，这两方面都是法治建设需要的，不过它们解决不同的问题：专业化解决法律辨别中的理性、利益无涉、非个人性及一致性标准问题；大众监督解决的是法律原则反映社会中多数者持有的价值、法律和公共利益的关联、法律过程的公开性问题。二者都涉及到对于“公正” 的要求，但前者是非利益牵连的公正，后者是有利益牵连的公正，需要通过制度安排来实现它们各自解决问题的程序、途径和范围。在一些宪政体制中，我们可以看到，前一个目标通过法律专业化──划分在一个资格特定的、经过专门训练的职业领域来完成，而后一个目标则通过立法辩论和议员投票制度──这些活动被强制性地划分在利益政治的活动领域，集中在由政客组成的代表会议、即政治领域；大众监督则通过公民陪审团和媒体的作用来完成。我们看到，在这样的结构中，前一个专业化领域的作用，是尽可能排除利益政治的影响渠道，以保证司法人士的专业中立，后一个领域的作用，则是通过设置利益政治的影响渠道，以保证法律不至于远离社会利益诉求。

宪政设计需要考虑，如何把这些需要分设在不同的专业组织及法律形成过程的不同阶段，例如将立法程序交给政治领域，允许法律条文和政治活动的衔接，以使其原则不脱离社会多元利益的需求；另一方面，将司法程序交给专业领域，允许法律专业人士的独立解释和处理，以使法律成为摆脱任何个人和集团利益影响的中立过程。而这种中立和专业，是其受到公共信赖的基础。这就是为什么，较为成熟的宪政体制都将立法安排在政治领域，或者说，将利益集团的政治活动局限在立法阶段；而将司法判断和解释安排在职业法官领域，或者说，局限在经过专门训练的、经过严格资格确认的法律团体中间。由于专业活动需要以法律条文（立法）为依据，司法人员没有单方面立法或改变法律的权利，而立法权又是由多种团体参与组成的，这样司法人员的权力受到立法的制约。而一旦法律确定，司法人员处理法律事件的权威就是第一位的，这样可以有效地排除利益政治对于司法判断的影响。准确地说，是将利益政治的影响限定在法律规则的制订和确认方面，不允许其“扩大”至依据规则进行的判决方面。我认为，这样的划分特别重要，它意味着人们认识到了政治活动的本质、它的正面作用和负面作用，因而采取措施限制其活动范围。显然，没有这样的限制，司法判决就无法成为中立的专业活动，它很容易转化为一种利益政治活动。

但限制又不能扼杀了利益政治的长处：它使得法律规则不至于背离利益需求，因此保持立法建基于不同集团的利益和议也很重要。这些利益相互竞争的现实，使得立法在本质上成为一个多种利益的“合约”，而这个合约性的法律，制约着执法和司法机构的权力。人们发现，利益要求的参与权利覆盖越是广泛、专门和自主，监督关系越是有效，任何方面的独断权力越不容易形成，这就是说，建立在力量平衡基础上的秩序越是稳定。比如，让司法界享有专门化的权利，独立从事（参与）对社会公正的判断工作，同时又让其受到立法机构的制约──它只能遵循立法确立的规则判案，无权自立规则，既保证了这类人群的“参与”不受其他权力的干扰，也使其自己可能膨胀的（专门利益）权力受到约束。这就是秩序，它符合公共利益，但并不见得最有利于司法机构自己的利益。就宪政设计来说，不能不考虑上述问题的复杂性。一方面，需要法律系统和政治系统的连接，但怎样连接、在什么时候、在什么议题上连接很重要；另一方面又需要保持法律系统的职业圈，以发展其特有的专业标准，如何使得这些专业标准不被利益政治所袭扰，这也很重要。

潘先生的宪政构想缺乏一个有约束的政治活动领域发挥上述重要的功能。他希望排除政治活动对司法过程的干扰，因而主张其与政治市场隔离，可以说是有利于法律系统的专业性发展，但并不能解决对司法权力本身的约束、以及法律原则和公共利益的联系问题。因为在这个方案中，政治活动的代表（社会咨询系统么？）并不能参与立法过程，并通过辩论和投票来确立法律规则。排除利益政治对司法过程的干扰，应当是通过结构建制划分他们各自的行动和权利领域，既防止政治在司法过程的某一些过程或环节的干扰，又在另外的一些过程或环节上，保持政治系统与法律系统的连接──这后一个方面，不仅是法律更新的动力源泉，而且是使法律原则符合公共利益需要的制度化保证。

