代议机关至上的人民宪政
——我国宪法实施模式的解释性建构：以宪法观、行宪历史和条文类型化为基础
该文发表于《清华法学》2007年第2期
内容提要：
我国在历史上形成的宪法观，即宪法作为由全国人大制定和修改的政治改革纲领，和从运动到法制的宪法实施模式的转型，构成现行宪法实施模式之解释性建构的前提。以此为基点，通过宪法条文的类型化分析，笔者认为，在宪法实施上，我国确立了代议机关至上的人民宪政模式，其基本特征是：双轨的宪法适用、一元的法规违宪审查、人民作为宪法的最终实施者。在此法秩序下，规章以下的公权行为不是违宪审查的对象，法律不受违宪的质疑，最高法院无违宪审查权。该模式有其历史正当性。当然，它的具体设计还很不完善，改革的方向是加强程序建构。
关键词：代议机关至上，宪法作为政治改革纲领，宪法适用，违宪审查
制度是在历史中形成的。它被建构和修正的可能性、方向和步骤，是以现实的困境和制约为基础的。只有从历史的视角来认识它，才可能澄清关于它是什么的疑惑，理解其所凝聚的情与智，体认其正当性及缺陷。只有认真对待历史，才会被历史认真对待。对制度的认识和理解，最好是从特定阶段的历史需要、制度观念和结构性前提出发。
近二十年来，我国宪法实施模式颇受质疑，不少学者甚至主张全盘抛弃它，以宪法司法化取代之。但该模式并不曾被真正地认识和理解。制度的建构不可能完全是随意和专断的，它总是有其（或许是可商榷的）原因和理由的。关于我国宪法实施模式的结构和特征，政法界尚无共识。该模式所依据的理由是否正当？政法界对此尚无严格学理上的探究和解释。近来不少学者只是把“其不正当”视作不言而喻的前提，径行编织司法化的玫瑰色的幻梦。
本文试图从宪法观和行宪史出发，展示我国宪法实施模式的结构，并解释该结构的历史正当性。与司法化模式相比，该结构在逻辑上和道德上也是正当的，但这不是本文要论证的命题（见下篇）。我国在历史上形成的“改革纲领式宪法观”和“从运动到法制的转型”，是制宪者（本文把82“修宪”看成“制宪”）建构现行宪法实施模式的前提；以此为基点，通过宪法条文的类型化分析，笔者认为，我国确立了“代议机关至上的人民宪政”的宪法实施模式，其基本要素是：双轨宪法适用、一元法规违宪审查、人民作为最终实施者。在此模式下，规章以下的公权行为不是违宪审查的对象，法律不受违宪质疑，最高法院无违宪审查权。
历史形成的事实力量（包括观念和物质两方面），会阻碍“形式上的政体”（下文简称“形式政体”）的运作；但这与形式政体自身的品格是两回事，可分开来考察。关于前者是否正当的问题，政法界并无原则分歧，也就无须再作学理探究。形式政体，即便在特定时空不曾被完全贯彻，它仍在一定程度上规范现实政治，表达特定民族的政治追求：也许其可被现实困境克减，但若该困境一旦消除，它就将发挥充分的规范作用。因此，事实力量对形式政体的阻碍，并不能成为轻视形式政体的理由。本文研究的是以特定宪法文本为据的形式政体。
一、现行宪法实施模式据以建构的前提
这里说的前提包括两方面：其一是部分地决定宪法实施模式的历史上形成的宪法观；其二是部分地决定该模式的行宪史。
（一）宪法主要作为由全国人大制定和修改的政治改革纲领
1. 现行宪法主要是政治改革纲领。
宪法是什么？这不是存在唯一正解的问题。宪法被公认是“关于政治的根本规则”，但政治是什么，规则的性质是什么，它为什么根本，不同民族在不同时代的回答，却很不相同。宗教和经济都曾被认为是最大的政治。规则既可能是“可在法院适用的法”，也可能是不可在法院适用的关于政治的实在道德、宣言、纲领、惯例或默契（understandings）；它既可能是由政治主导力量自觉规定的，也可能是特定民族在漫长的历史演变中自发生成的，是由政治主导力量来记录和发现的；它既可能是严格规范性的，也可能是描述性的，还可能是指导性的。其之所以根本，既可能是因为它的政治内容，也可能是因为它在法秩序中的地位。
[1]宪法是“可在法院中适用的法”，只是宪法观之一，不是全部，更不是唯一正确的宪法观。“宪法”的意义，是特定的政治语用共同体，在特定的时代，结合本民族的政治史和现实要求，参照国际通行的语用方式，赋予“宪法”一词的；它不是万国一律、永恒不变的。
我国政法界公认，宪法是根本法，但相关的主流话语表明，“作为根本法的宪法”实质上是政治纲领。一方面，宪法是服务于纲领的成果纪录。因为深受苏联法学影响，我国主流宪法学说认为，宪法应当说已争取到的东西，是承认民主事实的根本大法。宪法的不少内容是叙述性的，但历史叙述不只是缅怀过去，而是旨在从历史中提炼基本结论，以作为未来行动的指导原则，其记录性是服务于纲领性的。另一方面，宪法主要是纲领。新中国制宪虽然深受苏联法学影响，但也有另辟蹊径之处。苏联宪法学特别强调纲领和宪法的重大差别。纲领说还没有的、要争取的东西，是关于将来成就的宣言；宪法说现在，不能以尚未实现的理想为基础。
[2]
但在我国，纲领性则成了宪法的传统特质。无论在革命根据地时期，还是建国后，宪法主要是纲领，内容多是革命任务和政策的罗列。54宪法是对过渡时期总路线的复制。如毛泽东所说，宪法是“施政方针”，
[3]其目的是给全国人民指出一条清楚和正确的道路。
[4]刘少奇承认，宪法不该描画将来状况，但他强调，为反映现实，就必须反映正在发生的变化及其目标，他因此强调宪法应该是纲领性的。
[5]
周恩来也认为，宪法应当指出发展方向，否则就是不要奋斗目标。
[6]
另外，宪法之所以是根本法，主要因为它规定国家和社会的根本任务和制度（这是从内容上来说的）；宪法是根本法，也只是根本法，不是“可由法院适用的法”。主流宪法学认为，
“根本法”之为“法”，并不是说它是应该直接由法院来适用的规则，而是说宪法和其他法的本质是相同的，都是反映统治阶级意志的上层建筑，其内容由统治阶级的物质生活决定。现行宪法序言高调宣称“宪法以法律的形式……”，但真正的法律如刑法或治安管理处罚法从来不曾在文本内宣称“刑法或治安管理处罚法以法律的形式……”。这种奇怪的反讽，似乎只能表明：“以法律的形式”的宣称之有无，与某文本是不是法律，没有任何关系，否则，似乎就只能说，刑法和治安管理处罚法不是法律了。
现行宪法也典型地体现上述特征，主要是政治纲领。现行宪法序言说：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法。”
除关于政权结构的原则条文外，其他条文都可归入路线、方针和政策的范畴，后者也是宪法更根本的部分。现行宪法关于基本路线、根本任务、领土神圣、统一战线、民族关系、外交政策、根本制度、国体、政体、生产关系（所有制和分配制度等）、精神文明、一国两制和特别行政区、甚至是关于基本人权等条文，都是高度政治性和政策性的，涉及国家生活中最根本、最重要的问题。宪法就此类问题的决定，是要在将来通过健全和完善法制来逐步实施的。
作为政治纲领，现行宪法的核心理念是改革。如夏勇所说：经历75宪法和78宪法的曲折后，革命宪法转变为改革宪法。
[7]正如54宪法是革命性的过渡宪法，现行宪法是改革宪法。这不是说，现行宪法应不断被修改，相反，制宪者希望它长期稳定；
[8]而是说，现行宪法为认可和推动改革而制定，又应随着改革而不断被修改，其正当性基础存于坚定不移的改革之中：
其一，从文本看，宪法序言规定：要“不断完善社会主义的各项制度”，这是现行宪法的“基本原则和总的要求”；
[9]宪法的很多措辞，如“发展”、“健全”和“建设”等，都十足地彰显了改革的意图；宪法的很多条文，无论是关于政治的还是关于经济的，都只是表明了在反思历史教训之后初步接受的指导改革的概括性原则。
[10]
其二，从制宪的背景和依据看，现行宪法诞生的年代，“正是我们国家处在历史性转变的重要时期”。
[11]十一届三中全会（1978年）作出改革开放的重大决策，要求“多方面改变同生产力发展不适应的生产关系和上层建筑”。
[12]
邓小平（1980年）做了《党和国家领导制度改革》的讲话，要求领导制度改革必须反映在新宪法之中。
[13]彭真说：“中国共产党去年（1981年）召开的十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》（简称《决议》）和今年（1982年）召开的第十二次全国代表大会的文件，得到全国人民的拥护，为宪法修改提供了重要的依据。”作为现行宪法的重要依据的《决议》和十二大文件分别是告别过去和面向未来、以改革为核心理念的纲领性文件。
[14]在这些文件中，党的基本路线（一个中心、两个基本点）虽不曾被明确正式地表述，但实质上已被提出。现行宪法在制定之初实质上已确认了基本路线。
[15]这些都决定了现行宪法主要是改革纲领：主导性政治力量已坚定地决意告别过去，但该如何筹划未来，这依然是未知数，不得不在概括性的原则框架内，摸着石头过河。这种制宪立场，决定了宪法要为未来留下极大空间。
其三，从宪法实践的发展来看，二十年来的行宪史也正是改革史。82宪法一方面开拓和指导（不同于“规范”）改革，另一方面确认和巩固改革；在把改革成果宪法化的同时，也不得不改革自身。
