司法审查制度在英美两国的演变及其世界影响

旭旭　

一． 司法审查制度探源

（一）司法审查制度概述

司法审查制度是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度。根据西方法学家的解释，司法审查（Judical Review）也称违宪审查，是西方国家通过司法程序来审查和裁决立法行为和行政行为是否违宪的一种基本制度。 这一制度的具体内容是由司法机关对立法机关的法律的合宪性、对行政机构和官吏的行为的合法性和有效性进行质疑和审查。司法审查制度是一项公法领域内的制度。

司法审查制度的理论依据是：宪法是根本法，具有最高的法律效力，是立法和执法的基础和依据。法律和法令从形式到内容，都不得与宪法条文相抵触；行政机关的行政行为也不可以超出宪法的规定。司法机关被认为是保障宪法实施的机关，一旦产生立法和行政违宪的问题，它们就可以宣布某项法律或某一行政行为无效。

在第二次世界大战之前，司法审查制度主要实行于美国，战后则为许多西方国家所采用。许多西方法学家把司法审查视为实现宪法的保障和立法、司法和行政三机关“牵制和制衡”(check and balance)原则的体现。现在西方各国虽然大都建立了司法审查制度，但由于各国的宪政体制、历史文化以及法律传统不同，具体行使司法审查权的机关、司法审查的范围、司法审查的依据以及具体的救济方式又不完全相同。

西方法学家有时把司法审查亦称为违宪审查，但这两个概念在含义上是不尽相同的。违宪审查主要是就司法审查制度的前一方面内容而言，即主要指司法机关对立法机关的立法进行审查，如果发现立法活动违宪，便宣布该立法行为无效的一种制度。违宪审查虽然仅是司法审查内容中的一部分，但却是其中最重要的一部分，西方法学家所讲的司法审查，多是从违宪审查的角度去讲的。为了避免概念上的混乱，我们在这里把司法审查作为一个大概念来理解，而把违宪审查作为一个小概念、作为司法审查具体内容中的一部分来理解。因此在以下的论述中，违宪审查制度仅仅指司法机关对立法机关的行为进行审查的一种制度。

违宪审查作为司法审查内容中最重要的一部分，其确立在西方法制发展史上具有深远的意义。西方法学家所称的司法审查制度的由来，往往是就违宪审查制度而言的。

（二）司法审查制度探源

司法审查制度有着广阔而深厚的自然法理论思想基础和渊源，并和普通法优良的法治传统和注重司法判例的风格紧密相联。

司法审查制度首先是在自然法思想的怀抱中逐步成长的。自然法思想在西方经历了漫长的发展历程。早在古希腊时期，柏拉图、亚里士多德就提出了自然正义、自然法的概念。自然法被描述成一种客观公正的不受任何限制、既无所不在又不证自明的自然理性和规律，具有永恒不变的正义性。人为法、实在法处于自然法之下，受理性的启示，是对自然法的发现。如果人为法违反了自然法，就是无效的。自然法观念经过斯多葛主义的普适化，为古罗马西塞罗所继承并作了进一步的阐发：“正式法尤其是制定法，一旦与真正的法律失去联系，就丧失了法的资格。” 这对现代意义的违宪法律作了可以说是最早的判断。西塞罗的自然法思想为它所在的那个时代所支持，万民法被赋予自然法的理性，被视为自然法的重新发现。通过万民法，自然法以一种实证的法律面目出现，获得了自己较为确定的内涵，成了实证法。中世纪教会法学家在研究这种实证的自然法中，对自然法进行了高级自然法和低级自然法之分，认为只有高级自然法才是不可以改变的。教会法被理所当然地被视为高级法的反映，并获得了有社团性质的教会政治体制的宪法的地位，教会成了一个以法律为基础的法治国。 资产阶级启蒙思想家继承和发展了自然法论。英国思想家洛克在1690年发表的《政府论》的下篇中，集中阐发了自然法令、天赋人权和议会至上的合理性，为英国1688年的革命作理论上的辩解。英国法上的自然正义原则，大体相当于美国宪法中的“正当法律程序”条款，但从其程序性意义而言，美国法中的“正当程序”要广泛得多。美国宪法中的“正当法律程序”，包含实体性的含义，即立法机关通过的法律必须符合自然权利和社会契约的原则。英国法中的自然正义原则也有实体性含义，即法院判决必须符合实体性正义、普遍正义和理性正义的原则。

