公法行为的契约化


于立深

　 　内容提要：在人民主权原则下，单方性和强制性并不是公权力的本质特征。正当程序作为公法行为的基本原则，在法哲学视角里它的本质就是契约。程序正义正从形式主义和仪式性阶段向“交涉性”阶段过渡。对话、谈判、妥协和自治，体现了公法契约理念。辩诉交易、民事诉讼契约、行政契约和协商立法，是公法契约的具体形态。在市场机制和全球化背景下，公权力的性质、国家中心主义和公私关系模式都发生了变化，这为中国公法行为契约化发展提供了内在的与外在的动力。 　　关键词：公法；程序；契约；理念；形态；全球化；公共领域；公共哲学。

　　引言

　　“在当前的许多法学论文中，强制力被视为‘权力’特别是‘公权力’的本质特征，这是一个歧途，而且是一个巨大的歧途，然而在这个歧途上却挤满了法学学者。” 〔1〕片面地强调公权力的单方意志性和强制性，可能造成权力的行使者（政府及其职员）与权力的所有者（公民、法人和其他组织）之间的宪法关系——“一切权力属于人民”——本末倒置，使二者之间不能形成良性互动秩序，既不益于保护权利的享有与实现，也不利于保障公共权力的运行与监督。

　　契约理念是弥散在宪政制度中的基本信仰。本文拟议探讨四个问题：一、法律程序与契约的关系；二、公法契约理念的表现形式；三、公法契约的具体形态；四、全球化对中国公法行为契约化的影响。

　　一、程序即契约

　　在法治国家架构下，公法的基本原则至少包括立宪主义、罪行法定主义、无罪推定原则、法治行政原则、程序主义以及裁量权(discretion)合理主义。在所有的公法原则中，被法治理想凸显的是正当程序的法律价值。在法哲学的视角里，法律程序的本质就是契约，法律程序的合法性取决于受约束者的同意和认可。

　　“程序是交涉过程的制度化”，其普遍形态是“按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。”〔2〕程序不是机械流程。公法的基础性价值范畴是参与和透明性(participation and transparency)，[3]法律程序的公开性意指“公众的可进入性”(the public accessibility )。〔4〕契约与程序之间存在互动关系，程序既是契约精神在公法中的体现，又是公法行为契约化的主导力量，它使公法行为契约化成为可能。大陆法系诸国将公法契约（行政契约）放在《行政程序法》中加以立法就是一个很好的例证。社会契约在公法领域里的转化形式就是程序，即公法程序是契约的变体，私人契约以至社会契约都是它的原型。

　　程序与契约有着相同的联结点。“契约以当事人双方互认为人和所有人为前提”，〔5〕主体平等、意思自治、功利和合意性(包含肯定性和否定性两个方面，核心是否决权。) 构成了契约行为的基点。私法上的物权、人身权向债权转化的过程中，潜藏着契约可能。私法契约间所包含的共同属性，使不同种类、性质的权利得以转化、通约和简化，使绝对性的私权向相对性的私权转化。值得注意的是，中国民法学者愈加关注民事程序问题，呼唤“民法，给程序以应有的地位。”〔6〕经典的或者私法意义上的契约，关注契约结果，即合意的结果性。“现代契约更倾向于由制度规范辅以法定的缔约过程中的诚实信用义务来确定双方的权责关系。”〔7〕譬如，拍卖、招标、格式合同……，很难说是契约还是程序。再如，我国《合同法》确立了合同行为的过程性保护，“通知”（含有说明理由之意）、“协助”和“保密”是当事人法定义务，这些契约性行为看起来更像是程序和格式。

　　法律程序是契约得以形成的机制。透过契约精神和规则，可以说，现代程序与现代契约异曲同工，侧重的都是动态的而非静态的法律行为的过程，都关注权利的主体性原则及其实现方式，是不同的角色在一个运动的时空视角里展望、交涉和追逐着权利和利益。而且，现代的私权正从实质的权利向技术的权利转化，这正是法律程序得以安身立命之处。“技术性的私权”就是程序权利。因为，“私权又可分为实质的私权与技术的私权。实质的私权，指以生活利益为内容的权利。决定利益排他的归属的物权，及以取得利益为目的的债权和继承权，即其典型。实质的私权，又分为财产权与身份权。与此相对，作为法律关系变动原因，具有技术手段的性质的权利，称为技术的私权。如形成权、抗辩权、请求权，即其适例。”〔8〕

　　在广义上，私法契约还应当包括自治团体的内部规则，如公司的章程和制度。在现代社会，公司与普通商业组织的决策行为必须适当地采纳公共选择方式，即股东投票或者员工民主化管理，组织体必须通过程序（契约）凝结分散的个人意志，并且藉此获得利益最大化和安定性。

　　黑格尔认为，契约作为过程，解决了一个矛盾，即在达成契约之前，“我是而且始终是排除他人意志的独立的所有人”，“契约关系起着中介作用，使在绝对区分中的所有人达到意志同一。”〔9〕即契约包容了不同主体意志的统一性和差别性。“契约”一词“暗示必须按照所有各方都能接受的原则来划分利益才算恰当”，〔10〕契约论既强调正义原则的公开性也强调政治原则的公开性。公法行为单方意志至上性及其强制性理论，沿袭的则是政治学上的方法论和阶级统治的观点，是一种事实而非法律关系状态的描述。法是一种价值，强制力应当被看作是一种过程性的和相对性的东西。经过法律程序的醇化，公权力将从绝对性权力向相对性权力转化，绝对性的公权力主体在程序约束下将变成具有平等意识的相对性权力主体。所谓的公权力的单方意志性及强制性，是从静态或者本体而言的，若从动态上看，公权力的真正实现必然要溶入权力相对人的意思表示，尽管所溶入的意思表示与私法契约主体的意思表示在层次和程度上有别。通过程序，权力相对人享有了契约化的“参与权”、“请求权”和“抗辩权”，虽然权力相对人不一定具有对公法法律关系的“形成权”，但能因此对抗公权力。在程序中，强制力因相对人的参与权、请求权和抗辩权而收敛了单方意志性，权力行使者与权力对象之间形成一种动态的依赖性平衡。“公法行为单方意志至上性”结论，从根本上忽略了权利对权力的制约机制和人民主权原则。没有宪政宏观背景熏陶和支撑，公权力单方意志至上性将导致公权力行为的自然合理性及相对人服从律令的天然性，公权力的危险性是不言而喻的。