[16]
宪法“反映时代要求、与时俱进”。
[17]“宪法指导改革开放的进行，改革开放促进宪法的发展”。
[18]“二十年来，宪法且行且改，可以说，是一部改革宪法。”
[19]
93年修宪更是明确地把“坚持改革开放”作为中国政治两大基本点之一。
综上，现行宪法是“具有改革开放精神的宪法，是指导我国实行改革开放的纲领”，
[20]是“推进改革开放的总章程。”
[21]它既依托原定体制，又改造原定体制。它的正当性（或说高级法）虽与原定法统不无关系，但却主要奠基于改革本身。陈端洪也在相同意义上说：贯穿近代立宪、渗透在1954年宪法并延续至当今立宪活动的根本，是进步的历史观和自强不息的气质：进步就是宪法，就是最高的法，进步的内涵和形式过去是革命，现在是经济发展。
[22]夏勇所说的改革宪法与宪政宪法的对立，在陈端洪这里，表现为目的统治和规范统治、进步宪法和规范宪法之间的对立。
作为宪法的核心理念的改革或进步，原本就包括经济和政治两方面。当前的共识是：经济改革应关注社会公平，政治改革应持续深化。因为改革的路只实现了一半，改革纲领式宪法观应继续坚持。夏勇和陈端洪认为，当前的宪法观应从改革（或进步）宪法走向宪政（或规范）宪法。笔者对此不敢苟同，诚如夏勇所说，宪政宪法更强调守成和稳定，但问题是，当前尚不是强调守成和稳定的时刻；应以82宪法的改革理念为指导，在调整以发展为导向的经济改革的同时，推进以宪政（自由）为导向的政治改革。唯有当政治改革大致完成之时，才是改采宪政（规范）宪法观之时。
作为改革纲领的宪法，因为主要由概括性原则构成，所以整体上缺乏明确具体的直接规范功能。这固然是因为大量历史叙述缺乏此功能，更因为（除了国家机关的框架性条款之外）大量条文缺乏明确而具体的行为模式，或者只是设定基本原则，或者只是设定任务和方向；关于基本权的条文，大多也没有明确具体的内容，而是把其内容和边界交给全国人大及其常委会以法律来确定。
2．宪法由全国人大制定和修改。
潘恩（Paine）认为：政府与宪法是根本不同的；宪法先于政府，政府是宪法创造的；制宪不是政府行为，而是人民建构政府的行为。宪法界定和限制人民授予政府的权力；超越宪法而行使权力的政府行为是无权之力（power
without right）。
[23]以此为据，便能更清晰地认识我国宪法的特质。之所以把潘恩的定义当作参照，不是说它是唯一正确的，与之不符者就不是宪法；只是说，潘恩的定义是代表西方宪政世界的宪法观。
我国的宪法观和潘恩的宪法观，不仅不同而且对立。新中国及其最主要的政府机关（全国人大），先于宪法，也高于宪法。这里要强调的是，具有临时宪法性质的共同纲领，大致上符合潘恩的逻辑，但新中国第一部正式宪法却不符合该逻辑，82宪法亦如此：不像在美国，是由人民（通过特定制宪机关）来制定宪法，由宪法确定政府，而是人民革命直接创造人大，再由人大来制定和修改宪法。
[24]这种宪法对全国人大显然无强制约束力；宪法和基本法律，同是全国人大的意志，宪法就不必然高于基本法律，尽管其措辞看似如此。
[25]全国人大在其制定的宪法内说：“一切国家机关……都必须遵守宪法。”“一切法律……都不得同宪法相抵触。”从文义看，此处所说的国家机关，无疑包括全国人大，法律也包括全国人大制定的基本法律。但对全国人大来说，此处所说的“必须遵守”和“不相抵触”，不过是决心的表白，法秩序不曾为此决心的实现提供强制性保障。在常规情境下，全国人大会依照宪法来制定基本法律，但全国人大并不是必须如此；就法秩序内在结构而言，宪法是什么，由全国人大说了算。它完全可以用基本法律来修改宪法，只要它确保该法律获取2/3以上多数代表的同意。宪法并不曾规定修正方式只能是专门修正案。在过去二十多年中，宪法事实上通过两种方式被修改：一是制定修正案，二是被基本法律修改。
对于上述命题，有学者
[26]曾提出不同意见，因为这些意见很典型，笔者在此反驳之。首先要强调的是，笔者不是说宪法对全国人大没有约束力，而是说它对后者无强制约束力。其一，“宪法是全国人大自我设限的自我承诺”。该说法是语义矛盾，因为自我承诺不是承诺，自我设限不是设限，承诺必须是对他者的承诺，限制也必须是来自他者，否则，“承诺”和“限制”就不可理解。依照“自我设限承诺说”，有学者认为：除非全国人大修改宪法，它就应遵循宪法，这是法定义务。这更是无意义的兜圈子，因为当全国人大可依照其意志而修改宪法时，遵守宪法对它就根本不再是法定义务。其二，“这不只是自我承诺，也是全国人大对人民的承诺”。笔者并不否认这种解释性拟制的价值，但问题是，就实在法秩序的逻辑来看，在此承诺中，人民是不在场的：不是说人民不可以强制全国人大履行此承诺，而是说，这种强制履行，不能在实在法秩序内部实现，它似乎只能是革命。其三，“行政机关必须遵循合法成立的行政行为，同时也可以合法变更已成立的行政行为，这表明，某行为对某机关的强制约束力与该机关对该行为的变更权，并不矛盾。”笔者的答复是：行政机关之所以必须如此，是因为，行政行为是行政机关在与相对人交往沟通后针对后者作出的，相对人基于此已作出的行政行为，形成了某种正当合法的期待利益，一旦该行为对行政机关缺乏强制约束力，就会损害相对人的期待。因此，合法行政行为对行政主体自身的强制约束力，是奠基于行政行为的主体间性。但对全国人大来说，它的行为，从逻辑终端上说，是人民自己为自己立法，人民自己变更适用于自己的立法，这里并不涉及另一方主体的期待利益。这种类比推理不成立，因为这里不存在可供类比的逻辑基础的同一性。
本节关于我国宪法的特征的阐释，不含任何贬褒情感，笔者只是说明其特征，而不是说明其缺陷。这些特征客观上也并不是缺陷，它只是和西方宪政世界的宪法观不同而已，这正如：英国没有宪法，并非其缺陷，而只是其特征。
（二） 我国行宪史：从运动到法制
现行宪法实施模式的建构深植于49年之后的行宪史：即由运动到法制。有学者把宪法实施和违宪审查等同，认为我国历来的（包括82）宪法都不曾被实施，这种说法是不适当的。法的实施和对违法的审查，虽然紧密相关，但却是两回事。前者包括但不等于后者。所谓宪法实施，就是严格执行和遵守宪法的原则精神及各项具体规定。
[27]法的执行和遵守，可分为内在视角和外在视角。内在视角的遵守是法的实效的主要基础，它并不以违法审查制度为前提。
[28]
还有学者质疑说，运动和武装斗争（战争）是否能成为宪法实施的方式？当然能，只不过，运动和战争内含破坏宪法的倾向，因此它不应成为常规方式。在西方宪政国，运动和战争，也都在特定历史时刻成为实施宪法的重要方式，如美国内战和60年代民权运动等等。
[29]
49年的共同纲领和54年的宪法都无设定明确具体的行为规则，也不曾规定实施模式。只要是沿着宪法指示的方向（路线）来实现其设定的任务，一切行为就都可以说是合宪的宪法实施。《共同纲领》的制定者很重视它的实施。《纲领》序言要求：“凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守。”
“中华人民共和国中央人民政府……一致决议：接受中国人民政治协商会议共同纲领为本政府的施政方针。”
[30]
54年制宪时，刘少奇说：“这个共同纲领，中央人民政府和地方各级人民政府坚决地执行了。”
[31]当时的学者
[32]也认为：建国后五年内的巨大变化，是“正确地执行了共同纲领”的结果。是怎么执行的呢？少数关于机构组织的条文被有规则地执行，但其他条文则通过武装斗争和群众运动来实现，尽管其中个别条文也用立法来辅助执行。这种做法不与临时宪法（共同纲领）抵触，因为后者的主要条文是政策和纲领：虽然它最好是通过法制手段来实现，但斗争和运动也可以是（甚至更有效的）实现手段。《五四宪法》的制定者也强调一定要实施宪法。毛泽东和刘少奇都强调，五四宪法是可以、也必须实行的，
[33]
制宪者还强调宪法实施法制化的必要性：
“现在革命暴风雨时期已经过去了……因此斗争的方法也就必须跟着改变，完备的法制就是完全必要了……”。
[34]54宪法还确立“人民民主法制原则”，强调“一切国家机关工作人员必须……服从宪法和法律。”（第18条）这表明，制宪者试图把宪法实施的方式从运动转化为法制。在颁布后的很短时期（54-56年）内，54宪法确曾被较好地实施，
[35]
但只是昙花一现。从56年开始，宪法就被此起彼伏的运动破坏了，后来文革事实上把宪法彻底废止。各界学者对此有不同解释，或者是形势判断错误，或者是个人崇拜和专权。但若从宪法方面考究，原因主要有三：
