张海斌
何为宪法，为何司法化？

　　 我国宪法的司法化问题似乎是个不那么时髦的话题了。但是，最近由于最高院对"冒名上学"案的批示，宪法司法化的话题重新得到法学界和司法界的普遍关注。 其实，只要对时下学界对宪法司法化问题的阐述稍做审视，不难发现，大多著述在理论上似乎并无新的建树。因此，倘若我们基于一种知识社会学的立场，将宪法司法化当作一种社会性话语来悉心考察，不禁要问：我国宪法司法化这一实践性话语为何得以生成并在此时生成？在该话语的背后是否隐伏着某项权力机制的作用并由之影响了我国宪法司法化的价值取向与制度设计？将宪法司法化这一话语置于宪法学的框架下进行考察，无疑是解答问题的较好方案。 　　 一， 司法化：司法适用与违宪审查

　　 首先，毋庸置疑的是，宪法司法化这一话语在纯理论意义上具有两个维度： 一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决的依据？在这种意义上，宪法司法化意味着宪法的司法适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律的落实，司法机关又不适用宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文。 因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。也有学者从宪法作为法形态之一的特征出发，认为法律效力的基本表现在于司法适用性，故宪法作为法具有法律效力，亦不能除外。并认为宪法的演进与改善需要其在司法实践中不断被检验和修正，宪法的司法化无疑使宪法能与时俱进充满活力。

　　 宪法司法化的第二个方面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪疑议的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关有否违宪审查权的问题。无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。一般而言，违宪审查权的行使关涉到两个宪法问题。即宪法的解释权和监督权。当然，从某种意义上讲，宪法的解释权和监督权是相互印证的。司法机关行使违宪审查权，首先必须对宪法进行必要的解释，即何者为宪法之真正含义。按照哲学解释学的基本结论，这种解释无疑具有开放性，使宪法的变迁得以发生，从而可能实现判决在具体语境下的个案公正。但是问题在于，司法机关行使违宪审查权是否有其理论基础和技术（知识）基础。在理论上（一国的宪政构架），司法机关是否具有违宪审查权涉及到一国权力配置的格局，比如三权分立还是议行合一。在技术或知识上，司法机关的法官们是否有足以使宪政理念得以准确阐发的素质。包括知识结构、人格和职业精神，无疑这是对司法公务人员的遴选机制提出较高要求。 　　 因此，宪法司法化的问题无疑可以分解为两个命题：宪法的司法适用性和违宪审查权。在最近"冒名上学"一案所引发的问题，与其说是宪法司法化的问题不如严格说是一个宪法的适用性问题。因为它并没有揭开司法机关违宪审查权的讨论。也许这是一个暧昧的理论问题，远不如讨论一些宪法适用性更技术化和客观。而据笔者有限的报纸涉猎，宪法司法化也的确限于宪法的司法适用性问题。这一来表明，宪法司法化的问题一直谨慎地限于体制内的技术完善层面，其次，也体现学者们对体制内寻求制度变迁的一种实事求是的治学态度。因此，正如学者们呼吁与论证的一样，如果说最高院仅仅凭1955年和1986年的两纸批复，就可以将宪法排除在司法判决依据范围之外的话，那么现在对于"冒名上学"一案，最高院的一纸批复亦不难将宪法司法化变为现实，至少这在操作上不会有太大困难。但是，问题在于，将宪法条文引入司法判决是否就意味着宪法的司法适用？它与在司法判决里适用一些宗教或伦理术语有何区别？宪法条文在司法判决中的功能是宪法价值的实现还是仅仅是作为一种论证性资源在判决中发挥作用？

　　 二， 司法化：宪法适用与宪法论证

　　基于基本的法理学见解，法律的司法适用性的定义无疑站在司法审判的立场之上。一部法律具有司法适用性，首先意味着该法律在形式上能够进入判决，这是毫无疑义的。但是，法律进入判决的作用在于它对具体权利义务的配置具有一种可操作的指导作用。在一般情况下，一个谙熟法律关系的法官完全可以通过一个简单的三段论推理而得出具体的审判意见，而不需要将时间和精力过多的花在对法律的价值层面作权衡与阐释上。而宪法则不能，如果我们将宪法视为法的形式一种。那么，按照一般法的逻辑结构，宪法无疑也应该具有前提--罚则三个结构。而我们知道，宪法（至少是成文宪法）只是一份具有纲领性和抽象性的文本，它没有也不可能对具体权利义务关系作出判断。甚至可以说，宪法只是所有法律的精神和价值渊源和归属。在司法判决中引用宪法，它的意义不在于适用（也实际在操作上不可能适用），它对整个判决提供的只是一种价值立场上的论证，是对法官在没有具体法律规定而必须客观行使的自由裁量行为的一种合法性论证或追认。就象有些国家在判决中引用一些宗教和伦理上的格言一样，宪法的引用使一份判决表述在逻辑和结论上不至于陷入合法性和正当性的危机之中。然而，即使是这样，一份直接付诸宪法条文的司法判决无疑也在"法官造法"。因为在法官对自己判决的论证过程中，如何将宪法的价值准确地捕捉到并妥帖地嵌入判决表述的逻辑之中，使之在论证上不存瑕疵，显得十分重要。但是，要获致这种妥帖效果，法官们必须尽可能地在宪法条文与具体争议之间直接建立起一种超越具体法律的映射关系。无疑，这对法官们提出较高的要求。至少在知识上和信仰上是如此。因此，当法官们小心翼翼地回避了宪法司法化关于违宪审查的敏感命题并一厢情愿地认为宪法司法适用仅限于技术处理层面之余，依旧没有回避如何在大写的宪法权利与具体的权利界定之间建立适当的勾连关系，而在这个过程中，如何正确理解和阐释宪法条文显得至关重要。无疑，这又使宪法的司法适用性问题陷入了理论上合法性的阙失境地。

