判例法制度？判例制度？

——一个似是而非的司法问题

余冬爱

【内容提要】本文在对判例、判例法、判例法制度、判例制度之概念进行辨析的基础上，从三方面论证我国在司法改革中应建立判例制度，而非判例法制度：1、两大法系虽渐趋近，但并未也不可能最终同一化，近似于大陆法系的我国法制只能将判例作为参考，而非法律渊源；2、我国古代没有形成类似于普通法系的判例法传统；3、我国目前司法不统一的原因是多方面的，决非有人主张的建立判例法制度可以消除这一现象，司法机关可以建立判例制度，结合其他制度的完善来逐步达到法律适用的一致性。在明确了判例制度的法律定位后，本文从判例的确立原则、确立主体、判例的分类、确立程序、制作格式及判例的适用等六方面对我国判例制度进行了具体的建构。

在我国进行司法改革的过程中，关于采用判例制度以促进司法统一的主张愈显突出。本文试图从比较法角度及对当前司法现状进行分析的基础上，探讨建立和完善我国判例制度的必要性及其相关内容。

在作分析之前，必须对目前司法界比较容易产生混淆的有关概念作一辨析。笔者认为，判例是法院依据法定程序对案件审理终结时所做出的判决的范例。并不是所有法院判决都能成为判例，只有那些具有典型性或制作良好的判决才有可能成为判例。在普通法系国家，判例和判例法这两个概念可以通用，“判例的作用不仅仅是实施，而恰恰是总结出法律规范”。[1]而本文认为判例法与判例是两个不同的概念，判例法是一种重要的法律渊源，其存在的基础是“遵循先例”原则，它要求包含在以前判决中的法律规范对同级和下级法院审理同类案件具有法律约束力，而判例则没有法律渊源地位，没有法律拘束力，因而只对法院审理同类案件具有参考和借鉴作用。相应地，判例法制度指普通法系国家在“遵循先例”原则基础上运用判例的过程中所形成的体系，而判例制度是指判例虽在司法实践中有指导作用但无法律拘束力的制度，即法院在审理案件时可以参考但不是必须依据上级或同级法院的同类判例，故判例制度又可称为判例参考或判例指导制度。 一、 我国应建立判例制度，而非判例法制度

理论界和司法界对我国应加强判例的作用已达成共识，但对应采取判例法制度还是判例制度却颇多分歧。[2]笔者认为，基于以下理由，我国应采取判例制度。

（一）随着社会形势的变化，普通法系和大陆法系正在彼此取长补短，相互趋近。普通法系国家，针对判例法自身具有个体性和不明确性等缺点，在诸如经济管理、环境保护等新的领域大都采用成文法的形式来调整，而且一些传统的法律部门，如财产法、契约法、侵权行为法等部门也大多用制定法的形式成文化；而大陆法系国家亦感到成文法的抽象性和稳定性不利于迅速调整日益变化的社会关系，于是越来越重视判例的作用，在司法实践中以判例作为成文法的补充，而且法国、德国、意大利、土耳其等国家都有比较完善的官方判例汇编。[3]然而，尽管两大法系融合的趋势日益明显，由于其自身固有的历史传统、法律文化、思维方式等的区别，它们之间的区别还是很明显的，不可能最终同一化。普通法系国家的制定法只有经过法官在具体案件中运用和解释后，才能真正成为法律渊源，进入普通法体系，甚至有的法官宁愿引用经过其他法官适用制定法而形成的判例，也不愿直接引用成文法[4]；而大陆法系国家的判例则只能起参考和补充作用，至今没有成为与成文法并列的法律渊源。“司法判例不是大陆法系的法律渊源。如果判例对其后法院判决案件有拘束力，那必然违反禁止法官造法的原则。”[5]可能在司法实践中，某些判例如同法源一般约束着法院的判决，但法院并不能直接引用判例作为其裁判的法律依据。被认为兼具大陆法系与普通法系法律制度而称为“混合法系”的日本，“现行法上判例的先例约束力没有制度化，裁判官没必要必须遵守判例。再则，下级法院做出与上级法院不同的判决，在制度上也是可能的。”[6]

我国当代法制的发展，在经历了一个曲折的过程后逐步完成了一个相似于大陆法系法典化模式的制定法体系。新中国法律是在废除“六法全书”的基础上建立的新型法律制度，但这并不意味着废除了法典化方法。从法律形式的角度而言，我国现行法制的发展轨迹基本上是沿着大陆法系以法典化为中心的成文法道路前进的，这一法律制度具有其形式合理性。[7]同时，我国的一元化立法体制决定了法院只是具体适用法律审理案件，而不能造法，故在审判活动中形成的判例只能起参考作用，而不能成为法律渊源。