其一，孤独的宪法不能作为“有规则的行为”的主要依据。如前文所说，纲领式宪法的条文，大多是缺乏直接规范功能的概括决定。这种宪法的实施，并不必然意味着宪政，也可能意味着革命，还可能导致宪法的自杀。宪政不仅指宪法的存在，也不仅指宪法的实施，更指宪法的有规则的实施。我国宪法是不可也不该由法院或行政机关来直接适用的，因为绝大多数条文不是可供后者据以审判和行政的具体行为规范，让后者依据宪法来行事，就等于让后者依据虚无来行事，就等于赋予后者漫无边际的自由裁量权，行政权或审判权就与立法权合而为一，自由和秩序就不复存在。中国的情况与英美法系不同，切不可强行比附：英美法官有造法权，但却没有导致普遍专断，是因为那里有漫长、独立而牢固的普通法传统，中国没有。即使在严格适用法律的领域，中国法官还是造成了难以数计的冤假错案，更别说让它来适用那抽象空洞的宪法了。宪法的大多条文必须先由民意机关转化为明确具体的规则，才能成为相关主体的宪政行为的根据。单纯以孤独的宪法为行为和评价标准，就可能合宪地导致“为达目的不择手段”的混乱或奴役状态。
其二，孤独的宪法缺乏赖以保障其实效的刺激。规范的实效是与守规及违规所应附随的刺激（sanctions）（主要是奖赏和惩罚）紧密相连的。它固然以共同体的认同为基础，但就法秩序的结构而言，为保证行动合法而提供的刺激、尤其是违规所应施加的惩罚，却是其实效的最后保障。纲领式宪法的条文不规定相应刺激，而是把它们交由一般法律来设置。孤独的宪法的实效，只是基于人民的宪法意识和从政者的政治道德：在缺乏宪政传统的国度，希望孤独的宪法发挥实效，显然是黄粱梦。只有在与以宪法为基础的设定制裁之规范的有机联系中，宪法才是法律。
[36]
其三，革命养成的“运动治”习惯。即便是在54宪法颁布后的短期，还是制定了一些法律，把宪法转化成具体行为规范，但这些作为宪法具体化的法律，也没能很好遵守。这有其历史根源，当时的执政者在夺取政权前的工作，是在突破旧法制过程中开展的；夺取政权后，又开展了摧毁旧法统的运动，其他领域也接连发动多次全国范围内的群众运动，获得了超预期的成绩。“群众运动是一种风暴式的革命运动，它主要是依靠群众的直接行动，而不依靠法律。”
[37]因此，在当时的执政者及群众之间，有极深厚的仇视旧法制的心理，而此心理又必然引起轻视一切法制的心理。就连一度重视法制的毛泽东，也公然宣扬：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套。”
“我们这一套”就是“一年搞四次”的开会或运动。
[38]
文革结束后，可以有两种选择，其一是放弃原有的纲领式宪法观，采纳规则式宪法观；其二是放弃运动式的实施模式，确立法制化的实施模式。中国选择了后者，强调民主和法制的结合。法制之于“宪法的有规则实施”的不可或缺性，受到明确强调。叶剑英说，只有确立完善的法制，才能使宪法规定的民主权利得到有效保障。
[39]彭真也认为，要实施宪法，就要加强法制。没有法制，人民的合法的自由和权利就都没有保障。这是十年内乱给出的痛苦教训。
[40]从宪法实施的角度来看文革后的中国历史，其根本的观念转变就是：绝不可能只靠一部宪法治天下，徒宪法不足以自行，孤独的纲领式宪法内含自杀的可能性；宪法的有规则实施，必须以具体法律为基础。
二、双轨的宪法适用制度：以条文的类型化为基础
正是在对文革的反思中，中国制定了82宪法。新中国其他宪法都主要是历史经验的总结，82宪法则主要是对建国以来、尤其是文革期间的行宪教训的总结。就此而言，它更符合宪政的发生逻辑，即宪政是对政治苦难的摆脱和防止；它把与此相关的决断和智慧铭刻于神圣文本，以确保现世对历史苦难的记忆和对未来苦难的戒备。
82宪法特别关心实施问题，它规定：一切主体都必须以宪法为根本的活动准则，负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责；一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。（第5条）
[41]
宪法实施制度以国体和政体为基础。“中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”（第2条第1款）“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”（第3条）这表明宪法确立了是以人民主权之国体（其具体内容取决于对人民的界定）为基础的人民代表大会制之政体。
这里先来澄清一些概念，以为后文提供基本分析工具。宪法实施就是宪法的执行和遵守。依照凯尔森的说法，法的执行也即法的适用。
[42]
法的适用是依据高级规范创设低级规范或依规范之授权实施制裁。
[43]
规范包括普遍规范（针对不特定的对象、可反复适用），也包括个别规范（针对特定对象、只能适用一次）。
[44]宪法的适用又可分为间接适用和直接适用，间接适用是指宪法先由代议机关转化为更具体的规范（该转化是直接适用），再由相应机关通过适用此具体规范来适用宪法。违宪审查，也是宪法的直接适用。但本文说的宪法适用，不包括违宪审查，因其特殊的重要性，笔者把它单列出来论述。在宪法适用或违宪审查过程中，特定主体可能要依据宪法来创设旨在澄清其条文和术语之含义的普遍规范，即宪法解释。另外，在我国的一些法典内，法律和宪法是两个专门的实在法概念，在同一法典内是被同时适用的，这表明这两个概念是不同的，法律不包括宪法。
宪法观所决定的宪法条文的特质和行宪史的教训，决定了宪法适用和由之而来的违宪审查制度的选择。暂且不说宪法及相关法对宪法适用和违宪审查制度的直接规定，先来看，基于宪法的纲领性和改革性，基于宪法实施法制化的背景，宪法的具体条文应该怎样适用？双轨的宪法适用制度是说，我国宪法适用包括直接适用和间接适用，前者的主体是最高代议机关，后者的主体是其他公权机关。不能笼统谈论宪法的适用，只能具体谈论某些主体对某类条文的适用。宪法条文的类型化，是认识宪法实施制度的前提之一。
（一） “它的各项规定只有通过各种具体法律加以体现才能得到实施”
82宪法确立了法制原则：“法制
[45]是与任何奠基于宽泛、恣意或自由裁量的控制权的政体截然相反的”。
[46]法制最重要的规诫是：作为治理依据的法必须明确，必须能切实规范掌权者，戒绝专断意志，确保权力有规则地运作，以捍卫自由，确立和维持公权的民主品格。不明确不具体的法，注定要摧毁法制。
我国宪法的条文可以分成两类，一是形式条款，即关于国家机关
[47]的组织、权责和程序的条款，关于委托代议机关制定法律以确定自由权之内容和范围的条款；形式条款以外的是实体条文。
形式条款又可以分成两方面，一是直接规定对象的动静形式（动=确立和运作的程序；静=组织和职责）的条款，其明确具体，操作性强，能够、也应当由相应主体普遍或个别地直接适用，但其中关于组织和程序的条款，主要是确定框架、原则和个别重要制度，相应主体若单是适用这些条款，丝毫不能保证其行为是有规则的而非恣意的；基于法制原则，代议机关
[48]有必要通过立法将这些条款转变成明确具体的规范。二是授权代议机关规定对象的动静形式，其措辞方式是“……由法律规定”或“依照法律”，只能由代议机关直接适用，以为相应主体创造明确具体的行为规范。这包括关于国家机关的条款：如除国家主席和中央军委外，对其他国家机关，宪法都规定，代议机关有制定法律、使其组织和程序具体化的义务。其中的典型是关于自由基本权的条款。公民的基本权，可以分成三类，一是自由权，二是参政权，三是经社文权。自由权是指免于公权力不适当干预、以自由价值为核心的基本权。此类基本权，先于国家而存在，但国家为保障公民平等而安全地享有之，可以适当限制。82宪法关于这些基本权的规定，其措词方式是：禁止非法剥夺或限制之，或可以法律规定剥夺或限制之，或必须履行法律规定的义务（第33条）。这些措词一方面表明，宪法并没有对基本权的实体内容设置肯定和否定的范围，没有确定可供行政和司法机关适用的可操作的具体依据，尽管其可能看似如此，如宪法第36条和第37条的前两款；另一方面，对自由基本权的限夺，只能由法律规定，是专属于代议机关的职权，行政和司法机关只能依照法律干涉之。（见《立法法》第8条第4、5、6等项）也就是说，这些条款确立了依法用权和法律保留的原则，同时赋予和课予代议机关制定相关法律的权责。代议机关应当基于比例原则，参照其对国民心性、公共秩序及福祉的认知，直接适用宪法以为行政和司法创造普遍规范。
实体条款也或明确或隐含地要求代议机关制定法律来具体化。它包括两类：其一，经社文基本权和政策条款。立国宗旨决定了宪法条文的形态。与只通过命令和强制来承担防御和治安之消极职能的古典自由国家不同，82年宪法还让国家通过助成或给付行动，在政社经文领域的存在和发展上承担全面职能。古典自由宪法主要以严格规范来限制国家的命令和强制行为，社会主义宪法却要以纲领和政策来确定国家未来行动的原则和方向。82宪法秉承社会主义的理念，规定诸多经社文基本权。这些只是课予目标责任的条款，其性质和宪法里的国家政策很类似，有些宪法也把经社文基本权和政策规定于一章。82宪法似乎也把二者等同，在这些基本权条款内，皆规定相应政策；其序言和总纲里的政策条款，大多以这些基本权为目的。彭真就认为，经社文基本权的实现，取决于国家相应的基本政策。