　　公法领域里的契约被忽视，原因在于未能刺透公共利益的面纱。由于私人自治与自组织的局限性，公共利益的产生是必然的，其代表权也必然被授权于某类国家机关。然而，公共利益的真实主体只能是分散的私人。在国家中心主义(State-centered)和民主缺失(Democracy deficit)的机制下，“公共利益”这一术语和原则，既异化了公民与政府的本末关系，也缩减了传统契约相对性原则的适用范围。现代法律程序则是一种格式化契约，是契约相对性原则在公法领域的扩大化，它像嵌入公共领域里的一枚承上启下的活塞儿，解决了私人之间利益和权利冲突的调适性问题。 　　程序与契约一样，“不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系”〔11〕的规则。从历史的进程看，“程序是发现自然法则并使之成为有权威的共识的前提条件。…自然法体系的瓦解所留下来的法律正统性的缺陷正是由程序来补偿的。”〔12〕正当程序的发展是对自然法思想的替代。在美国宪政史上，法官曾经利用自然权利和社会契约论来限制政府的权力，在自然法衰落时，正当程序补偿了自然权利与社会契约对权力的制约之功能。〔13〕在利益和价值多元化的现代社会里，正当程序发挥了其制度上的普遍性、确定性、可预见性和参与性的优势，使自然法内含的主体平等性、自由、功利、理性等理念薪火相传。似乎可以说，契约铸就了程序，程序也深化了契约。

　　迄今为止，程序正义经历了两个发展阶段。季卫东先生虽未论及“自治型法的程序与回应型法的程序有和不同”，但极富意义地指出：诺内特和塞尔兹尼克“主要从形式主义的侧面来理解程序”，从而把程序性规则视为次要规则，“其实，我们不可以简单地把程序体系还原为形式范畴，程序正义也并不等同于形式正义。调整价值纠纷需要论证规则，其基础只能是程序性安排…。”〔14〕在“自治型法的程序”阶段，程序正义强调规则的普遍性和形式主义，程序被简单地视为实现实体法内容的手段性和工具性规范。在“回应型法的程序”阶段，福利国家和合作主义对法治主义产生了冲击，规则的形式主义、法治的普遍性和自治性遭到侵蚀，程序正义转而强调目的性法律推理和论证方法形成公共决策的重要性。程序正义的基本要件是一种“参加命题”，即“在实体的正义被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中，以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有的重要性，这也是我们必须更加注重程序的理由。”〔15〕现代程序已经逾越了传统诉权的法律辩护阶段，转向公众诉讼的社会辩护阶段。

　　在中国，主张“程序即契约”可能遭到反对，其理由将同黑格尔反对“国家契约说”相似，认为“这种见解乃是由于人们仅仅肤浅地联想到不同意志的统一这一点而来。”〔16〕但是，黑格尔反对“国家契约学说”的立论基础也是错误的。他认为，契约是以任性为前提的，国家理性先于个人理性而存在，生存于现代国家的公民“始终以国家为绝对目的”，因而“不得像中世纪那样就国家问题订立私人条款。”〔17〕

　　黑格尔不但否定了中世纪以降的国家契约理论，也否认了个人在国家面前的主体性和自由性。20世纪末，在黑格尔国家哲学影响深远的社会主义国家里，已经有学者开始怀疑他对国家性质和国家产生时间的界定，着手评介“国家近代说”，认为国家只是到16世纪才产生的。“国家何时产生的问题，换一个角度，就是国家是什么的问题。”对中国人而言，如果“国家近代说”取代流行几十年的“国家普遍说”，“无异于一场理论革命，会对许多人们耳熟能详的法理学原理产生变革性的影响。”〔18〕因为，有什么样的国家理论就有什么样的公法理念，它将直接影响到人们对国家与公民、权力与权利关系的界定以及法律术语的运用。

　　公法行为契约化必须在宪政的背景下才能实现，没有契约底蕴的程序，是一条绞索。早在20世纪之交，中国知识界就已经体认到了政治现象与股份公司的关系。晚清商人对宪政的关怀，一定意义上是因为市场经济下的商业行为与宪政制度下的政治行为之间存在高度的亲和性与同质性，〔19〕宪政行为与商业行为在组织形式、行为方式、行为后果和哲学基础上具有共通之处。选举程序、立法程序、司法程序、税收程序，完全可以借助契约术语——要约、承诺、契约形式、违约责任，加以解析和说明。现代法律程序改变了公法领域里传统的法律决定的形成过程以及公私角色关系。 　　二、公法契约理念：对话、谈判、妥协与自治