　　 重要的是，宪法条文所包含的价值目标往往具有超越具体时代的纲领性特征，即宪法上的权利本质上是一种抽象的脱离具体语境的权利。它需要具体法律将其语境化和相对化。在具体法律的制定过程中，利益主体的博弈过程无疑就是宪法权利的具体化过程，它决定了宪法权利在具体语境中的实现程度。而在没有具体法律规定下，给法官的判决提供支持的无疑是抽象的宪法权利。虽然它对判决结果提供了价值上的论证，但是这种论证只是方向性的论证，对判决结果在宪法权利的实现程度上并未提供客观的合理性论证。无疑，这种所谓宪法的论证作用并非在适用宪法。 　　 三，司法化：力不从心与掩耳盗铃

　　下面笔者准备对"冒名上学"案司法解释的进行一些评价。首先，正如前述，将宪法司法适用性排除在司法判决之外，源于最高院的两个司法解释。正是由于最高院的自缚手脚，才使本来是"多余"的宪法适用性问题成为屹立于最高院面前的风车。而现在恰恰是最高院似乎在展示一种同风车捉斗的勇气。其实，如果稍微关注一下当时司法解释做出时的基本考量，不难发现，最高院的两个批示其实完全建立在对宪法司法适用性在技术上的不可操作之上，即"宪法具有纲领性原则性"等等。如果要适用宪法，无疑需要法院先解释宪法，而这已经违背了国家政治构架基本规定。而这些见解在现在看来依旧是正确的，至少没有得到稍微的松动。因此焦点聚集于：最高院有没有这个权力对宪法的实施及其范围做出解释。，宪法能否在司法判决中适用，应该是宪法实施的一个重要内容，而按照我国宪法的具体规定，监督宪法实施的机关是全国人大及其常委会，人民法院无疑没有这项权能。如果不是宪政理论上的制约，对于宪法的司法适用问题实在是一个简单不过的技术问题了。因为时过境迁，最高院完全可以再作出一个司法解释从而使宪法的司法适用成为可能。但是，正如笔者前述，即使最高院当前对"冒名上学"案作出的批示企图再实现宪法的司法化（司法适用性），实际上也是力不从心和一厢情愿的。这首先不仅因为以前最高院排除宪法司法化的理由依旧存在。而且，法院的判决在实际上引用了宪法，也令人有掩耳盗铃的嫌疑。即使这种"适用"，也只是在论证上适用，宪法条文只是作为一种论证性资源在运用，它的作用只是在论证一种民事或刑事或行政案件的判决结果的合宪性，而不是实现宪法本身追求的后果。因此这不是宪法在被适用，而只是宪法在被"引用"（这两者的区别是显而易见的）。

　　在某种程度上笔者认为，最高院当前总是热衷于将自己的某些基本权能的正常实施，神化为具有里程碑式的"宪法事件"。究其原因，首先在于近年来依法治国成为国人共识，诉讼成了人们解决纠纷的基本途径，由之，法院的作用和地位显得比以前重要甚至可以说显赫，这无疑使法院对于自己在解决问题的能力方面充满了过多的自信。其次，学者们言必称希腊的研究风格使得国外某些具有历史语境的司法制度被神化，从而由于这种过于轻浮的鼓吹，使得在议行合一制度下的司法机关走上了神坛，成为无所不能的巨人。这从我国许多司法解释所引发的违宪争议中可以看出。其实，如果法院能够本着某种谦虚的立场和自觉的角色定位，它完全可以将此事在体制内做得更漂亮一些。比如，按照我国宪法第66条的规定，全国人大常委会负责解释宪法，监督宪法的实施，宪法在司法判决上的直接引用与否，是宪法实施的一个重要方面。因而由人大常委会对此做出决定，似乎更符合我国宪政体制和《立法法》精神。因之，对于本案的审理，如果最高院向全国人大常委会书面请示，而人大常委会根据宪法赋予的解释权，对公民受教育权进行具有立法意义的解释，人民法院依据该法律解释做出判决，也许在理论上和实践上更适当一些的。即使不这样，法院也可以通过对民法通则中的基本原则或基本价值的解释做出判决。甚至《民法通则》中第五条"公民、法人的合法的民事权利受法律保护"中"合法权利"这一概念，也可以解决这个本不需要引用宪法的所谓"受教育权"的名称问题。

　　 因此，在某种意义上，最高院无疑在用一种复杂的手段解决一个司法适用中发生的似乎是技术性的问题，而这种解决手段的弊端迄今似乎没有被充分揭示。也许这意味着某种学者们期望的渐进式的变革。因此，对于它的影响和流向，我们只有拭目以待。

　　 作者单位：上海外国语大学法学院
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