[49]这些基本权及相应政策条款和自由权条款在逻辑上根本不同。后者是确立政府不干涉的义务，其适用和遵守主要取决于自由意志；前者则向政府提出主动给付的要求，其适用和遵守不仅取决于自由意志，还取决于实际能力如资源和财富等诸多事实因素。诚如彭真和张友渔所说：这些规定，存在是否能够实现的问题，是国家要逐步努力做到和扩大的根本规定。
[50]
对所指涉的行政部门来说，这些条款无直接强制力，也不能由法院直接适用，单纯以其为据，不能对政府行为作合宪与否的评价；这不是说这些条款无规范效力，但这些条款只能
“努力做到”
（张友渔）、“逐步扩大”（彭真）。行政部门固然可以采取措施来促其实现，但这只是事实问题；就严格实在法的逻辑来说，它并没有必须这么做的义务。再者，这些基本国策和经社文基本权的平等实现，要求大规模的财富再分配，关系每位公民的财产权，依据民主原则，其理应由代议机关裁夺：在影响全民的关键问题上，如果由最高法院的判决最终确定政策，那么从最高法院在特定两造间的个别诉讼内作出判决的那一刻起，人民将不再是自己的统治者。要使政府在民主的实在法逻辑上适用这些条款，就必须首先由代议机关根据国民经济的发展情况，适用这些宪法条款以创设可为行政和司法直接适用的普遍规范，使其适当地实践于法秩序之内。爱尔兰宪法就规定，关于福利权的条文是“社会政策的指导原则，……只有立法机关须要在制定法律时适用这些原则，而不应该由法院来执行……。”
其二，基本制度和参政权条款。另一重要的宪法内容是基本制度条款,如人民主权原则、社会主义原则、法治原则等，和赋予这些基本制度以实在的参政权条款，如人民依法律参与国家和社会管理权、批评建议控告检举权、选举和被选举权、请求国家赔偿权等。基本制度是高度概括的原则，个别规范之实在法正当性不能直接依据基本制度来评判。落实基本制度的途径之一是事实的积累和沿袭，主要体现为惯例的形成，如共产党的领导，在我国就是由历史和当下的事实确立的；另一途径就是把制度追求转化为法律。参政权，是一种公权力，任何公权力的行使都必须依照法律，否则，人民的参政权就可能轻易地堕落为暴民政治；宪法还规定参政权必须依法行使，立法法也规定对公民政治权利的剥夺必须由法律规定。因此，从实在法逻辑看，基本制度和参政权条款的直接适用也是代议机关的职责，它要求代议机关将其内容确立于法律之中，以避免其空洞化或极端化。
以上所述，从具体内容上表明，依照法制原则，不只宪法明示或默示委托代议机关制定法律的条款要首先直接由代议机关适用，以创设可由行政或司法部门直接适用的普遍规范，宪法的其他条款（除直接规定对象主体动静形式的极个别条款外），也需要代议机关就其内容做更具体的规定后，才能直接由行政或司法部门有规则地适用。
另外，宪法的改革特质，也要求宪法条款应主要先由代议机关直接适用。制宪者基于历史教训，充分体悟到自己的认识力的局限性，意识到既定的制度可能不是最好的；这是速变的时代，政治思维和实践也要随着时代的进步和认识的深化而予以修正和完善。现行宪法最本质的核心理念是改革。因此，除了不得不确立的某些妥协条款外，宪法很少就实体问题作出明白、具体、确定的规范，而是把制度（包括人权）开拓和进步的形成空间和主动权，留给了代议机关，从而留给了人民，让后者随着时代变迁，通过法律来实施甚至是修改宪法，逐步趋进宪政。宪法没有为全国人大设定任何的改革禁区，即使基本制度，也要与时俱进。正是本着此宪法的核心理念，全国人大渐进地修改宪法，确立了尊重和保障私财产权和人权的原则。最近，关于私财产权入宪之修正案和《物权法》违宪的指责，无疑是错误的，也许该修正案是与宪法特定条款的某种僵化理解相抵触的，但它却符合宪法之根本理念即改革。
综上所述，张友渔的一番话，可谓至言：“宪法的这种性质决定了它的各项规定只有通过各种具体法律加以体现才能得到实施。……只有宪法而没有具体法律，宪法的各项规定就很难得到贯彻。所以，必须加强日常立法工作。”
[51]
“宪法只能规定原则，规定最基本的问题，条文比较抽象一些，不能很具体，要贯彻实施宪法还必须通过根据宪法制定的法律。……”
[52]依照宪法而立法是宪法的适用。每项立法行为都是在适用宪法。否则，立法就不能被认为是国家的职能之一。
[53]张友渔说：宪法的各项规定只有通过具体法律才能得到实施，该说法有夸张的成分，但这不是苛责他的理由，因为这种夸张乃政治修辞学使然。该说法确实以极端方式凸现了关于我国宪法实施的深刻真理：宪法的绝大多数条款，要依照法制原则被实施，就只有通过具体法律。至于其他条款，虽可由相关主体直接适用，但这些条款都是高度政治性条款，其适用之正当性无疑属于政治问题，司法机关是没有违宪审查权的。
1．国务院
其一，宪法关于国务院和全国人大及其常委会之关系的条款，明确具体，不曾也无须由立法来具体化，国务院应直接适用这些条款。其二，宪法关于其组织的条款，已由全国人大在制宪时依据宪法于《国务院组织法》内作具体规定，国务院只能适用《国务院组织法》，这是对宪法相关条款的间接适用。其三，关于国务院的实体职权的条款，需要区别对待。宪法同条第1项规定：国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”其中所列三种举措，实质上已穷尽国务院的一切行为形式，它表明，国务院职权的行使必须要有宪法和法律的依据。如果以法制原则（作为行政之依据的规则应当明确具体）作为解释的基础，那么，关于国务院职权的宪法条款的首要规范对象其实不是国务院，而是全国人大及其常委会，它要求全国人大及其常委会应当为国务院行政提供明确具体的规范依据（即法律），要求全国人大及其常委会的这些立法应依据宪法关于国务院职权的条款。如果全国人大及其常委会已在这方面制定相关法律，国务院就应该且只能适用这些法律来行政，间接适用宪法。如果全国人大及其常委会尚没有制定相关法律，那么国务院应在不违反宪法基本原则和其他法律（如《立法法》和人权法）的前提下，依照政策、习惯和现实需要，行使宪法规定的职权（如制定行政法规）；如果全国人大及其常委会对国务院做出授权决议，后者还应依据该决议；这其中交叉着国务院对宪法的直接和间接适用。国务院职权的每个领域，现在几乎都已有法律调整。因此，国务院对宪法的直接适用，主要是限于国务院和全国人大及其常委会之关系的条款；在其他方面，除了在当前尚无法律调整的极个别事项上，国务院可以直接适用宪法以制定行政法规外，国务院通常应直接适用法律来间接适用宪法。
2．地方人大及其常委会
其组织和职权已由在制宪时修正的《地方各级人大和政府组织法》做具体规定，故在此方面它应直接适用此组织法来间接适用宪法。关于其职权之行使，可以分为两个方面。第一，创设个别规范。宪法规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内……依照法律规定的权限，通过和发布决议……。”因为凡不符合法律的行为，皆是超越法律权限的行为，此处的“依照法律规定的权限”，即依照法律规定，也就是说，地方各级人大创造个别规范的行为，只能直接适用法律来间接适用宪法。第二，创设普遍规范，也即制定地方性法规：该权力，宪法和法律只授予较大市以上的地方人大及其常委会。宪法和立法法规定，地方性法规可以就三类事项做出规定：其一，为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；其二，属于地方性事务、不需要制定全国统一的法律和行政法规、但需要制定地方性法规的事项；其三，除全国人大专属立法权以外，国家尚未制定法律或者行政法规的其他事项。关于地方性法规，宪法的规定是：“不得同宪法、法律和行政法规相抵触。”第一类地方性法规是直接适用法律和行政法规来间接适用宪法；关于第二和第三类事项而制定地方性法规，是直接适用宪法。
3．国务院各部委和地方各级人民政府
地方各级人民政府之组织，应直接适用其组织法来间接适用宪法。国务院各部委之组织应适用国务院的相关规定来间接适用宪法。关于其职权之行使，宪法规定了依法行政原则，明确规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限”，管理本行政区域内的行政工作。若某事项尚无法律可依循，基于行政系统的整体一致性，部委和地方政府应按照级别序列向国务院或地方人大请示，此问题从而就自然转化为地方人大和国务院的规范适用和创设问题。
4．人民法院和检察院
宪法关于其组织及职权行使的条款，已经由制宪之时修正的组织法具体化，更由后来的法官法和检察官法具体化。另外，宪法明确规定，其审判和检察工作的依据只能是法律。因此，人民法院和检察院，除其中的最高法院和检察院与全国人大及其常委会之关系应直接适用宪法条款外，其他应一律直接适用法律与合宪合法的法规来间接适用宪法。
[55]在宪法适用上，民族自治地方和中央军委也遵循前文展示的逻辑，兹不赘述。
三 、一元的法规违宪审查制度
违宪审查权必然地包括宪法解释权，因此，本文不把宪法解释权单列专论。违宪审查制度是直接以宪法适用制度为基础的，82宪法确立了一元的法规违宪审查制度。