　　社会契约思想“已经融入西方政治法律活动的实践，并且成为一种信仰，而这种信仰是难以凭借理论的否证就能使人们对之加以拒绝的。”〔21〕我们可从不同视角观察和描述公法行为的契约化趋势。例如，美国1787年宪法被称为“大妥协”。〔22〕近距离看中国，加入WTO使我们学会了妥协，“一国两制”的承诺使我们学会了自治和沉默，统一祖国使我们学会了对话和谈判。在对外和对内关系上，至上的主权也会遇到权力的边界，主权之下的立法权、行政权、司法权在自身实力的支配下，或者以强制力，或者以契约的方式面对自己的公民，但是无论如何，人权是所有公法行为必须考量的价值因素。公法行为的契约化是宪政主义的合理结果和必然选择，对话、沟通、交流、谈判、妥协与自治，将使一国政府学会怎样形成社会秩序、公共权威和法律秩序，怎样民主、和平、平等地治理社会。

　　（一）对话与谈话

　　英国学者芬纳在其著作《政府发展通史》中指出：20世纪后期主要的政体形式就是论坛国家，“论坛政体的主要原则是可解释性，即进行劝说，而不是强制实施它的主要措施。”〔23〕如果权力拥有者乐于以使他们看来有权的方法去思考问题，未必能增加他们的效益。〔24〕

　　按照“交往哲学”的逻辑，交往是任何存在的基本方式，交往的具体表现就是对话，对话是“已在”与“未在”之间的不断转换。交往理性要求主体以语言为中介，进入互动状态。〔25〕在“理想的对话情景下”，“所有论辩参与者机会均等、言论自由、没有特权、真诚、不受强迫。”〔26〕

　　在纯语言学上，对话不限于一问一答，它是两个以上的对话伙伴之间进行的一种交谈，通过质疑、指令和否定的话语方式，谈话各方共同致力于意义制造。“互动性的对话是一个建立共识的过程，同时也是每个人在冲突当中寻找自我肯定的语言途径的过程，包含着主观成分。”〔27〕在商业谈判中，“对话具有双向、平等的性质，它不是一方对另一方的指令，严格来讲也不是一方对另一方的教育、劝告、建议。”〔28〕在政治史上，罗斯福“新政”(New Deal)及其独裁倾向为人所诟。但是，宪政精神毕竟深入其血液和骨髓，他的“炉边谈话”（A Fireside Chat）最能体现政府与公民之间从话语到身份的平等关系。根据关在汉先生编译的《罗斯福选集》统计，“炉边谈话”至少进行了二十一次。〔29〕在主体化的语境里，“炉边谈话”透视了美国政府独特的说话方式、治国理念和“惧内情结”，其象征意义在于：国家秘密的范围是有限的，战争行为也具有公开性、透明性，公民对政府行为具有知情权，因为公民才是国家的真实主体；契约是一种无声的信仰、有形的制度，无论何时，对话（谈话）都是对公民作为社会契约主体的权利的尊重和维护；公/私主体在不同的语境里，地位并不平等，话语场(discourse field )塑造了主体与客体的关系，“词语的暴政”型构了权力对权利的强制力基础。

　　（二）谈判和妥协

　　谈判和妥协遍及人类生活的各个领域，是整个社会科学和人文科学研究的对象。“所谓谈判，就是指双方或多方为消除分歧、改变关系而交换意见，为了取得一致，谋求共同利益或契合利益而相互磋商的行为和过程。”〔30〕妥协与对抗相对，表征人与人之间的互动关系和矛盾冲突解决办法。作为一种合作行为，“妥协就是一种交易，一种权利的让渡。”〔31〕作为社会秩序的形成方式，妥协是一种文化。经济学上的均衡状态和博弈关系表明市场关系也是一种妥协制度。妥协同样是一种政治智慧和技术，“让步与妥协的基本前提就是对对方或各方人格、利益、权利的尊重”。〔32〕

　　谈判意味着妥协。囿于主体的具体行为目标和环境、条件，妥协通常有两种方式：“通过软化立场达成的妥协和通过模糊不清达成的妥协”。前者典型的例子是商业交易，为完成交换的项目而软化其原来的立场。后者是在政治或立法领域，“政党通过改变项目或争论焦点的定义达成了妥协，即定义变得非常模糊，以便每一方能用自己的那种定义来说明争论的是什么，交换的是什么，以及实际为此付出的代价有多大。”〔33〕1992年海峡两岸在新加坡达成的“各自以口头声明的方式表述一个中国”的原则，就是一种妥协技术。

　　谈判和妥协是西方国家用以表达共同信仰，解决利益争端的共同话语和技术。他们确信：“一个民主政府在进行决策之前与各社团进行商讨，具有重要的意义；这不只是为了选定最受欢迎的政策，也是为了缓和与那些受损失者之间的磨擦，因为这些受损者至少会认为，他们的意见曾被且将会再被政府听取。”〔34〕通过民主表达的宪政依赖于一种“共同约定”，它“应该通过反复协商和相互妥协而缓慢推进，应该避免鲁莽草率的举措所导致的无法挽回的恶果。”〔35〕

　　在中国，虽然国际公法领域里频繁使用对话、沟通、谈判、协商、斡旋等词语，但是缺乏对其本质和程序的热烈关注，在国家与公民的权利义务关系上更是谨慎使用这些话语。王希先生对美国宪政过程中的谈判和妥协技术，作了深刻的语义分析和历史性梳理。他认为：谈判区别于“毫无妥协的对抗”，在宪政体制下，美国不同利益集团、不同的政治力量“依据共同认可的规则在政治层面上进行的一种give-and-take的协商，是避免（在体制中地）任何一方全赢或全输。”〔36〕有两种重要的宪法谈判：一是在宪政机制上，因权力制约与平衡而产生的利益集团间的谈判，二是因选举制度形成的不同利益集团之间的谈判。