司法审查制度不仅有着广阔而深厚的自然法理论思想基础和渊源，还与普通法上优良的法治传统和注重司法判例的风格紧密相联。司法审查在西方国家的发展，以英国和美国为其典型。英国和美国同属普通法法系，但在司法审查这一公法领域，却有很多的不同之处。司法审查制度在这两个国家的具体发展与演变，我们将在下面专门论述。

二． 司法审查制度在英美两国的演变

（一） 司法审查制度在英国的发展与演变

1． 英国的司法审查制度与议会至上

司法审查是英国行政法的核心，也是英国行政法学者着重讨论的问题。英国的司法审查（Judical Review），是指英国高等法院基于它对下级法院和行政机关所具有的传统的监督权，并依照当事人的请求，对下级法院和行政机关的行为的合法性进行审查的一种制度。司法审查是普通法上的制度。英国高等法院王座分院可以用英王的名义，对下级法院和行政机关行使监督权，禁止他们的活动超出各自的权限范围，维持法律秩序。这是英国不成文宪法的一个基本制度。司法审查是普通法院的正常职责，不需要制定法的授权。

英国与美国虽然同属普通法系，但两个国家在司法审查制度上有很多不同之处。这是由两国不同的政治背景所决定的。英国的司法审查制度受到了英国的议会至上原则的深刻影响。因此，我们要了解英国的司法审查制度，就必须了解英国的议会至上原则。

（1） 英国的议会至上原则

议会至上或议会主权是英国宪法的基础。英国宪法学权威戴雪指出，议会至上是英国政治制度的显著特征。 议会至上是17世纪英国资产阶级革命胜利的成果。其主要内容包括：

首先，议会在所有的国家机构中处于最高的地位。它享有本质上的立法权，并且立法权不受限制。除了议会本身，“没有任何人和任何机构有权宣布议会法律为无效”。 它可以对任何事情制定法律，也可以废除和修改任何已经制定的法律。比如在第二次世界大战期间，议会就曾经宣布暂停《人身保护法》的效力；

其次，议会制定的法律是最高的法律。其它机关所制定的规则、规章都是从属性立法，是议会立法的延伸。委任立法不能与议会制定的法律相抵触。同时，议会可以通过法律随时废除委任立法；

最后，行政机关和法院对于议会制定的法律，必须无条件服从，没有制约和审查权。

（2）英国的议会至上原则对英国的司法审查制度的影响

英国议会至上的宪法原则，决定了英国司法审查制度的特点，即议会的地位在法律上优于行政和司法机关，司法机关无权审查立法违宪问题，无权宣布某项法律违宪。英国的司法审查制度是排除英国普通法院对议会立法的司法监督的。普通法院在对行政行为的司法审查之中，只能审查政府的行为是否超越法定权限，而不能审查作为政府行为依据的法律是否有效。政府的行为如果在议会法律规定的权限之内，普通法院是无权审查的；只有政府的行为没有在议会法律规定的权限之内，普通法院才有权审查。这就决定了普通法院司法审查管辖权的基础。因此，司法审查，如果从司法机关审查议会立法这一意义上来说，在英国是不存在的。英国法院并不象美国最高法院那样享有既能对立法行为又能对行政行为进行审查的完全的司法审查权，即在英国，不存在违宪审查制度。