宪法既规定宪法监督权，又规定对法源的违宪审查权，这两项职权，并不是相互独立的，后者属于前者，前者还包括对那些直接适用宪法而创设的个别规范是否违宪的审查权。宪法和相关法之所以把法源违宪审查权专门规定，主要是因为，法源是违宪审查的主要对象，自成一类，可以适用相同的审查程序。本文也主要以法源违宪审查权为对象。
宪法第62条第2项规定：全国人大有“监督宪法实施”的职权；立法法第88条第1项规定：全国人大有权撤销其常委会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。因为全国人大常委会只是全国人大的常设机构，全国人大常委会的宪法监督权，包括宪法解释权，全国人大显然也完全拥有。宪法第67条第1项规定：全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”；有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”；有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”；有权撤销省级人大常委会批准的违背宪法和立法法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。我国宪法规定了两种违宪审查程序。一是备案审查，一是依申请审查。依申请审查又可一分为二。一是要求审查制，二是建议审查制。要求审查制和建议审查制的差别在于，“要求”必然启动审查程序，“建议”未必就能启动审查程序，只有在全国人大常委会经研究认为必要时才启动。程序启动后，具体审查和决定又分两步走。第一步是协商建议阶段，主要由专门委员会实施；第二步是审议决定阶段，主要由全国人大常委会实施。违宪审查的对象，只是法规，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。此即一元的法规违宪审查制度，从主体上说，它是一元的，只限于全国人大及其常委会；从对象上说，只限于法规；从程序上说，它是双轨的。和通常的解释不同，笔者认为，在我国宪法体制内，其一，规章以下的公权行为（包括规章在内）和法律，不是违宪审查的对象。其二，最高人民法院不拥有违宪审查权和宪法解释权。
（一）规章以下的公权行为不是违宪审查的对象
法源的适用和创造，构成阶段分明和层级井然的法秩序。每一阶段或层级的规范适用的正当性（指实在法秩序内的规范正当性而非其道德正当性，下同），都直接以肯定或否定的方式，来自高一级规范；其正当性的评判也应该直接以此高一级规范为准，不能躐等。若N1的适用创造N2，N2的适用创造N3，从规范逻辑出发，N2对N3就是独立自存的目的本身，绝不可违反N2,否则N3就处于法秩序之外。在N1已经代议机关适用而转化为N2后，N2就纯粹为自身的目的而存在，N3（行政和司法部门的行为）必须无条件地适用它，适用N2的义务就成为N3（间接地）适用N1的最佳且唯一的途径，N3就不得以“N2是否符合N1”或事实政策考量来折损N2：只有在不是动辄依照“N2是否符合N1”及其他政策考量来挑战和违反N2、而是只服从由代议机关为实现N1而创设的N2时，N3才是真正安定地（间接）依照N1的原旨（即法制）来有规则地实施N1。这时，对N3来说，N2绝不是因为其是对N1的适用而获取其自身存在的本质，即使对代议机关来说可能如此。固然，N2可能不符合N1，但这是另外的问题，不应该由行政和司法部门做出权威决断。之所以不允许N3诉诸N1来证成其正当性，原因有三：其一，这给相关机构提供巨大的自由裁量空间，因为N1之适用不是N3之创造的直接理由，N1很抽象，N3很具体，其间有很大距离，N1之内并无评判N3之正当性的直接根据；其二，这会打乱层级和阶段分明井然的法秩序；其三，这会架空N2，导致规范适用的虚无主义和无政府主义。
遵照此逻辑，在宪法适用上，只有那些可能会直接适用(其方式包括肯定性的依据和否定性的不抵触)宪法的主体所创造的规范，才可从违宪层面来拷问其正当性。在实在法视野内，可从违宪层面来质疑的行为只有：
其一，国务院就其和全国人大及其常委会之关系方面的行为；国务院就其宪定职权以内的、全国人大及其常委会尚无制定相关法律的事项制定的行政法规、指示、决定和命令；国务院就全国人大及其常委会授权立法决议设定的事项制定的行政法规；其二，较大市的人大及其常委会就第二和三类事项制定的地方性法规（包括自治条例和单行条例）；其三，国家主席适用宪法的行为；其三，最高人民法院和检察院就其和全国人大及其常委会之关系方面的行为；关于全国人大及其常委会直接适用宪法的行为，主要是基本法律和非基本法律之创造行为，从实在法的等级逻辑看，也是可以提出违宪质疑的，然而，宪法的其他条款却排除了这种可能。
[56]
就法秩序自身的逻辑而言，其他地方性法规（为执行法律、行政法规的规定而根据本行政区域的实际情况作出的具体规定）、行政法规（为执行法律的规定而制定的）、最高法院和检察院对法律的司法解释及判决、行政规章、其他规范性文件和具体行政行为，不可能违宪。也许其实质上可能违宪，但从法秩序的逻辑上说，这些行为（以规章为例）的实在正当性的问题，都应当首先依其上一级规范（法律）来评判，如果其不符合上一级规范，其实在正当性的问题就能、也应该在此层面解决；如果其符合上一级规范，但相关主体仍认为其违宪，该规范的正当性问题，就转化为其上一级规范是否符合更上一级规范的问题。这种逻辑，能确保规范的适用和创设行为的法制化，制约该过程内的自由裁量权，维持井然有序的法秩序，使诸规范层级各司其职，在规范自身所处的法秩序地位上解决其正当性问题，避免不适当的小题大做，避免搅入政治纷争。
（二）法律不能受违宪质疑和人民作为宪法的最终实施者
宪法规定，全国人大可以修改和撤销其常委会的不适当决定。不少学者认为，该规定确立了全国人大对其常委会法律的违宪审查权，“不适当”包括“违宪”。该说法值得商榷。高级规范确定低级规范之创设的方式有二：其一，确定创设低级规范的主体和程序；其二，确定低级规范的内容。但宪法确定普遍规范之创设和普遍规范确定个别规范之创设，这两者在形式和内容方面是完全不同的。如凯尔森所说，依据宪法而创设的普遍规范不仅确定其将被适用的主体和程序，也确定司法判决和行政命令等个别规范的内容；但宪法通常只确定立法的主体和程序，而把制定法内容的确定权留给立法机关；只是在极例外的情境下，宪法才通过禁止某些内容之方式来限定未来制定法的内容。
[57]
82宪法对立法内容并无禁止条款。若全国人大常委会的立法在主体和程序方面符合宪法条款，全国人大就不宜从是否违宪的角度对其立法内容作出判断，而只能作出是否合理或适当的判断。82宪法关于政策和经社文基本权的规定，虽然指示立法的方向，但它是否应由常委会转化为法律以及在何种程度上转化，都取决于经济和社会的发展状况，这给常委会留下了很广阔的形成空间，常委会的立法规划若不曾计划把某方面的政策转化为立法，而全国人大认为转化时机已经成熟，那么全国人大对于其常委会的这种立法怠惰，也不宜作出违宪的认定，而更宜作出“不合理或不适当”的认定。这大概就是宪法在对全国人大常委会决定之审查标准上不使用“违宪”（即“与宪法相抵触”）而使用“不适当”的理由。
这似乎表明，虽然全国人大常委会的非基本法律不可能在实体上违宪，却可能在形式(主体和程序）上违宪，但若从结构上对宪法做整体理解，便可知，宪法完全排除了非基本法律违宪的可能。在理解宪法文本之时，其一，不能望文生义落入俗套，而应了解文本的深层内涵，它可能是制宪者未曾明确表达的潜意识，而作为表象的文句可能恰是不得已的骗局。
[58]其二，不应局限于或纠缠于宪法的个别条款，因为个别必须服从整体，若个别条款的意义可能很费解或相互不一致，就应把个别条款置于文本的整体关联性之内，重组其意义，以整体来澄清或校正部分的意义，或揭穿表象背后的真相。其三，一切解释结果都应考虑其实际可行性，否则就应改采其他解释。
[59]
首先，法典用词不能在日常含义上理解，它们被赋予了专门含义。宪法关于法源正当性的评价，在对法律以下法源使用“违宪”标准的同时，又独立使用“不适当”标准（宪法和立法法在授权国务院以及省级政府和各级人大以修改及撤销本系统下级单位的规范的权力时，全都以“不适当”而非“违宪”为尺度），这表明，“不适当”和“违宪”是不同的。其次，宪法和立法法只字不提法律违宪的可能，这决非无心的忽略，其中潜伏着“其不可能违宪”的假定。第三，宪法是在全国人大常委会的主导下起草和制定的，全国人大常委会还有权解释宪法，提议修改宪法，修宪和制宪的过程也是由全国人大常委会主持的，若它要制定某些明显违反宪法的法律，为避免违宪的指责，它便可以提议修改宪法；若它已制定的法律有违反宪法的嫌疑，它可以解释宪法。第四，更重要的是，全国人大常委会是常设机构，而全国人大一年只开一次会，全国人大对违宪的一时的解释权，根本无法与全国人大常委会对违宪的全职而常规的解释权抗衡。这样，就可以理解，为什么张友渔会说：“有人提出全国人大常委会违宪怎么办？不应该有这个问题。”