　　由于缺乏连接国家与公民之间的结社组织，在中国公共利益与私人利益的冲突既能被掩饰也能被内部消解。公共利益与私人利益之间的冲突究竟以何种方式解决更有效，公权力单方意志和强制已经走到了历史尽头。独立于国家之外的自主性社会团体所构成的网络，既能对公共政策发挥影响也能把个人的思想和行动整合进政府行为之中。〔37〕作为契约化的信息交流和问题解决方式，谈判和妥协可以转化成各种各样的程序规则，不仅体现在私人之间，也体现在政治领域，如政党之间的谈判；还体现在国家与私人之间，如美国刑法上的“辩诉交易”、协商式行政立法、管制机关与利益集团的谈判。

　　听证是谈判行为赖以进行的最主要的法律程序和机制，是妥协所必需的手段。进入21世纪，中国将在外部与内部利益关系上遭遇诸多谈判、协商和妥协问题。

　　1、国际贸易争端的协商化。WTO是国家之间游戏规则的制定者和裁决者，中国必须重视和掌握对话、沟通、谈判、妥协以及司法化解决国际贸易争议的技巧。可以断言，公法行为的对话、谈判和妥协将是世界性的，并从纯粹的国际公法领域延伸到国际私法和国内法领域，从阶级分析和民族主义的视角变成契约化的过程，“双赢”是不同主体贸易、利益争端解决的最佳方式。

　　2、国内利益争端的听证会。听证制度是外来的法治文明。可喜的是，除司法听证以外，我国又有五部法律确立了听证制度，展示了公共权力运行的新趋势。包括：行政处罚听证、立法听证和价格听证。其中，电信资费调整听证会、广东春运公路客运价格听证会、中国铁路春运部分旅客票价听证会，倍受瞩目。价格听证委员会一般由消费者代表、经营者代表、专家学者代表、人大和政协代表、运营商代表以及政府代表构成。价格听证是政府定价的新程序，一改计划经济时代政府“定价前保密，定价后难于做解释工作”的被动局面，把解释说明工作贯穿于定价过程。通过听证会，使经营者和消费者能够面对面地交锋讨论，以达成对调价的必要性、可行性的共识，改变了政府家长制定价和完全靠政府去寻求利益冲突平衡点的做法。

　　（三）自治

　　自治是与他治相对的一个概念，是一定地域或团体的人群以契约和同意的方式管理自己的事务，在法定的界限内，它们的决策和行动不受国家权力的干涉。从根本上说，凡是主体都必须自治，否则它就不是一个主体，自治是一个主体能否成立的前提和标志。自治的主体可以是自然人，也可以是由自然人构成的组织体。凡是组织体都必须是一个自治主体，否则就会解体。公法上的自治是指公共权力之间以及公共权力对公民权利、自治团体权力（非政府组织）的有限性，不得非法（包括善意）干预他人或私人的权利。

　　公法上的自治要求权力主体之间除了监督和领导关系以外，必须“默”守成规和无为而治，以保障权利主体的自治权。因为，没有法律程序约束的积极权力将导致他治权的膨胀。我国宪法和法律确定的自治范围包括：个人的私权、民族区域自治、特别行政区高度自治、农村村民自治、城市居民自治、司法独立、企业经营自主权独立以及非政府组织的自治。

　　应当说，我国私法体系已初显端倪，但公法制度还不健全，这为特殊主体干涉他人和私人“内政”留下了便利。在中国历史上，古有“御笔改判”，今有领导人“亲自过问”；古有包龙图的“先斩后奏”，今有不阿权贵的“黑脸”；古有“千方百计上京城”，今有“一纸诉到中南海”。〔38〕显而易见，公共权力主体及其领导人保持自治和尊重他人自治既重要且艰难。亚洲金融风暴和“居港权”风波着实考验了特别行政区政府的自治尺度。在公法行为的诸多领域里，保持公法主体的独立权和自治权，意义非凡。

　　三、公法契约的具体形态

　　1888年，德国行政法学奠基人奥托?耶尔发表《关于公法上契约之理论》，明确反对公法领域里存在契约关系。但是，一百年后，许多国家建立了公法契约制度。与对话、谈判、妥协、自治等公法契约理念不同，公法契约的具体形态保留着普通契约的传统特征：个案性和权利义务的相对性原则。 　　1、辩诉交易(plea bargaining)

　　辩诉交易是美国刑事诉讼“罪状认否程序”(arraignment)的特殊产物，它“是指检察官与被告人或者辩护律师经过谈判和讨价还价来达成由被告人认罪以换取较轻定罪或刑罚的协议”，“辩诉双方一旦达成协议，法院便不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议的内容。”〔39〕据估计，美国刑事案件的90%以上是通过辩诉交易结案的。〔40〕辩诉交易承认当事人对诉讼标的一定的处分权，这对公诉人和被告方有益，对受害人和社会利益有害，也损害了司法的公正性和法律的严肃性，背后支配的哲学基础是实用主义以及对抗辩式诉讼机制压抑的解脱。2000年9月13日，华裔科学家李文和“泄密案”就是在其“承认犯有处理机密信息不当罪”之后，以辩诉交易方式结案的。事实上，我国司法实践中的“坦白从宽，抗拒从严”政策、刑罚上的“自首和立功”从轻、减轻或免除处罚制度，对受害人有失公允，隐喻着辩诉交易规则。由于行政自由裁量权和司法自由裁量权的存在，在使用谈判、协商、妥协、听证等技术和程序时，容易造成“议价行政”〔41〕和“辩诉交易”现象的产生，造成公共利益与个人利益只能有一种相对的正义和公平。