2． 英国的司法审查制度的发展与演变

与许多欧洲国家不同，英国法律的发展较为平稳，很少受突发事件或革命的影响而被迫停止或急剧变更。因此，虽然其发展已逾千年，但现代英国法无论在形式上还是在内容上都与封建时代的英国法有着千丝万缕的联系。但是，法律毕竟是一定社会经济条件的反映，英国法的发展虽然平稳缓和，但从总体上看，它还是随着社会条件的变化而变化，在不同的时期有不同的特征。 英国的司法审查制度也经历了一定的发展与演变。

（1） 在法院的管辖方面，英国在19世纪70年代以前有各种各样的法院，如民事法院、刑事法院、衡平法院、习惯法法院、遗嘱法院、离婚法院和宗教法院。每一种法院又有各自特别的诉讼程序。以后议会多次制定判例法，直到1971年专门制定《法院法》，才对法院组织进行全面的改革和简化。现在，英国的普通法院系统由民事法院和刑事法院两个系统组成。其中，民事法院系统由低到高按级别分为：郡法院、高等法院、上诉法院民事庭。根据普通法上的传统，对行政行为享有司法审查权的法院，一般是高等法院王座法庭。郡法院对行政案件没有管辖权。当事人不服王座法庭的判决可向上诉法院民事庭上诉。如果对上诉法院民事庭的判决仍然不服，根据有关规定还可以向上议院上诉。

（2） 在范围方面，从传统上讲，司法审查是国王特权的反映。因此审查范围可以无所不包。是否给予当事人司法审查权，法院具有很大的自由裁量权。司法审查的范围，除了排除性内容，其余全是可以审查的范围。不受司法审查的范围主要涉及到以下三个方面：第一是可以拒绝司法审查的情况。这里包括七种情况：当事人的申请有不合理的迟延；当事人本身有过失；当事人知道公共机构作出决定时存在偏私情况而不提出异议，或当事人对自己的防卫权受到妨害而不提出异议；具有军事性质的机构的内部纪律处分；对于纯属团体内部的事务；当事人另有其它救济手段时；法院认为救济手段不能达到目的的。第二是不受法院管辖的行为。英国的普通法认为，国家行为不受法院管辖，因而也不受司法审查。第三是排除司法审查的法律条款。英国政府由于行政上的需要，有时认为某些事项不宜受法院司法审查，只能由行政机关作出最终的裁决，便提议议会通过一些法律，明示或暗示地排除法院的司法审查权力。但英国的法院忠于传统的法制观念，认为司法审查是防止行政机关专横、保障公民自由和权利的有效手段，因而不肯放弃法院的监督职责。为了不同议会至上原则抵触，法院运用解释的技巧，使排除司法审查的法律条款失去意义或减少意义。

（3） 在申请人与被申请人方面，司法审查申请人就是司法审查的原告。在英国，司法审查的原告有四种：英王、检察官、地方政府和当事人。司法审查中的特权令是由英王发布的，所以英王是名义上的原告。检察官除了为公共利益可以主动请求司法审查之外，还可以在私人没有起诉资格时帮助私人申请司法审查。而英国公民申请司法审查的起诉资格，目前正在发展之中。

1978年以前，公民申请公法上的救济和私法上的救济，适用不同的起诉资格。当事人申请司法上的救济时，只有在其个人权利受到公共机构违法决定的侵害时，才具有起诉资格。而申请公法上的救济手段由于以英王名义提起，起诉资格限制较宽。只要当事人的直接利益受到了公共机构违法决定的侵害，就具有了向法院起诉的资格。当时，起诉资格上的差异，不仅仅表现在公法救济与私法救济之间，而且表现在公法救济的不同救济手段之间，如申请执行令的资格比申请提审令的资格要严格得多。这样复杂的起诉资格，使公民在申请司法审查时难以掌握。

1977年的最高法院规则修改了原来第53号关于起诉资格的命令，打破了原来公法上的救济和私法上的救济截然分开的状态，建立了一个统一的申请司法审查程序，自然包括统一的起诉资格。1977年最高法院规则在修改后的第53号命令中第3条规则第5款规定：“申请司法审查必须根据法院的规则得到高等法院的同意。高等法院不能同意，除非该院认为申请人对于申诉事项具有足够的利益。” 这表明，申请人对申诉事项有足够的利益，是申请人的资格条件。但是，“当事人具有足够的利益”具有很大的灵活性，法院有一定的自由裁量权。法院可以采取宽大解释减少限制，也可以采用严格解释扩大限制。但是，英国法院以实施法制为己任，总是朝放宽起诉资格要求方向推进。