（2）

就法律系统和社会利益的联结而言，如果我们不用“民主”去建立这种联结，还有什么其他的更优选择吗？客观地说，民主确兼有正面和负面的双重作用，但区分这些作用的性质、并让它发挥正面作用是宪政设计的职责。潘先生的讨论显然主要基于民主的负面作用，在他看来，政治活动对于秩序是有害的，更会导致司法过程的腐败，所以他建议把法治建设圈定在行政系统内，而大众参与等任何政治活动需要排除在圈外。从潘先生对“法治”的看法──割断司法机构和党派、行政团体的裙带关系──就可以看出，他的“法治”目标，主要是以司法组织本身的力量，去治理系统内部的腐败问题。这样法治建设在他的设想中就成为官吏的事情，而不是社会的事情。

把“整顿吏治”看成是可以在民主途径之外完成的任务，这样的认识可能来自于对“民主”的一种简单认识。民主通常被人们认为是一些不同的要求表达、一些抗议活动、一些挑战执政权力的主张，而不是一项处理社会冲突的建制、一项导致影响力平衡的权利配置制度。前一种意义上的“民主”只是一些行为现象，但这些行为起到的作用究竟是什么，要看宪政设计的水平。甚至可以这样说，在不同的政体结构中，民主的作用有极大差异，而好的制度导致民主发挥健康作用，并使其负面作用发挥不了什么大影响。事实上，健康的“民主”制度是有规则的，它是一种理性秩序，是一种有利于优化人们理性行为的组织结构。这种民主的基本作用是，通过一系列程序将暗中的利益、需求和意见转化为公开主张，将暴力企图转变为和平行动，将价值分歧转化为共同承认的程序一致，从而确立程序正义的权威，将冲突转变为合作，将极端行动转化为温和妥协。最后的结果就是，将混乱冲突转化为有秩序的、人类可控制的、在某种条件下可以预期的、文明式冲突。

如何利用民主的这些建设性方面，是宪政设计的政治智慧。但是在潘先生的理解中，民主对于秩序的正面作用被忽视，它被定义为秩序的对立物：“民主”往往刺激夺取政权的行动，是挑起社会冲突的，因而同秩序是对立的。很显然，潘先生把“法治”和民主（制度）的目标看成是对立的，参与二者的主体也是分割的（法治是国家或政府行政范围里的事、民主是民众的事）。而实际上，这两种制度的目标都在于建立秩序，只不过，前者建立的主要是社会秩序，而后者建立则主要是政治秩序。法治和民主都是建立社会和政治秩序的制度化途径，二者的目标是一致的。

法制和民主的不可分割表现在，“民主”有助于解决法律的正当性和权威性问题。正当性和权威性并不能仅仅通过自我论证证明，因为它涉及到社会的承认、尊重和服从，这需要通过一系列的政治认同完成。法治建立秩序，但只有政治上可接受的秩序才能稳定，否则它就成为刺激冲突的“秩序”，在社会实践中，我们可以发现大量这类产生冲突的秩序。对于权利的任何配置都是政治行为的后果、并会引起政治反应，所以法治秩序的稳定需要有深厚的利益政治背景，它是以政治上的利益认同为基础的。在广泛而不同的、乃至冲突性的社会团体中产生立法代表，将社会不同利益反映到立法过程中，以法律的语言反映并保护合理利益，以取得认同，是法律正当化的重要途径。只有解决了法律的正当性，取得了多数集团的认同，法律才能生成权威；有了法律规则本身的权威，而不仅仅是法律专家、行政职位或官吏的权威，社会才能长治久安。

原因很简单，人们对法律权威的认同和服从，不仅仅取决于法律的威严，还取决于他们中的多数是否认为法律维护了他的合理权益，他们是否同意法律体现的基本原则、以及是否同意法律的生产程序。这个意义上的“法治”，自然也就成为不同人群和组织──包括政府组织之间的“合约”，它未必能完全满足某一部分人群的利益，但可能建立在各家最低限度的共识上。而确立这种共识，我们迄今所知的途径就是通过政治活动的理性化安排、即我所理解的民主制度达成的。在这个意义上，民主不是排斥、对立于政府的单纯民治，而是不同力量、包括官吏、社会精英和大众多元力量的“共和”之治。