　　2、民事诉讼契约

　　在大陆法系，辩诉交易被视为不道德行为而加以禁止。但是，“诉讼契约是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念”，受其影响，我国已经有学者对民事诉讼契约存在的依据、概念与形态、性质与效果以及构成要件，进行了深入研究。〔42〕当事人在诉讼前或诉讼中为达到一定的法律效果，以合意的方式影响诉讼程序的运行，即形成了诉讼契约。民事诉讼契约是平等的民事诉讼主体之间的自愿与合意的法律关系。在中国，通常认为诉讼法属于公法领域，不存在契约关系。但是，并非所有的诉讼法律关系均具有强行性质，只要当事人的诉讼契约不危及程序安定，不违背诉讼公平正义原则，不影响公共利益，诉讼主体间的自由合意应该得到法律保护。从立法和司法实践看，民事诉讼契约的类型包括管辖合意、诉讼和解、证据契约、放弃性的契约（不起诉、不上诉、撤回起诉等）、执行程序中的契约。民事诉讼契约的性质值得探讨，它理应是私法自治原则在诉讼程序（公法）领域里的延伸和转换。归根结底，民事诉讼契约的成立并不取决于公权力的许可和批准。但是，在公权力强盛的中国，公法淹没了私法，譬如担保登记行为、不动产买卖登记行为、交通运输工具交易登记行为，应该是公法领域里的民事程序性行为，它们本身并不是公法行为。如果断言私法登记就是公法行为，则私法自治精神荡然无存。 　　3、行政契约

　　在西方国家，行政契约是一个法律术语，而在中国行政契约只是一个法理上的名词。学者们在期待行政契约立法的同时，已经从不同的角度对行政契约作了相当深入的研究。至少在研究方法上脱离了行政契约先验存在的假设前提，以行政契约自身逻辑发展历史为问题研究的原点，抛弃了单纯借助民事合同间接、附带地说明行政契约的做法。德国行政程序法第54条规定：“公法上之法律关系，得以契约设定、变更或废弃之，但法规另有相反之规定者，不在此限。”葡萄牙行政程序法第78条第1款规定：“行政契约为一合意，基此合意而设定、变更或消灭一行政法律关系。”行政契约就是指行政主体与相对人之间发生、变更或消灭行政法律关系的合意。

　　但是，行政契约的功能、存续的理由和必要性，受到了民法学者和行政执法人员的异议。他们否认行政契约的理由有两个：一是私法上的契约源于平等主体间的合意，而在行政法领域，政府和行政相对人之间的关系属于权力支配关系，没有对等自由和合意的可能；二是作为私法基本原则的契约自由和行政法上的依法行政原则在本质上不可调和。〔43〕在我国，不赞成行政契约的更深层原因，在于对计划体制下行政干预合同的恐惧心态。在社会主义计划经济下，契约成为履行国家计划并使其具体化的一种工具。订立什么样的契约，决定于由计划所产生的计划行为而不是事物本身。计划行为是一种行政行为，相关当局通过这种手段形成具体企业与指令当局之间的行政法律关系，同时也产生了不同企业间的私法义务。〔44〕计划体制下的行政契约实质上仍是行政命令，并不是市场经济和民主政体下的自由合意。

　　行政契约是行政行为属性的变异，是行政权运行方式的自为扬弃。现代行政法已经为行政契约提供了合意的制度背景，它通过行政程序和行政救济制度的设置来保证此种自由合意的实现。行政契约的合意是在不对等地位基础上，通过有效的行政程序和行政救济保障处于劣势的相对方当事人意思自由表示而形成的。随着宪政制度驾驭公共权力能力的成熟、非政府组织的成长以及政府公共职能的变迁，行政机关有权和有义务根据时势需要，基于正当行政目的考虑而选择适当的行政手段，包括行政契约、行政指导等非强制性行政行为。
　
　　行政合同虽有诸多优点，但确有必要警惕行政裁量权滥用对公共利益和个人利益的损害，建立行政契约责任和救济机制。现代民法学者们主张完整的契约责任体系包括：缔约上的过失责任、预期违约责任、实际违约责任和后契约义务，其中实际违约责任是核心。民事契约责任一般是通过法院事后救济实现的，事前、事中救济较差。现代行政法的重心已经从行政行为结果的合法性与正当性转向行政过程和程序的合法性与正当性，行政程序法通过协商、听证、公开和说明理等制度规则，在行政契约设定和履行过程中可能最大化避免和控制契约责任的产生，行政契约责任一旦产生，行政程序也将迅速、有效地平衡当事人之间的利益关系。行政契约救济制度的建构有两个方向：一是通过协商、仲裁或裁决机制来消除契约争议，二是通过司法审查保证行政契约权利得到法律的约束和保障。 　　4、协商立法

　　立法是否是单向度的，立法权是否只能由国家机关来行使，是否只有国家机关才能代表公共利益，这些疑问不仅动摇着传统立法模式的根基，也潜藏着民主立法的雏形。1990年美国国会通过《协商制定规章法》(Negotiated Rulemaking Act)，并在1996年通过的《行政争议处置法》永久性地批准了协商制定规章制度。美国行政规章制定程序的传统做法是通告-评论制度(notice and comment procedure)，它要求行政机关首先把拟议制定的规章草案或其主要内容，公布在《联邦登记》上，供利害关系人了解和评论。利害关系人有权通过各种方式，就已经公布的拟议规章向行政机关表达意见。行政机关应当考虑但并不必须采纳利害关系人提出的相关意见。行政机关最后公布的规章必需包括关于制定规章的根据和目的的简要说明。行政规章协商程序则是在通告-评论程序的基础上增加的一种程序设置，即要求行政机关在公布拟议规章之前，设立一个由受管制的企业、商业行会、公民团体及其他受影响的组织的代表和行政机关公务员组成的协商委员会，该委员会举行公开会议对拟议规章进行协商，如果委员会达成合意，行政机关则采纳合意的规章作为拟议规章，然后进入通告-评论程序。协商程序允许利害关系人就规章的事实基础和政策性选择提出异议，使私人在规章制定中角色更加积极。协商规章程序适于解决多方及多元利益争议，可以增进行政机关与其他当事人的合作关系，强化不同主体对行政规章正当性的共识程度。