司法审查中的被申请人便是被告。英国法院对被告没有资格上的限制。一般说来，部长、地方政府、行政裁判所等均可作为司法审查中的被审查人，但英王不能成为被审查人。

（4）在手段和程序方面，英国司法审查中的救济手段，是通过王座法庭颁发的四个特权令（Prerogative Orders）——提审令、禁止令、执行令和人身保护令来实现的。提审令是指有监督权的法院命令低等法院或行政机关把作出的判决、裁定等移送到本院审查；禁止令是指高等法院王座分院为禁止低等法院和行政机关的越权行为而发出的命令；执行令是针对公共机构不履行法律规定的作为义务而向其颁发的特权令；人身保护令是根据被监禁者或其代理人的申请、命令释放不合法拘禁的一种救济手段。

司法审查在程序上可以分为两个阶段，一是申请与同意阶段，二是审查与裁判阶段。当事人认为自己的权利受到行政机关的不法侵害，可以在法定期限内向高等法院王座分院申请司法审查。司法审查的审理程序原则上采取简易诉讼程序，当事人的陈述采取宣誓书的证据规则。并且，司法审查属于普通法程序，如果制定法对司法审查的程序作了特别规定，就应当服从制定法。

3． 加入欧共体对英国宪政理论的影响

1950年欧洲议会制定的人权公约于1953年生效。公约宣布其中所列举的基本人权应当由缔约国的国内法加以保护或引入缔约国的国内法。英国是这一公约的缔约国。1957年在罗马签定的欧洲经济共同体条约体现了共同体条约至上的原则。1967年共同体发表的白皮书说：共同体法优于成员国的国内法。1973年英国参加了欧洲共同体，承担了共同体条约中所规定的义务。上述情况必然与英国的议会至上原则相矛盾，因而引起了英国宪法上一系列理论问题。

为了使英国传统的议会至上原则与当代英国所面临的政治、经济现实相吻合，英国法学家提出要使议会至上原则理性化，主张“分享议会主权”或“自我限制议会至上”论。前者是指英国议会与超国家的机构如欧共体一起分享主权，后者是指对议会至上原则加以自我限制。英格兰上诉法院常任法官斯卡曼甚至主张制定成文宪法，赋予法院违宪审查权，以抵制议会立法对公民权益的侵犯。 但是，从理论上和实践上来看，目前英国仍然坚持议会至上原则，法院无权对议会制定的法律提出质疑。

（二） 司法审查制度在美国的发展与演变

1． 美国的司法审查制度与司法至上

美国的司法审查制度，是指司法机关对其它国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法行为通过司法活动予以纠正，并对因此给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。美国的司法审查，不仅包括法院对行政机关的行政行为进行审查的活动，还包括法院对立法机关的立法行为进行审查的活动。

（1） 美国的司法至上原则

与英国宪法惯例所确立的议会至上原则不同，美国所确立的是司法至上原则。美国最高法院享有司法审查权，可以宣布国会立法因违反宪法而无效。1803年联邦最高法院在“马伯里诉麦迪逊”中宣布联邦国会立法违宪的裁决，使得联邦最高法院和各州的法院取得了违宪审查权，司法至上这一原则也随之确立。虽然最高法院利用违宪审查权干预立法和行政活动的积极性并不是一成不变的，但是无论在过去还是现在，美国联邦最高法院在确立美国法律原则的过程中一直处于至高无上的地位。亚伯拉罕·林肯就说过：“事关全体人民的重要的政府决策不可变地是由最高法院所确定的。”美国一些学者甚至称最高法院所行使的是“堪与国王匹敌的职权”。