[60]若全国人大常委会的非基本法律，和宪法的通常含义公然且明显抵触，而且全国人大没有以不适当为由来撤销它，这就表明：宪法被非基本法律赋予了新含义。同理，全国人大制定的基本法律也不能受到违宪的质疑。若其基本法律和宪法的通常含义公然且明显抵触，那就表明，宪法被基本法律赋予了新含义；若该基本法律还获得了全国人大代表2/3多数的通过，该基本法律就修改了宪法。我国地方政府组织法和立法法把地方立法权授予省级人大及其常委会以下的较大市级的人大及其常委会，实际上就是以基本法律修改了宪法。这种做法并不违宪，相反是合宪的。这不是说，关于法律是否违宪的讨论没有意义，也不是说，社会上的各种主体不能提出法律违宪的质疑；而只是说，在实在法秩序的逻辑内，这种质疑是没有意义的。
宪法不仅应主要由全国人大及其常委会来直接适用，而且还可由后者赋予新含义甚至是修改，除了上述理由外，还因为宪法是为改革的目的而生，是为推进改革而存：宪法规定“要不断完善社会主义的各项制度”，宪法是把这种权力交给了全国人大及其常委会，宪法只不过是“制度”而已，自然也是可以由全国人大及其常委会不断完善的。纯粹从法秩序的逻辑来说，在中国宪法上，全国人大及其常委会不可能违宪。这并不是说，全国人大及其常委会的权力就是无限的：尽管它在法秩序的逻辑上不受限制，但它却总在事实上和政治上受到很多内在和外在的限制。这就解释了，为什么张友渔会说：“还可进一步问，全国人大违宪怎么办？这是绝不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑！如果真的出现，那就是说整个国家成问题了。”
[61]
这时，依照人民主权原则，人民
[62]就出场了。
这时，关于全国人大违宪的判断，已不再是实在法秩序内的判断（因为“整个国家成问题了”），而是人民的政治判断：与其说它是“违宪”，不如说它是“恶政”；或者说，违宪可以分成两类，一是违反宪法的实在条款或违反厚宪法（thick
constitution），二是违反宪法的根本精神或基本原则或违反薄宪法。
[63]这时的违宪是第二种。对全国人大事实上的恶政的救济，就只能也应该落到人民身上，由人民依其自己选定的方式来行动，因为“中华人民共和国一切权力属于人民”，“全国人民代表大会……对人民负责，受人民监督”，
“这是我国国家制度的核心内容和根本准则”；
[64]因为“我们国家的权力属于人民，国家的命运由觉悟了的人民来掌握”；
[65]因为“人民，只有人民，才是国家和社会的主人”；
[66]
因为宪法是人民的意志，其权威源于人民的同意和拥护。
[67]
宪法关于全国人大职权的措辞，也表明它对人民的主体地位的自觉意识：75和78年宪法的兜底条款是全国人大“认为应当由它行使的其他职权”；现行宪法的兜底条款是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。这两个条款显然是不同的，否则措辞的修改就完全多余了。依照75和78年的条款，全国人大可以随心所欲地行使无限权力，因为权力的界限取决于它自己的“认为”；依照现行宪法，全国人大尽管在实在宪法秩序内是最高的，但其职权依然有其政治边界，此处的“应当”的判断主体，显然不是全国人大自己，而只能是人民。
[68]宪法问题在此就转化为纯粹政治问题，人民宪政就以极端的而非常规（通过代议制程序）的形式来展示自身，因为“整个国家成问题了。”这即是本文标题“代议机关至上的人民宪政”的“人民宪政”的所指。
（三）最高法院无违宪审查权
对笔者所说的一元的法规违宪审查制度的质疑，还可能从审查主体方面提出。当前，地方人大及其常委会无违宪审查权，已经成为政法界的共识。关于最高法院能否行使违宪审查权，却一直有不同的声音。一派很强劲的学说认为，宪法不曾被实施，是死的，其拯救之道就是允许法院直接适用宪法裁决争端，包括违宪审查。曾有学者竭力区分“违宪审查”和“司法判断”，
[69]也有学者偏爱“宪法的司法适用”的说法，但这些概念都要求法院直接适用宪法，这就必然意味着，法院可能以宪法为据判定某法律无效，从而事实上不适用之，
[70]因为一旦当事两造分别诉诸宪法和法律来捍卫自己的主张（必定会很频繁），法院就必须在宪法和法律之间作出选择，即使其为回避政治责难，不直接判定某法律违宪，但它也必然会搁置某法律，从而事实上废止它，通过其判决来造法。其中的一派努力从逻辑上和道德上证成违宪审查制度的必要性；另一派则试图从事实角度提出规范证成，认为82宪法间接赋予法院以直接适用宪法的权力。关于前一派，笔者会另外专门反驳（见下篇），现在来看第二派的观点。
[71]其主要论证思路有三。
甲：法院适用法律，就必然要解释法律，解释法律必须遵守合宪原则，要明白宪法的含义，就要解释宪法，否则就不符合该部门法的立法要求或精神，因此法院可以隐含地适用宪法，有隐含的宪法解释权。
乙：当法律与宪法冲突时，宪法一方面要求法院以法律为准绳，又要求人民法院“以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责。”
法院处于两难之中。行政诉讼确立的规章选择权，意味着法院也有法律选择权，意味着法院也可以在法律和宪法间选择，在个案中否定法律的效力。否则，要求法院维护宪法尊严、保证宪法实施，就成了空话。
丙：1986年最高法院曾批复：“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可以在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”
最高法院55年关于法院不得引用宪法的批复，可以与该批复所说的“不要引用”作相同理解。最高人民法院的该批复，公开一个秘密：人民法院可以适用和解释宪法，只不过要以隐含方式进行，不要公开张扬。
前文已表明，依照宪法，法律不可能违宪。即使暂时抛开这一点，上述三层论证也很难成立。
首先，笔者也承认法院通过适用法律来间接适用宪法，但就所谓的宪法司法化而言，间接或隐含适用是没有任何实际意义的，因为争议的关键是：法院能否直接适用宪法？正是该问题，决定了其是否有权对法律和法规作违宪审查。
其次，该论证没有区别解释和理解。在实在法的话语系统里，解释和理解是不同的，但不少学者把二者混同，对宪法实施制度作出不适当的说明。理解是特定主体对某术语或规范之所指的领会（perceive），它是主观的，有多种可能的，不曾、无须也不必载诸正式成文的权威决定；法的解释则是在适用主体不能理解某术语或规范之所指，或对同一术语或规范的理解发生冲突时，由有权主体做出正式、客观和权威的成文决定。解释之发生，或者在于不理解，或者在于理解的冲突和争议。法解释权只能是权威解释。任何主体都自然且必然地有他对法的理解，但却不享有法解释权。我国实在法或权威学说都明确区分解释和理解。合同法（第41条）规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；还规定（第125条）：当事方对合同条款的理解有争议的，应运用文义、目的、习惯和道德等来确定其真实意思。彭真曾说：“全国人大常委会有解释法律的职责，如果两方对法律的理解发生了分歧和争执，常委会一解释，必然会肯定一方、否定一方。”
[72]就实在法秩序来说，只有最高法院明确的解释或批复等文书才叫解释，每个法官（即使不是在审判工作中）对宪法自然有他的理解；要明白宪法的含义，并不意味着就应该拥有宪法解释权。其所说的合宪解释并不是宪法解释，而是依照自己对宪法的理解而对法律作出的尽量符合宪法的解释。
再次，法解释学的原理之一是解释要符合立法要求或精神，但这只需遵守历史或目的解释的原理即可，何必多此一举地先解释宪法、再依照对宪法的这种解释来解释立法呢？
第四，规章选择权不意味着法律选择权，也不意味着在宪法和法律间的选择权。这是对类比推理的错误运用，其所推出的后一事务与前一事务的相似属性和作为其类比根据的属性，没有相关性，相反，其作为类比推理前提的前一事务的属性，在后一事务中并不存在；不仅如此，后一事务在这些对应方面的属性与前一事务恰好是相反的。之所以可以参照规章，可以参照这些不抵触宪法、法律、行政法规的其他规范，主要是因为，这些规范设定了比较具体的行为方式，具有很强的可操作性，能够作为法官办案的有效参考。但之所以要求不引用此类规范，主要是因为，这些规范位阶过低，在任何国家都不曾严格地被承认为法（或者是抽象行政行为，或者是低级的地方权力机关的决议，或者是司法解释），而宪法规定法院只能依照法律来审判（立法法就是基于这种考虑，不把它们纳入调整范围）。否则的话，这些机关就可以藉此规范制定权而随意干预审判权（这是立法当时的考虑，尽管后来有所修正）；法律则是法院必须依据的，如果遇到法律冲突，则依照立法法规定的冲突规则来决定其取舍，如此还不行，那就申请人大解释，法院没有法律选择权。在此，作为参照但不引用之原因的规范特征，与宪法所具有的特征是完全相反的,因此，这里不存在前述类比推理的基础，不能推论说：批复公开了“可适用但不可张扬”的秘密。即使批复真的公开了这个秘密，那只不过说明法院是在黑箱作业，为什么适用而不张扬？为什么要保密？这岂不公然违反审判公开原则，又有什么可嘉褒的呢？对宪法司法化所追求的目标而言，这是“适用但不张扬”又有什么意义呢？随着社会实践的发展，最高人民法院的态度也有转变，“不得引用”的戒律几乎已被废止，至少在行政审判中如此：“人民法院审理行政案件，可以在审判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”