（3）

进一步说，法治就是依据法律治理社会，而法律是关于权利的分配，它的形成不能不涉及一些宪政设计的基础问题：各种权利怎样并由谁定义？怎样并由谁来分配？谁有公共认可的分配权？如何测量这种认可？这些都是民主制度试图解决的问题。如果我们把立宪政治作为新世纪治国安邦的基石，如果我们希望，这个基石成为中国历史上一个重要的政制转折点，我们就有理由对它提出更高的要求，这就不能不解决由谁参与立法，如何形成参与者共识的立法原则，如何形成参与者同意的立法程序，如何通过参与性辩论将行政立法议案转变为法律──等等重大问题。所有这一切，都涉及到立法参与权、解释权、批准权等等在公共社会中的配置问题，没有民主和议程序，我们无从知道什么是公共认同的利益，甚至也无法形成公共利益。

这些重要问题，潘先生没有涉及，但是当他将“法治”和“民主”的目标做对立理解的时候，实际上，已经排除了社会及其团体参与定义上述问题的可能性。在他的假定中，法律的正当性不是通过政治活动确认的，好象法律如何反映各方面利益的问题已经解决，因此不再需要对参与立法的权利问题作出分配，只在执行（执法）和审判（司法）权利的分离方面作出安排即可。我还是那句话，这样的“法治”，仅意味着在原有的行政系统内部分拆或分配权力，它的基本局限是无法解决法律的公共承认问题。社会咨询系统的批准权本应解决这个问题，但是在潘文的方案中，看起来，这项任务还需极大地依赖社会“代表”的角色、他们的产生方法以及他的代表性范围。而对这些问题，潘先生也没有详尽讨论。

没有详尽讨论的原因，我推测还是目标有限造成的。潘先生的政体设想为的是治理“官吏”腐败，而不是通过构造宪政关系寻找安邦的长远政治秩序。但我认为，如果没有这种政治秩序，我们的体制可以不断清除败吏，也可以不断产生败吏。要减少这种情况，严格的法治是一个途径，利用政治竞争的人类本性建立一种互相约束的平衡力量体系，不失为另一种途径。这就又回到法治和政治的关系上来了。在我看来，法律虽然解决秩序问题，但是对于维护政治秩序的作用还是有限，原因是法律已经分配的权利格局往往相对稳定，但政治力量变化后──当社会上一些人或一些集团认为，修正法律内容更能反映多数者利益的时候，就会产生新的权利配置（修正法律条文）要求。如果这些法律内容没有及时改变，法律就在行动者中失去权威性。影响法律内容变化的政治因素有：利益组织化方式的改变，公共空间的发展，政治力量对比的变化，权利分布格局的不平衡出现，以及外部意识形态的影响。这些因素都可能使法律正当性的公共定义发生改变，因为新的力量可能提出不同以往的法律正当性原则，来使本身受益，不受益的群体当然不接受这些原则，这就是利益政治冲突的原因。因此在进行宪政构想时，一方面，需要考虑到法律和政治有距离的合理性（避免政治对法律的过度影响，特别是对法律稳定性和统一性的负面影响），另一方面，也需要考虑法律和政治承认的联系，因为对于任何权利的重新定义或配置，本质上都有一个政治承认的问题。

而健康的“民主”制度有利于处理这一问题。它聚集了社会中的不同利益，在讨价还价中产生共同承认的价值、即公共利益，使得法律提案得到“公共”的认可，合法化为有效法律行为规范。所以民主和法治无法分开，更无法对立，如果出现了这种情况，则是法律内容脱离民意认同的危险信号，宪政政体所要做的，正是避免这种危险发生。在香港和新加坡二者可能分开，也许是因为各方面社会力量对移植来的法律之基本精神没有太大的分歧性立场，公共认同的问题因而降低了重要性。显然，中国缺少这样的条件，如何将分歧性立场统一在各方认可的最低限度上，即将不同的集团利益整合为各方同意的公共利益，并设计方法促进这种公共协议的达成，不能不是中国法治必须面对的问题。一些国家的政体实践表明，公共利益只有由公共代表参与定义才能够确立，如果立场分歧，公共利益往往是一些冲突性的社会群体间、经激烈辩争后达成的妥协协议。这是一个漫长的过程，因为各家都要讨价还价。但漫长不见得是坏事，它可能把激进的情绪冷却下来，从极端对立转而求向少许改变立场，最后的结果不能不包含各方面的部分利益要求、以及部分退让──给它方利益要求让出空间，否则就形不成公共认同。这些过程允许政治理性获得发展，在这些烦琐漫长的过程中，任何团体都被不断训练遵循──坚持、妥协、说服、合作、责任──等等原则，否则它甚至无法实现自己的部分目标。正是这一点，促成了利益共识产生，确保了社会的长治久安。