（2） 美国的司法至上原则对美国的司法审查制度的影响

美国的司法审查制度与英国的司法审查制度有很大的不同。美国不承认议会至上的原则，而奉行司法至上原则，因此美国并不排除法院对议会立法的司法监督，法院可以对国会的立法行为进行司法审查。而从司法机关审查议会立法这一意义上来说，在英国是不存在违宪审查制度的。美国的司法审查制度实际上包括两种具体的制度，一是法院对国会的立法行为进行司法审查的制度，即违宪审查制度，二是法院对行政机关的行政行为进行司法审查的制度，可称之为司法复审制度。对于这两种制度，我们将分别加以论述。

2． 美国的司法审查制度的发展与演变

（1） 美国的违宪审查制度的发展与演变

1803年，美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”一案中，裁决国会在1789年颁布的《司法条例》第13条有关联邦最高法院有权对公务人员颁发执行命令的规定，违反了宪法第3条关于最高法院对司法管辖权的规定，该司法条例违宪，开创了联邦最高法院享有宪法解释权和司法审查权的先例，正式奠定了美国司法审查制度。到1997年11月底，联邦最高法院先后一共宣布151项法律无效， 牢固地捍卫了联邦宪法作为一国根本法至高无上的地位，把一切权利都置于宪法的权威之下，以宪法的名义肯定或否定其它的一切法律命令或行为 。宪法至上的基本原则，得到了司法制度的忠实保障和有力捍卫，实现了宪法的司法化，“最高法院成为连续召开的制宪会议”。

美国的违宪审查制度确立之后，最高法院干预立法活动的积极性是不断变化的。在美国总统软弱无能，而且与国会的多数派的关系不协调时，如二十世纪二十年代哈定与柯立芝总统执政时，最高法院就奉行所谓的司法能动主义，积极干预立法；反之，如二十世纪三十年代开始的罗斯福执政时期，法院便由能动主义转向克制主义。直到五十年代初期起，共和党人艾森豪威尔连任两届总统的大部分时间里，国会的多数派均为民主党人，而最高法院的首席大法官沃伦又具有很高的威信，善于迎合时代的要求，又使得最高法院转向了能动主义。在1954年“布郎诉托皮卡教育局”一案中，推翻了该院1896年在“普莱西诉弗格森案”之中所确立的“隔离但平等”的种族歧视原则，认为这一原则违反了宪法第14条修正案中“任何人应享有平等的法律保护”的权利的规定，从法律上宣布了种族隔离是违宪的。 可见，美国最高法院有时奉行克制主义，有时奉行能动主义，但其违宪审查权始终制约着立法机关的立法活动，对美国的政治产生着很大的影响。

（2） 美国的司法复审制度的发展与演变

美国的司法复审制度，按照《布莱克法律词典》的解释，是指当事人请求有关法院对行政主体或下级法院对事实或法律的裁决是否正确进行审查的活动。 它是美国法院纠正行政机关不法行为的基本措施。

美国的司法复审制度直接基于1787年制定、1789年生效的《美利坚合众国宪法》第3条。根据该条款，美国司法机关有权管辖一切由宪法、法律、条约所引起的争执案件。而这种案件自然包括行政案件。

美国的司法复审制度，大致经历了四个发展阶段：

第一个阶段（1887年至20世纪20年代），为司法复审制度的奠定时期。在这一阶段里，美国联邦宪法的出台，为司法复审奠定了宪法基础。但在这一阶段，司法机关没有、也不可能对行政机关的行政行为进行审查，因为在当时，普通法原则占统治地位，“国王不能为非”的普通法原则导致了行政机关的“主权豁免”，它意味着非经政府同意不得对其起诉。政府的行政行为对公民造成损害，通常由政府官员个人负责。可以说，在这一阶段，尚未有实质意义上的司法复审。

第二个阶段（20世纪20年代至30年代末），为司法复审的事实肯定阶段。1935年大法官弗朗福尔特编集的《案例汇编》问世，表明法院在这一时期事实上已经进行了以行政机关为被告的实质意义上的司法复审。但是在理论上，人们对以政府为被告仍持否定态度。