因此，作为该论证的基础的批复不合乎当前事实，也就更不能成为其结论的根据了。
第五，宪法为一切组织和个人（不论公身份还是私身份）确立了“以宪法为根本的活动准则，维护宪法尊严，保证宪法实施”的义务，但最高法院可以通过间接适用宪法来履行此义务。对法院来说，这与要求法院必须依据法律来审判，并不构成二难困境。它完全不是指，法院可以直接解释和适用宪法以搁置或废弃法律，否则，每个社会团体和个人都可如此，这显然是荒谬的。
依据我国宪法，对法律是否违宪的问题，最高法院根本无置喙的资能。同样，对行政法规和地方性法规违宪与否，最高法院也无违宪审查权，而只有就此问题向全国人大常委会提出审查要求的权力。之所以如此，除了前述的理由外，还因为，依照宪法和立法法，最高法院亦非高于国务院和省级地方人大的机关。在其职权范围内，最高法院可依照规范冲突规则来适用各法源。但在宪法的直接适用上，最高法院并不具有为国务院和省级人大做决定的权力。后者可以在其职权范围内有对宪法的独立理解，并不从属于最高法院的理解。
[73]如果法官可以替立法或行政部门决定那些规范是违宪的，这将会使法院成为独裁的部门。
[74]
退一万步，即使其所说的批复赋予了法院直接适用宪法以实质上废止法律的权力，它也不能成为法院违宪审查权的根据，因为它只是最高法院制定的低于宪法和法律的规范。它不得与宪法和法律相抵触，但宪法却明确规定，法院只能依据法律独立审判。
结语：代议机关至上的人民宪政的程序建构
综上所述，基于我国历史上形成的宪法观和宪法实施的历史教训，制宪者设计了直接适用和间接适用的双轨宪法适用制度，以此为基础，设计了一元的法规违宪审查制度；此制度的常规形态由人民通过至上的代议机关来确保宪法实施，其根本基础是人民主权原则，其最后诉求或非常规形态是人民作为最终的宪法解释和实施者，直接出场。笔者把此种宪法实施模式称作代议机关至上的人民宪政,
[75]在此，宪法是人民（在代议机关内）制定的、把主权赋予人民的、体现人民意志的，实施它和确定其含义的最终权力是属于人民的；与之相对立的是寡头宪政（专制），它把宪法实施和解释的最终权力赋予所谓的精英或智者的。在中国，宪法的常规实施包括两个方面，其一是宪法的直接适用制度，即主要由全国人大及其常委会适用宪法创设法律、国务院和较大市级以上的地方人大（包括常委会）及自治地方的人大（包括常委会）例外地适用宪法创造行政法规、地方性法规、自治及单行条例（本文通称法规），并由全国人大及其常委会审查法规是否违宪并作出撤销或纠正的决定，《立法法》在确保普遍规范合宪和违宪审查之启动方面作了有益开拓，为违宪审查确立了更可操作的程序。其二是宪法的间接适用制度，其主要内容是，由法定公权机关适用依照宪法被创设的法律、行政法规和地方性法规，间接适用宪法。若不抛弃改革纲领式的宪法观，若还要坚持以人民主权为基础的代议制原则，坚持法制原则，这种代议机关至上的人民宪政，从历史角度而言，就是合理的，不仅如此，它在逻辑和道德上也优越于宪法司法化。（见下篇）当然，这一制度的具体设施还不完善，这主要体现在选举和审议两方面。但因为就我国宪法史而言，该制度框架是合理的，因为它在逻辑和道德上也是正当的（见下篇），因为推倒现体制而采纳司法化模式不仅不正当，而且风险和成本极高，所以，该制度框架的具体设施的不完善，不是抛弃该制度，另起炉灶的理由，而只是改革它的理由。改革的方向则是依照自然正义原则，加强代议制的程序建构。（见下篇）
Abstract in English: Our
historically developed concept of
constitution, that is, constitution
as the political platform of reform
which can be made and amended by
National People’s Congress(NPC) ,
and the transition of constitutional
implementation mode from mass
movement to rule of law, constituted
the premises of the construction of
the existing system of
constitutional implementation. With
this as the starting point, through
the typological analysis of the
constitutional articles, I concluded
that, as to the constitutional
implementation，China established the
popular constitutionalism mode with
the legislative supremacy as its
central feature, the basic
characteristics of which are as
follows: double-track application,
NPC monopolized review of sub-laws ‘
constitutionality, the people as the
ultimate guarantor. In this positive
system, the official actions below
the regulations are not the objects
of constitutional review, the
constitutionality of laws can not be
challenged, supreme court is not
authorized the power of
constitutional review. This basic
framework of this system is
historically reasonable. The future
reform should be its procedural
construction.
Key Words：legislative supremacy,
constitution as the political
platform of reform, constitutional
application, constitutional review
*北大法学院讲师，北大公法中心成员，
[email protected]。特别感谢为本文作出贡献的师友：王好立、沈岿、强世功、赵晓力、何海波、谢海定、李洪雷、刘海波、王贵松和张卓明。拙文是《代议机关至上，还是司法化》的上篇，下篇比较宪法司法化和代议机关至上两种模式，为“代议机关至上”提供逻辑和道德的证成，发表于《中外法学》2006年第4期。某些命题，上篇只以片言点出，论证在下篇展开，本文对此以“（见下篇）”标出。
[1]
关于各种不同的宪法观，见麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社，2004年，页1-3，19-21；A.V.Dicey,
Introduction to the Study
of the Law of the
Constitution, tenth
edition,Macmillan Education
Ltd,
1959,pp.1-35；F.W.Maitland,
The Constitutional History
of England,Cambridge
University
Press,1908,pp.526-539;Bolingbroke,“A
Dissertation Upon
Parties”,in Bolingbroke,
Political Writings,ed.Armitage,Cambridge
University Press,1997,p.88.