（二）我国古代的判例传统从秦朝的“廷行事”、“行事比”始，经过唐代的“法例”、宋、元的“断例”，发展到明清时期的以“例”断案（明清两代为弥补法律的不足，曾将一些经过御批的司法判例予以颁布，作为法官处理同类案件的依据，甚至规定“例”高于“律”的效力）。不过判例的法源地位并非被每一朝代所承认，多为统治者的权宜之计，因而在历史上没有留下什么好名声。[8]判例的创立主体多为皇帝，而非法官，故只具判例之名，而非真正意义上的判例。同时我国古代未能产生类似于普通法系的“遵循先例”原则，法官只是为加强司法判决的说服力和权威性才在判决中引用以前的成例。[9]由此可见，古代判例与普通法系的判例法相去甚远。

正是基于中国古代判例传统与普通法系的判例法传统的差异，在中国法制的近代化过程中，立法者着意仿效德、日编纂法典，民国时期形成的六体法系即以法典为核心，以单行法为辅助。虽然有判例（我国台湾地区“最高法院”至尽沿袭出版判例的传统），但仅起补充作用，既不以“遵循先例”为依据，也没有形成一整套法律规则。

（三）司法不统一是当前司法改革中急需解决的问题。在司法实践中，不同法院的法官或同一法院的法官有时会对相同类型的案件，作出不尽相同甚至截然相反的裁决，这一现象必将导致当事人甚至社会对司法公正产生怀疑，影响到司法权威。

笔者认为，导致司法不统一的原因诸多，主要有二。其一，我国成文法不完善。有些法律太过原则和概括，导致法官在法律适用中对法律条文的理解不一致；有些法律具有滞后性，无法准确调整不断变化的社会实际生活；还有很多社会领域没有相应的法律规范予以调整，而法院却不能以无法可依为理由拒绝受理此类案件。其二，我国现阶段法官的整体素质还不够高。有些法官还不善于运用法律方法准确理解成文法的立法旨意，这也是导致现实中常见的量刑畸轻畸重和民事、经济纠纷中标准不一致的重要原因。

针对这一现象，学界和司法界有人主张引进普通法系的判例法制度，通过法院对案件的裁决确定法律原则，将来类似案件的审理中同级和下级法院都必须遵循这一法律原则，从而统一执法标准。[10]而笔者则认为实现司法统一的关键在于完善成文立法和提高法官素质。就司法机关而言，只能建立判例制度而非判例法制度。因为判例法的基础是遵循先例，意味着必须承认判例法在我国的法源地位，这显然与我国的一元立法体制相抵触。而我们可以在遵守成文法体系的同时，吸收判例的可预知性、平等性和能动性等优点，通过判例解释成文法，补充成文法的不足，逐步达到法律适用的统一性。

二、 我国判例制度的具体建构

在明确了我国判例制度的法律定位后，就必须构架一种能促进我国司法统一的具体判例制度。

（一）我国判例的确立原则

1、从属性原则。我国的立法体系决定了判例只能作为成文法的补充和辅助工具。具体而言，成文法有明确规定的，判例是对成文法的解释和适用，且其内容和原则不得同宪法和法律的内容相违背，否则无效。在法无明文规定或规定不完善时，判例具有补漏性，且必须同总的立法精神和普通法理相一致。

2、公开化原则。日本的判例都是公开的，“不管住在哪里，都可以看到重要的判例及最近的判例”。[11]在我国提倡审判公开的今天，司法机关在确立判例后，应通过一定的形式和渠道及时公开。基于判例的直观性、具体性和可预知性等优点，坚持判例的公开化原则一方面可使当事人更具体地了解法院裁判的理由和依据，以维护自己的合法权利，并促使当事人服判息诉；另一方面也有利于社会对法院审判活动的公开、公正性进行监督。