第三个阶段（40年代初至60年代末），为司法复审的法律化时期。在这一阶段，司法复审从事实上的肯定过渡到理论上，特别是法律上的肯定。1946年，国会通过了《联邦侵权求偿法》。该法正式承认国家可以作为被告。同年由国会通过《联邦行政程序法》，其第七章专门规定可司法复审制度，对复审权、复审范围以及条件、复审期间的救济等问题作了详细规范。美国律师协会和统一各州法律全国委员会又于同年批准了《示范州行政程序法》，从而把司法复审从联邦扩大到州一级。

第四个阶段（60年代末至现在），为司法复审的扩大时期。这主要表现为司法复审范围的进一步扩大，政府的行政行为几乎无所不包地被列为司法复审范围之中，不能复审是必须严格论证的例外。许多明文排除司法复审的法律条款，往往被做相反的理解。与此同时，有关政府责任方面的立法也有重大发展。1976年国会制定了一个法律，规定凡控告联邦官员以谋求获得特定救济的诉讼不得以此项诉讼是控告美国政府为由予以驳回。“主权责任豁免原则”从联邦到州基本取消。现在，美国的司法复审由联邦法院和各州法院来管辖。其程序大多由司法复审的提起、受理、审理、裁判和执行几个阶段组成。

三． 司法审查制度在世界范围内的传播

美国的司法审查制度对欧美和世界其他一些国家产生了很大的影响。1931年西班牙共和国曾建立“宪法保障法院”，其成员是由群众团体选举产生，主要职权是监督宪法的实施。特别是在第二次世界大战后，许多国家包括许多传统议会制国家，也效仿美国，纷纷设立司法审查制度。

西方国家的司法审查制度基本上可分为两种，即普通法院审查制度和宪法法院审查制度，而每种制度中又包括着各国的一些不同的审查方式。就司法审查的内容来看，可分为“合宪审查”和“合法审查”（或叫“法令审查”）。此外，目前西方国家如欧洲共同体国家正逐步兴起一种叫“合乎条约审查”。欧洲共同体国家承认在互惠条件下，国际条约效力优于国内法，当二者发生冲突时，一般是由本国司法机关审查。如法国最高法院1975年5月24日在一个案件的判决中宣布：一项国内规则，哪怕是由立法机关制定的，如果与欧洲共同体的规则相抵触，法院可以拒绝加以适用。

1． 普通法院审查制度

所谓普通法院审查制度，就是司法审查权由普通法院，主要是最高法院来行使，即最高法院不但有解释和适用宪法的权力，而且有依照它所解释的宪法来审查立法、行政和其他国家机关的行为，以及下级法院的判决是否有效的权力，可以对上述机关的行为作出是否符合宪法的裁决。在这种制度下，统治阶级赋予法官特别是最高法院的法官很大的权力，使他们可以根据统治阶级的需要来解释宪法。正如美国的一个前首席法官所表白的：“我们受制于宪法，而所谓宪法不过是法官奉为宪法的法律。” 由此可见，他们所标榜的宪法至上性、至尊性，实际上在很大程度上不过是法官们的主观随意性。

目前实行普通法院审查制度的国家，除美国外，还有日本、加拿大、澳大利亚以及墨西哥、阿根廷等国家，虽略有差别，但基本相似，主要是通过审理具体诉讼案件来审查所适用的法律、法令是否违宪。根据这些国家所奉行的分权原则，立法、行政和司法机关是独立行使各自的职权的，议会和行政颁发的法律、法令无需事先咨询司法部门的意见。只有美国有少数州是例外，即州立法机关在通过法律之前，得征询最高法院对该法案是否违宪的意见。在大部分国家，在法律、法令颁布后，哪怕已引起不良后果，如果没有遇到具体诉讼案件，法院也不能主动去对它进行审查，也不能以假设的事实为根据，对法律、法令进行预防性的审查。这就是所谓“不告不理”原则的体现，只有在初审或上诉审的案件中，当事人就某项法律、法令的合宪性问题提出异议，法院才能在具体判决中对有关法律、法令的违宪性问题作出判决。但法院的判决只适用于诉讼当事人。这就如有的西方学者所说的，最高法院只是“不执行”或“拒绝执行”那条法律、法令，并没有“撤消”、“废除”那条法律、法令。但是，由于美国等国家是实行判例法的，一经高等法院裁定“违宪”，下级法院就不能再加以援用，实际上也就等于废止了。