　　四、全球化与公法行为契约化发展

　　在中国，公法哲学能否承认权力领域里的契约关系，取决于我们对公权力性质和国家中心主义的解构。按照福柯的理解，近代以降，权力分析存在两种模型：其一是“权力—契约”图式，统治权的合法性植根于权利的契约性让渡。其二是“战争—镇压”图式，敌对性斗争、惩戒被解释为权力运行机制永恒的主题。〔45〕欧洲启蒙思想家以“权力—契约”图式解释个人与国家的关系并不是偶然的，近代欧洲社会“公共空间”的出现改变了旧的政治关系，新的、交往性的政治关系“产生了一种判断真理的新的、真正的革命性的标准：同意(consensus)。”〔46〕从批判父权入手，洛克揭示了政府的真正起源在于契约。受其影响，人们对政府和公权力合法性的认知发生了变化，从王权的王者风范、血统主义、神学政治以及国家主权的民族主义，转向宪法约束、正当程序和人权哲学。公权力的“合法性的基础是同意，正如《独立宣言》所说的‘对统治的同意’。”〔47〕即政府首先是社会契约的产物，其次才是社会契约的主体，才是执行权力的主体。在现代，按照经济学家布坎南的公共选择理论，立宪民主的逻辑基础是以投票为主要手段的政治交换结构，〔48〕协商立法、公民与政府之间的沟通和对话贯彻了这一原则。

　　全球化是一个在跨国领域里，被广泛使用的术语，它意指一种超越地理界线的、整体性的、复杂的而充满活力的法律和社会过程。对“全球化”有四种解读：（1）比较国际化的模式(The Comparative-International Model)，这一视角凸显个性化的国家和个性化的法律制度以及它们之间交互作用和相互依赖关系的重要性。（2）全球化即美国化(Globalization As Americanization)，在其视域里，全球化与美国化是同义的，全世界的法律变得越来越像美国的法律，民主、参与和透明性等非市场价值全球化。（3）全球化即非国家化(Globalization As Denationalization) 。全球化的非国家化视角，强调私人和市场在处理全球问题时的作用，在追寻全球性公共福利时，将形成新型的权力合作、公私合作以及国家和非国家参与者之间的伙伴关系。（4）超越地域的全球化和国内法(Globalization and Domestic Law: Transforming the Local)。在“全球化国家”(globalizing State)结构之下，全球与地方是一种单一的、动态的形态，不是简单的整体与部分的关系排列。在全球化概念中，国家权力并没有消失，但国家权力更加碎片化(fragmented)，国家仍然存在，但它不是中心。公共权力被来自国内和国际的、国家和非国家的参与者所分化。权力碎片化改变了国家，也重新定义了“公”与“私”，过去为“公”的，现在成了“私”。从而，要求重新思索公众对涉及私人利益的公共决策的参与。〔49〕在全球化背景下，行政程序的两大目标是：民主和公共利益，要求采取公私合作模式，扩大私人组织执行公共义务的范围，通过契约形式向私人开放公共义务领域，政府管制的特点已经从国家中心和命令控制(command-control)方式转向市场管理方式。

　　全球化既是一种客观性力量，又是一种扩张性过程。但是，不能夸大全球化进程中民族国家权力的衰落，全球化进程仍然是“以民族国家体系作为其政治保障的”，“与其说民族国家衰落了，不如说民族国家正在改变其传统功能，全面地介入当代世界的社会关系。”〔50〕全球化将促成中国政府和社会自觉调整其角色和功能：

　　其一，重新确立国家身份关系。身份是主体在共同体或者社会关系所形成的稳定关系中所处的地位。在国际化和全球化进程中，中国扮演过旁观者、被动接受者、选择性借鉴者、国际规则参与者和制定者四种角色、身份。全球化不仅改变了中国人的物质生活，也正在改变其法律体系。既然权力—契约图式是世界主流法律的基本特色，中国政府就不可避免地吸收和采纳此种公法哲学和规则。在中国，有学者认为，私法中的“法律全球化”是一种幻想，公法“由于它规定国家的根本制度，公民的基本权利和义务，特别是国家机关的组织和权力与义务等，因而就更不可能存在全球化的法律了。”〔51〕法律全球化是否是一种不切实际的幻想，与本文讨论无关，但上述观点的理论立论基础是值得商榷的。否定法律全球化的理论主张，通常的立论基础就是国家主义哲学。它习惯于私法-任意法和公法-强行法的划分模式，而且趋向于夸大私法的公法化。其实，现代法律无论私法还是公法在其施行时都是强行法，在其规则形成过程中却都是任意法，尽管彼此的任意程度不同。私法需要来自民间的或国家的强制力，但并不因此丧失契约性；公法的强制性是固然的，但因法律程序的中介作用，公法行为的契约化也是可能的。

　　其二，渐进形成公共领域。全球化进程给中国带来市场经济和公共领域（public sphere）两种机制，它们都是市民社会所必需的。“所谓公共领域是指介于市民社会和国家之间进行调节的一个领域，在这个领域中，有关一般利益问题的批判性的公共讨论能够得到体制化的保障，形成所谓公共意见(public opinion)，以监督国家权力并影响国家的公共政策。”“公共领域的特征是非强制地参与，在体制化的保障之下自由、公开合理性地讨论普遍利益问题，促使公共权力的合理化。”〔52〕无论中国能否最终形成哈贝马斯所阐释的“公共领域”和“公共意见”，公共领域的出现都是一个事实。受全球化的影响，中国都必须改变政府传统职能，必须在公共决策形成方式和公私之间的互动关系上发生变革。