[2]
见斯大林：“关于苏联宪法草案”（1936.11.25），载《斯大林选集》（下），人民出版社，1979年，第390-420页。
[3]
“中华人民共和国中央人民政府公告”（1949.10.1），载《人民日报》（1949年10月2日）。
[4]
毛泽东：“关于中华人民共和国宪法草案”（1954.6.14），载《毛泽东选集》（第五卷），人民出版社，1977年，第125-132页。
[5]
刘少奇：“关于中华人民共和国宪法草案的报告”（1954.9.15），载《刘少奇选集》（下），人民出版社，1985年，第130-170页。
[6]
“周恩来在参观国务院规章制度展览会时对我国革命法制建设问题的意见”（1958年9月16日），参见张庆福（主编）：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社，1999年，第172页。
[7]
见夏勇：“中国宪法改革的几个基本理论问题——从‘改革宪法’到‘宪政宪法’”，载《中国社会科学》，2003年第2期。
[8]
见彭真：“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告”（1982.12.26），载《彭真文选》，人民出版社，1991年，第440页。
[9]
王叔文：“推进改革开放的总章程”，见《王叔文文选》，法律出版社，2003年，第138页。
[10]关于我国现行宪法在经济和政治两方面的条文的原则性，见《彭真文选》，第442、448页；见《王叔文文选》，第138页。
[11]
彭真：“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告”。
[12]
《十一届三中全会公报》（1978年12月22日）。
[13]
许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社，2003年，第553页。
[14]
前者提出要“逐步建设高度民主的社会主义政治制度”，“完善和发展社会主义的生产关系和上层建筑”，改革开放自此正式起步；十二大提出“建设有中国特色的社会主义”，改革开放自此全面展开。见中共中央文献研究室：《关于建国以来党的若干历史问题的决议（注释本）》，人民出版社，1983年，第65、69页；中共中央党史研究室著、胡绳主编：《中国共产党的七十年》，中共党史出版社，1991年，第493-521页。
[15]
何华辉：“改革开放纲领的伟大胜利”，见《何华辉文集》，武汉大学出版社，2006年，第204页。
[16]
见夏勇：“中国宪法改革的几个基本理论问题”。
[17]
胡锦涛：“在纪念宪法施行二十周年大会上的讲话”（2002-12-04）。
[19]
夏勇：“中国宪法改革的几个基本理论问题”。
[22]
陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社，2007年，第38、41页。
[24]
见《董必武法学文集》，法律出版社，2001年，第101页。
[28] 关于守法的内在和外在视角，见Hart,
The Concept of Law，Oxford:Clarendon
Press,1961,Ch.5.
[29] 见Larry Kramer:
The People themselves,Oxford
University Press,2004.
[30]
“中华人民共和国中央人民政府公告”（1949.10.1）；另见毛泽东：“中国人民大团结万岁”（1949.9.30），《毛泽东选集》（第五卷），第8-10页；“在全国政协一届二次会议上的开幕词”（1950.6.14），载《人民日报》，1950年6月15日。
[31]
刘少奇：“关于中华人民共和国宪法草案的报告”。
[32]
见李达(编)：《中华人民共和国宪法讲话》，人民出版社，1956年，第45页；楼邦彦：《中华人民共和国宪法知识》，新知识出版社，1955年，第35-36页；吴德峰等：《中华人民共和国宪法讲话》，湖北人民出版社，1954年，第28页；吴家麟：《宪法基本知识讲话》，中国青年出版社，1954年，第89-90页。这些学者也明确强调，在此时期，运动是实施宪法的主要手段。
[33]
见毛泽东：“关于中华人民共和国宪法草案”；刘少奇：“关于中华人民共和国宪法草案的报告”。
[35]见韩大元，《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社，2004年8月，第466-481页。
[36] Kelsen,
General
Theory of Law and State,
Harvard University
Press,1949,p.144.
[38]
转引自全国人大常委会办公厅研究室：《人民代表大会制度建设四十年》，中国民主法制出版社，1991年，第102页。
[39]
“叶剑英在第五届全国人大第二次会议上的开幕词”（1979.6.18）。
[41]
另见彭真：“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告”。
[42]
执行和适用，主要是依据Kelsen的界说，有别于我国法理学教科书的用法。
[43] Kelsen,
Pure
theory of Law,University
of California
Press,1967,p.235;
General
Theory of Law and State,
pp.132-35.
[44] Kelsen,
General
Theory of Law and State,p.38.
[45]
笔者并不认同所谓的法制和法治的区别，法制可以包容法治的要素，我把rule
of law继续译作“法制”。
[46] Dicey,
Introduction to the Study of
the Law of the Constitution,
p.188.
[47]
事实上的个人，若在规范上被赋予公职，即可在规范上视作机关，如国家主席、代表、选民等。
[48]
本文所说代议机关，是专指全国性代议机关，即全国人大及其常委会。地方人大及其常委会，也是代议机关，但本文所说代议机关不包括它们。
[49]
见彭真：“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告”。
[50]
同上；另见张友渔：《学习新宪法》，天津人民出版社，1983年，第64页。
[51]《张友渔文选》（下卷），法律出版社，1997年，第259页。
[53] Pure theory of
Law,p.222 ；另见
General
Theory of Law and State,pp.124-125,
p.133, p.263.
[54]
关于这一点，李洪雷说：“后文说，间接适用是没有意义的，在此着力谈间接适用，是否合适？”我的答复是：后文只是说，对违宪审查制度建构来说，间接适用没有意义，因为违宪审查制度只能围绕着直接适用宪法的行为展开，间接适用宪法的行为的正当性的确保，要么属于违法审查的范畴，要么可转化为直接适用宪法的行为的正当性的问题。“间接适用”，并不是我的杜撰，见程湘清：《关于宪法监督的几个有争议的问题》，《法学研究》，1992年第4期。另外，洪雷还质疑说，法院不能适用宪法，可能会产生很消极的实际后果；我的观点恰恰相反，详见下篇。
[57] Kelsen，
PureTheory
of Law, p.232.
[58] Srauss（
Natural
Right and History,
University of Chicago
Press,1953）和Cox(
Locke on
War and Peace,Oxford,1960)在解释洛克的《政府论》时曾提出此种解释方法。
[59]
吴庚：《宪法的解释与适用》，台北三民书局，2004年6月第3版，第549页。
[60]
张友渔：《加强宪法理论的研究》，载《宪法论文选》，法律出版社，1983年，第14页。
[62]
关于人民的内涵和外延，关于“以人民的名义”之为正当所应符合的条件，与本文此节紧密相关，但这是更复杂的问题，笔者在此暂不详论。
[63]
关于作为宪法的具体条款和作为宪法的基本原则的区分，见（德）卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海出版集团，2005年；关于厚宪法和薄宪法的区分，见Mark
Tushnet,
Taking the
Constitution Away from the
Court, Princeton
University Press,1999.
[64]
彭真：“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告”。
[68]
关于这一点，李洪雷指出：“从形式来看，这正说明82宪法重视对全国人大的限制，你的论证因此是自相矛盾的。”我的答复是：这并不矛盾，因为这两者是逻辑上不同的问题。我说全国人大不受限制，是就实在法秩序而言的；我说全国人大受限制，是就共同体的政治秩序而言的。我的措辞是：违宪在此成为“政治判断”，全国人大的职权在此有“政治边界。”
[69]
见强世功：《宪法司法化的悖论》，载《中国社会科学》，2003年第2期。
[70]
前文曾表明，宪法实施和违宪审查是可以分开的，相互是可以独立存在的。李洪雷认为，这种说法与此处的说法相矛盾。其实不然。在前文中，我旨在强调，即使没有违宪审查制度，宪法也可能被适用或实施，宪法实施并不必然以违宪审查制度为前提。但若由司法机关在个案审判中适用宪法，必然导致法院对立法的违宪审查权。这前后两个命题并不矛盾。
[71]
见强世功：《谁来解释宪法？》，载《中外法学》2003年第5期。
[73]《张友渔文选》（下卷），第264-65页。
[74] Jefferson1840年
9月11日给Abigail Admas的信，见Bergh
,
Writings of Thomas
Jefferson,vol.11,pp.311-13.
[75]
关于人民宪政的英语文献，参见Richard
Parker，
Here，the People
Rule:A Constitutional
Populist Manifesto,Harvard
University Press,1994；Larry
Kramer,
The People
Themselves:Popular
Constitutionalism and
Judicial Review，Oxford
University Press，2004；Mark
Tushnet,
Taking the
Constitution Away from
Courts; Jeremy Waldron,
Law and Disagreement,Oxford
University Press,1999.