如此看来，如果没有公民的组织化参与和交流，人们不仅无法知道所谓公共利益是什么（因而很可能把自己的利益当成公共利益本身），而且，建立在公共同意基础上的公共原则之确立也将成为难题。这些“参与”以及交流的过程，解决的正是公共利益和公共原则的形成和认同问题，然后才有将这些利益需求反映到法律及国家政策中去的问题。这也正是我们通常理解的“民主”之核心部分──它的任务是让（或迫使）法律反映公共利益和公共认可的原则。在这个意义上，“夺取政权”可以看做是参与失败（即“民主”政体未能有效运行）的后果，一些人的意见无法通过正规渠道、经由辩论被承认（或否认）、并反映（或否决）为决策或法律，他们就可能谋求极端行为。换句话说，当社会中部分人感到，法律和政策不能反映其利益要求、而且通过建制中已有的渠道无法改善这种状况的时候，他们就倾向于采取激烈的行动──比如夺取权力──来达到改变政策的目的。因此，当政体没有提供有效公意上达渠道的时候，当没有群体可能通过竞争参与政策制定的时候，往往更容易“刺激”激烈行动的发生，就是说，没有健康的民主制度才是酝酿社会动乱温床，而“民主”政体对于社会稳定的效用是正面的。

和潘先生一样，我们都认识到，权力竞争在提供巨大的发展和监督动力同时，也可能对人类生活造成巨大伤害。但不一样的是，我认为，对于权力的追求和竞争并不是“民主”政体刺激起来的，如同市场竞争一样，它是人类本性的一部分；相反，在民主制度下夺权更不容易。讨好一两个上级和讨好大量选民哪一个更容易呢？要降低人们对“夺权”的兴趣，一方面要使权力和责任紧密结合，另一方面要使权力和民主选择（授权）紧密结合，前者使得夺权的动机不是捞取资源而是向人民尽更大的责任，后者使得夺权变得不容易，它必须先取得大量选民的信任。民主政体使“夺权”必须按照公共同意的程序和平进行，如果谁违反了这项合约，必将损害他的夺权形象因而失去公众（选民）的支持。而失去支持必将导致夺权者的失败，这就限制了极端行为发生的动机，他们不得不考虑未来利益：怎样做才能赢得广泛信赖，不得不约束自己的极端倾向，结果就是竞争者也不得不理性化。这正是政体设计希望的景象。从长治久安的理想来看，公共参与机制的建立是避免暗中极端性发展，迫使任何政治活动都处于公开有序监督之中的保证，更重要的，它是将团体利益要求引向健康、建设、负责方向的安排。在这种机制中，小范围利益的不负责任和非建设性的夺权运动无法得到公众大范围的支持，除非它确实代表公共利益。而试图竞争的“夺权”者造成的巨大监督压力，又有利于当政团体谋求政策和公共利益的一致性，以保持获得人民的支持。对于整个民族的发展，这未尝不是一件好事。

所以，建立法治秩序，不仅不是民主的对立物，而且正是民主制度所要达到的目标，反之，秩序的混乱不是民主刺激的罪恶，而是健康的民主制度贫弱的结果。就这一基本目的而言，民主和法治是互补且相互加强的，它们都是法治建设不可或缺的内容，因为它们互相依赖对方而生存，它们都是为着一个共同的目标工作的。没有广泛的参与，公共利益及其原则根本无法建立──因为无从知道这些利益和原则是什么、是否为公众同意，那么，建立在一种公共认同原则上的法律就无从谈起；而没有宪政，民主不可能是健康有德、有规则、有秩序的民主。

（4）

综上所述，我们可以说，当社会中意见分歧、存在多样化利益时，政治家的重要任务是寻找一些安排，促使分歧通过权利的界定和交换（甚至交易）达成最低限度的合意，以追求政治的有序和均衡。人们发现，不建立一个政治市场，没有办法使这些交换发生，不设计一系列规范政治市场的制度程序，没有办法使这些交换活动合乎规则。这就是为什么民主程序必须处于核心地位，因为它同属于政治市场和法治建设。它的运转，通过利益的交流和交换促进了合作和一致，通过公开公共形象降低了暴力的必要性，通过竞争和相互监督增加了对腐败行为的约束。不进入政治市场，分歧的利益无法通过竞争、交流和交换达成最低限度的一致（公共意志、合意），它们储存在社会中可能转化为危机，民主制度则缓解了将分歧长期储存于社会的危险。在民主制度中，这些分歧有专门的渠道不断转化为政策制订的讨论主题，因此它有利于政治稳定，而不是相反。

参考文献

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2001年5月初稿

2002年2月修改