　　其三，公共哲学将是二十一世纪中国哲学的主题。市场经济促成了政治生活的公共化与精神生活的个人化，使新世纪中国哲学的发展“将有可能分化为公域哲学与私域哲学两个相对分离的领域。” 〔53〕即公共领域的哲学成为中国哲学新的生长点。〔54〕私域哲学关注个体的内在体验，公域哲学关注公共性存在、公众的生存意识和行为，社会秩序和政治生活如何有效生产成为每一个社会成员关心和思索的问题。公共哲学的主题“是在多元差异主体间进行不断地对话与交往，力求取得共识、整合出合法性规范，从而成为全球化的游戏交往规则。”〔55〕启蒙哲学是“主体—客体”两极框架，宣扬单一主体中心性，“他者”被视为客体和边缘人。公共哲学笃信交往实践观，主张通过多元主体间的交互作用来改造“共在”。无庸讳言，公共哲学的兴旺发达将对中国传统公法哲学的根基产生冲击，被奉为圭臬的公权力单方意志性和强制性将转向契约化和开放性程序。

　　公法行为契约化与民主政治相伴而生。在看到它的益处时，我们也必须重视其潜在的危害性：

　　（1）公共利益是否被利益集团捕获(capture)。在美国，管制捕获理论流行于20世纪50-70年代，尽管事实表明，传统利益捕获机制不是一个普遍的问题，但并不意味着利益集团不再是一个潜在的威胁，不意味着它们不再通过秘密途经(back door methods)对公共决策施加不正当影响。相反，有人认为，美国行政决策正在遭受利益集团支配的威胁(threat of Interest Group Domination of Agency Policy)，而“支配”比“捕获”的范围更宽。〔56〕因此，有一个强大的、为人民服务的政府至关重要，它在公共利益与公共理性方面的职能无法抹煞和替代。公共权力的集约化与分散化、命令化与契约化将是一个成熟社会所必须解决的社会理论问题。

　　（2）警惕“革命政治的公开性”之滥用。〔57〕参与性和透明性是公法哲学的基本价值范畴，它们的实现是靠法律程序的合理张力保障的。但是，在社会危机状态下，大革命的公开性缺乏法律程序的约束，公开性意味着毁灭性。公开性作为法国大革命的“铁律”，国家和公共精神“侵入传统的私生活领域，导致了日常生活普遍的政治化或革命化。”“私生活遭受了西方历史上最全面的打击”。〔58〕“文化大革命”留给中国人的文化遗产，既有建设法治国家的渴望，也有对公法行为公开性和契约化的恐惧。

　　当中国的法学家还在沉湎于历史的因果判断时(“历时”),横向而来的全球化已经把他们逼入了结构分析领域(“共时”)。政府行为的透明性和公众的参与性，是当代中国政府法治观变迁中最为棘手的问题。一方面，中国正在努力建立现代法律秩序，希望法治的实在性、公共性、普遍性和自治性在本土生根发芽并长成参天大树；另一方面，后现代社会的程序“参加命题”和“论辩理论”正在侵蚀法治的形式主义，在压制性的官僚法向“回应型法”转变之间，中国的“自治型法”可能还未来得及建立就遭到程序过度开放所带来的打击。因此，中国的法制改革不能选择激进的、风险大的方式，而要选择稳健的、风险小的方式，从强制方式过渡到契约化方式寄望于法律程序的合理设计。

　　结束语

　　权力命令就是单方面地运用公共权力，它有两个前提：一是有力量强制，二是有道义强制。契约生效以后也会形成强制力和权威。但是，命令和契约所形成的强制力性质和权威均不相同。契约产生的强制力更容易被接受，因为它溶入了平等和意思自治，潜藏着道德上的制裁力量。公法行为契约化的根本性标志，是利益主体的平等性和双向性交涉，它不仅仅在西方社会源远流长，而且也适应中国本土资源的需求和选择。中国百年宪政历程虽然复杂而缓慢，新中国计划体制又强化了国家强制力的单项度发展。但是，她在城乡、民族、阶级、阶层、政府与国民之间所进行的沟通、协作努力，不但卓有成效而且从未停止过。受政府公共职能变迁、非政府组织成长以及国际环境影响，立法听证、价格听证和契约化的法律程序将为中国塑造出新型的公共权力运行模式。

　　Contractual Act in Public law

　　Abstract: Under the principle of the people’s sovereignty, unilateralism and compulsion is not the essential character of public power. Due process is a basic principle in public law. In legal philosophy view, procedure is as contract. Procedural justice is developing from the period of formalism and ceremonial to the period of negotiate. Contractual ideas in public law can be expressed by the acts of dialogue, negotiation, compromise and autonomy. Contractual form in public law includes plea-bargaining, civil action contract, administrative contract and negotiated rulemaking. In the background of market system and globalization, the character of public power, state-centered and public-private partnerships are changing, which provided an internal and extrinsic foundation for contractual act in Chinese public law.

　　Key words: public law; process/procedure; contract; idea; form; globalization; public sphere; public philosophy.

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*吉林大学法学院讲师、博士研究生，主要从事行政法、宪法和公法哲学研究。

〔1〕王涌：《法律关系的元形式——分析法学方法论之基础》，《北大法学评论》第1卷第2辑1998年。

〔2〕季卫东：《法律秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年，第12页。

[3] ALFRED C. AMAN, JR. Proposals for Reforming the Administrative Procedure Act: Globalization, Democracy and the Furtherance of a Global Public Interest. Indiana Journal of Global Legal Studies, Spring, 1999, (6).