3、程序规范原则。确立判例必须遵循一定的程序，使之规范化、制度化。只有这样才能确保判例确立的效率和判例的质量。

(二)判例的确立主体

笔者认为，判例的确立主体应为最高人民法院，而非各级人民法院。这主要是因为：1、我国各级法院法官的业务水平有一定差异，有时对事实的认定和对法律的理解存在分歧，导致同一案件出现不同的处理结论，而法制建设则要求全国法律的统一实施。如果各级法院有确立判例的权力，则不利于法制的统一适用。2、按照宪法和法院组织法的有关规定，最高人民法院是国家的最高审判机关，它监督下级人民法院的审判工作，指导下级法院正确理解和准确适用法律。由最高人民法院确立判例可以有效地实现最高人民法院对审判工作的协调、指导和监督职能。因此，判例的确立权应统一由最高人民法院行使，以维护法制的统一。 与普通法系的判例法规则不同，最高人民法院有权确立判例，并不意味着这些判例必须是最高人民法院自己作出的裁决。最高人民法院的裁决如未经一定程序确认，亦不能成为判例。而地方各级人民法院的判决，只要经最高人民法院依法定程序确认，亦可成为判例。事实上，由于最高人民法院直接审理的案件很少，大部分判例必然来自最高人民法院认可的地方各级人民法院的判决。

（三）判例的种类

笔者认为最高人民法院确立的判例应分为两类。一类是为解释成文法而形成的判例。判例解释成文法的方式有两种：一种是当法律条文比较抽象时，通过判例对其内涵和外延作字面的以及合乎逻辑的扩张性或限制性解释，使法律规范反映和体现的立法旨意进一步明确化、具体化；另一种是当原有立法滞后，适用其规范具体的社会关系显属不当时，判例不改变法律条文的含义，而直接用成文法中的一般原则（如诚实信用、社会公共利益等）抵消个别条文。对这些判例应赋予其强制性效力，可称之为强制性效力的判例。当然这并不意味着这类判例就是普通法意义上的判例法。因为它只是对已有的成文法通过判例的形式进行解释，而并不抽象出法律原则，法院亦不能仅以判例作为裁判理由，其裁判的法律依据依然是判例据以解释的成文法。只是基于这类判例具有直观性、具体性，使得下级法院更容易理解立法旨意，才赋予其强制力。 另一类判例是法院在审理无成文法予以规范的案件时所形成的。该类判例具有弥补法律漏洞的性质（如《最高人民法院公报》[12]在刊登北京海淀区人民法院一案例时即确立了成文法律未明确规定的因人身伤害造成的精神损害赔偿的原则），但不能赋予其法源地位，而只具示范和参考价值，不能强求各级法院遵守，否则即有“法官造法”之嫌，因而可称之为说服性效力的判例。当然，这些判例因各种因素而具有“事实上的拘束力。”[13]说服性效力判例确立的主要原因是立法不完善。法院通过这类判例确立的“法律规范”为立法积累经验。随着我国法制的进一步完善化，这类判例的比例将越来越小。

（四）判例的确立程序

1、初选。可由各高级人民法院研究室上报最高人民法院本地区比较典型的判决。最高人民法院研究室会同各审判庭成立专门机构，负责整理本院和各高级法院上报的判决，初步筛选出有指导意义的判决。

2、审批。经过初选的判决，应提交最高法院审判委员会讨论审核。审核的内容应包括：①该判决是否已生效；②该判决是否正确（包括认定事实和适用法律方面）；③该判决是否对以后同类案件的审判具有重大指导作用。经过审核，认为可以作为判例的，则予以批准。 3、公布。判例应在最高人民法院创办或认可的刊物上公布出来，譬如《最高人民法院公报》、《人民法院报》等，以便于司法人员和社会大众知晓和查阅。同时最高法院还应对判例进行汇编，定期发行《判例汇编》。汇编的体例以按部门法分类为宜，以便于查阅参考。

4、变更和废止。最高法院审判委员会应及时审查其公布的判例。解释成文法而形成的强制性效力的判例随着成文法的修改或废止而须相应地变更或废止。随着调整新的社会关系的成文法的颁布，应对说服性效力的判例进行审查，如判例与成文法精神一致，则上升为强制性效力的判例；如相违背，则予以废止。判例的及时变更和废止可避免出现普通法系国家判例卷帙繁浩，越来越远离普通公众的情况。 （五）判例的制作格式

判例应当有统一的格式。笔者认为一个规范的判例应包括以下几部分内容：

1、名称。刑事判例的名称可采用“被告人+案件特点+案由+判例”的格式，如“关于徐智勤邮寄自制爆炸装置爆炸案的判例”。民商事判例可采用“原告+被告+案件特点+案由+判例”的格式，如“关于黎杰诉秦吉鞭炮致眼失明赔偿案的判例”。统一判例的名称可使法官对判例适用对象的认识一目了然。 2、首部。首部是对该判例的原审情况的简要介绍，一般应包括判决书字号、案由、诉讼双方、审级、审判机关和审结时间等。