〔4〕〔德〕哈贝马斯：《公共领域》，汪晖 译，载《文化与公共性》，三联书店1998年，第126页。

〔5〕〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰 译，商务印书馆1961年，第80页。

〔6〕崔建远：《民法，给程序以应有的地位》，《政治与法律》，1998年第2期。

〔7〕傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年，第63页。

〔8〕梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年，第68页。

〔9〕前引[5]，第81页。

〔10〕〔美〕罗尔斯：《正义论》，何怀宏等 译，中国社会科学出版社1988年，第14页。

〔11〕〔美〕麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤 译，法律出版社1994，第4页。

〔12〕前引[2]，第73页。

〔13〕郑成良、杨云彪：《关于正当程序的合法性与合理性思考》，《法制与社会发展》，1999年第3期。

〔14〕〔美〕诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭 译，中国政法大学出版社1994年，季卫东先生代译序，第10-11页。

〔15〕“参加命题”是富勒提出的概念。谷口安平在反思程序正义时，强调了利害关系人参加诉讼程序的趋势和重要意义。谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年，12-22页。

〔16〕前引[5]，第82页。

〔17〕前引[5]，第83页。

〔18〕 徐国栋：《国家何时产生?》，《私法》2001年第1辑第1卷，北京大学出版社，第149、154页。

〔19〕 舒城：《清末商人的宪政情怀》，载《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年，第277页。

〔20〕在美国，公民可以纳税人或消费者身份提起利益关联松散的公益诉讼；在日本，公民可以针对公共财务的违法或不当支付公款等提起民众诉讼。

〔21〕苏力：《从契约理论到社会契约理论——一种国家学说的知识考古学》，《中国社会科学》1996(3)。

〔22〕〔美〕法伦德：《美国宪法的制订》，董成美 译，中国人民大学出版社,987年，第65页。

〔23〕《世界是如何被统治的—评芬纳〈政府发展通史〉》，《现代外国哲学社会科学文摘》1998年第4期。

〔24〕前引[11]，第126页。

〔25〕 曹卫东：《词语梳理?交往》，《读书》1995年第2期，119-120页。

〔26〕[德]考夫曼：《后现代法哲学》，米健 译，法律出版社2000年，第38页。

〔27〕〔法〕海然热：《语言人——论语言学对人文科学的贡献》，张祖建 译，三联书店1999年，第313、380也。

〔28〕甘华鸣、许立东：《谈判》(MBA/MPA必修公共课程)，中国国际广播出版社2001年，第4页。

〔29〕关在汉：《罗斯福选集》，商务印书馆1982年。

〔30〕前引[28]，第3页。

〔31〕张曙光：《论妥协》，《读书》1995年第3期，第30-33页。

〔32〕摩罗：《甘地的政治智慧》，《读书》2000年第7期。

〔33〕〔美〕埃尔金、索乌坦：《新宪政论》，周叶谦 译，三联书店1997年，第203页。

〔34〕〔英〕泰勒：《市民社会的模式》，载《国家与市民社会》，中央编译出版社1999年，第5页。类似的话被西方人反复说过。如，卢曼认为程序“不但有利于决定的形成，而且同时也有利于对反对意见的吸收。”(转引自奥特弗利德?赫费：《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》，上海译文出版社，第154页。) 安守廉认为法律程序“旨在推进思想和意见市场上的竞争…。这样做既为推动市场制定良法，又通过鼓励那些其观点没有被采纳的人们去尊重根据已采纳的意见制定的法规，来加强人们对市场经济的信任。”(安守廉：《论法律程序在美国市场经济中的关键作用》载《中外法学》1998年第2期)

〔35〕〔美〕考文：《美国宪法的“高级法背景”》，强世功 译，三联书店1996年，第Ⅰ页。

〔36〕王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年，第7页。

〔37〕前引[34]，第5页。

〔38〕前引[13]，第13页。

〔39〕 何家弘：《辩诉交易的功过》，载《域外痴醒录》，法律出版社1997年，第238页。

〔40〕〔美〕埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧 译，三联书店1990年，第179页。

〔41〕〔德〕何意志：《在中国的行政法：是体制改革还是运动?》，《法域纵横》（澳门），1998年第1期。 〔42〕陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年，第92-112页。

〔43〕余凌云：《行政契约论》，载《行政法论丛》，法律出版社1998年，第189页。

〔44〕〔德〕茨威格特：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年，第595-596页。

〔45〕〔法〕福柯：《必须保卫社会》，钱翰 译，上海人民出版社1999年，第15-16页。

〔46〕〔法〕鲍曼：《立法者与阐释者——论现代性、后现代性与知识分子》，洪涛译，上海人民出版社2000年，第45页。

〔47〕〔美〕迈克尔?罗尔斯：《政治科学》，林震等 译，华夏出版社2001年，第5页。

〔48〕 舒城：《从交换看西方政治》，《南方周末》，2001年11月22日，第22版。

〔49〕前引[3]

〔50〕 汪晖、陈燕谷：《文化与公共性》，三联书店1998年，第5页。

〔51〕 沈宗灵：《评“法律全球化”理论》，《人民日报》1999年12月11日，第6版。

〔52〕 汪晖：《词语梳理?公共领域》，《读书》1995年第6期，第131页。

〔53〕 王南湜：《哲学的分化：公域哲学与私域的哲学》，《新华文摘》2000年第4期，第27页。

〔54〕 郭湛：《公共领域的哲学：新的生长点》，《中国人民大学学报》2000年第2期，第11页。

〔55〕 任平、方世南、乔耀章、刘森林：《公共哲学》（四篇），《新华文摘》1999年第8期，第32页。

〔56〕 Mark Seidenfeld：Bending The Rules: Flexible Regulation and constraints on agency discretion. Administrative Law, spring 1999.

〔57〕 高毅：《法兰西风格：大革命的政治文化》，浙江人民出版社1991年，第254页。

〔58〕前引[57]，第254页。

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