3、正文。正文是判例的主体部分，一般应包括案件事实、判决理由、判决结论和附论四部分。前三部分属判决书的内容，而附论是最高法院审判委员会对初选判例进行审核后的意见，它应明确指出该判例所确立的原则，该判例对哪类问题具有哪方面的指导作用，从而方便判例的适用。

（六）判例的适用

判例的适用是司法实践中的难点。笔者认为我国不宜采用普通法系中判例适用的“区别技术”。[14]由于一方面我国没有判例适用的传统，另一方面我国法官的思维模式和法律推理方式也决定了我国判例适用的“非识别性”，即不需要法官对判例中哪些是判决理由和判决附论加以识别。由于这些工作已在判例的建立过程中由最高法院审判委员会完成。通过最高法院审判委员会签署的“附论”意见，法官可以很容易地发现某一判例是否对自己正在审理的案例有价值。当然法官仍需要对两个案件的近似与否进行识别，而这并不是一项非常困难的工作。

同时，法官在判例的适用中应着重处理好两方面的关系：

1、判例与成文法的关系

成文法是法院审判工作的重要依据。法官在审理案件时必须遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。由于判例不具有法律渊源地位，所以不能成为审判的“准绳”。判例的作用只在于解决审判中的法律适用问题，而能解决法律适用问题的是判例中所确定的标准和原则，非判例本身。可以说判例的适用是联系成文法规范与具体案件的桥梁和纽带。

2、判例与司法解释的关系

司法解释（本文仅指审判解释）是最高人民法院对审判工作中如何具体应用法律规范所作的解释。“司法解释具有普遍的司法效力，即司法解释一经作出并予以公布，便具有仅次于法律的效力”。[15]就司法解释与判例的制定主体和对成文法的解释及其目的而言，二者可谓殊途同归，然而二者确有不同。我国的司法解释虽然是对成文法规范的具体化、明确化，但由于其多系抽象解释，[16]采用条文化的形式，使用概括性的词语，使其具有“准法律”的性质；而判例脱胎于判决，具有个别针对性。正由于判例的这一特性，才可避免司法实践中尽管有成文法和司法解释，依然继续出现“个别请示”、“批复”等不合程序的做法，从而完成审判过程中法律对具体案件的完整调控：成文法——司法解释——判例——判决。

--------------------------------------------------------------------------------

[1] [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》 第344页 上海译文出版社 1984年版

[2] 武树臣先生对诸多观点作了较详细的综述和评价，详见其文《对十年间大陆法学界关于判例制度之研讨和评说》，载《判例与研究》 1997年第2期

[3] [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》 第131—132页 上海译文出版社 1984年版

[4] 由嵘 胡大展 《外国法制史》 第290页北京大学出版社 1989年版

[5] [美]约翰·亨利·梅里曼 《大陆法系》第54页 知识出版社 1984年版

[6] [日]后藤武秀 《判例在日本法律近代化中的作用》载《比较法研究》 1997年第1期

[7] 参阅董茂云 《法典法、判例法与中国的法典化道路》载《比较法研究》 1997年第1期

[8] 沈宗灵《当代中国的判例——一个比较法研究》载《中国法学》 1992年第2期

[9] 贺卫方先生较详细地分析了中国古代未产生遵循先例的原因，见其著《司法的理念与制度》第201—202页中国政法大学出版社 1998年版

[10] 李步云 《关于法系的几个问题——兼谈判例法在中国的运用》载《中国法学》1990年第1期

[11] [日]后藤武秀 《判例在日本法律近代化中的作用》载《比较法研究》 1997年第1期

[12] 关于《最高人民法院公报》所载案例之概念、性质，董皞先生以专节作过详细的论述，见其著《司法解释论》第341-356页 中国政法大学出版社 1998年版

[13] 董皞先生认为这些因素主要有：1、适用法律的一致性要求；2、判决有可能被推翻的心理压力，详见其著《司法解释论》第335--336页 中国政法大学出版社 1998年版

[14] “区别技术”的含义及具体运作可详见董茂云《法典法、判例法与中国的法典化道路》 载《比较法研究》 1997年第1期

[15] 周道鸾《论司法解释及其规范化》 载《中国法学》 1994年第1期

[16]董皞《司法解释论》第16页 中国政法大学出版社 1998年版