2．宪法法院审查制度

同美国等国不同，许多欧洲大陆国家如意大利、联邦德国、法国、奥地利等二十余个国家是在普通法院之外，设立专门的宪法法院来行使司法审查权的。法国的宪法法院叫“宪法委员会。”

宪法法院不同于普通法院，它们不审理普通民事、刑事案件，其主要职能是保证宪法的实施。根据规定，意大利宪法法院的职能，一是审理“国家与省的法律及具有法律效力的法令同宪法相抵触的案件”，即行使所谓“违宪案件司法审查权”；二是审理“国家各机关之间，国家与各省间以及各省互相之间权限的争执与疑难案件”，即行使所谓“权限争执案件裁决权”；三是审理“根据宪法规范对共和国总统和各部长所提出的控告案件”，即行使所谓“弹劾审判权”。联邦德国联邦宪法法院的职权，比较广泛，除意大利宪法法院所拥有的权力外，还拥有裁决联邦大选中有关选举诉讼案件，以及确定某政党或某政党的一个独立组成部门是否违宪的权力。法国宪法委员会还充当总统的法律顾问。尽管各国宪法法院的职权范围略有不同，但“司法审查权”却是各国宪法法院的共同的主要职权。

目前，西方国家宪法法院的组成，其法官的人选、产生程序、任期，各国都不相同。根据规定，意大利宪法法院法官是由总统任命五人，议会在联席会议上任命五人，最高法院和最高行政法院任命五人，共十五人组成，任期十二年，不得连选连任。联邦德国联邦宪法法院的法官，是由联邦议院和联邦参议院各自在政府官员、律师、高校法律教授及其他人员中选任八人，共十六人组成。其中，各有五人为终身法官，其余的法官则任期八年，连选可以连任。可见，各国宪法法院法官的人选，产生的形式是有差别的，但严格的资格限制是共同的要求。

宪法法院实行司法审查的形式比较复杂，但归纳起来，主要有以下几种：

（1）“抽象的原则审查”，或叫“预防性审查”。它是由宪法法院依照法定程序，对某项法律、法令进行预防性的原则审查，如法国。

（2）通过审理具体案件，对有关的法律、法令进行审查，并在判决书上宣布有关法律法令是否符合宪法。这同美国法院的审查方式基本相似，如意大利。

（3）“宪法控诉”（Constitutional Complaint）。这种方式与预防性审查相似，只是提起诉讼的不是政府机关，而是公民个人，这是联邦德国宪法法院所独有的一种审查方式。任何联邦德国公民都可以以基本法所保障的基本权利或其他权利受到侵犯为理由，对某一项法律、法令向宪法法院提起控诉。这种控诉不一定等待具体案件发生，也不一定要涉及本人利益才提出，只要认为某一项法律侵犯了基本法所规定的公民权利，就可以提出。宪法法院在审理这种控诉案件时，当事人可以亲自或请律师出庭。一经宪法法院裁定为违宪，该法律、法令便失效。

四． 中国的司法审查制度

（一）《行政诉讼法》所确立的中国司法审查制度

司法审查制度是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度。我国在推进法制建设的过程中，也借鉴其他国家的经验，建立了司法审查制度。我国的司法审查制度，主要建立于1989年全国人大通过的《行政诉讼法》。

在我国的《行政诉讼法》中，规定了许多法院对于行政机关行使权力进行监督、制约的条款。这些条款的主要内容包括：第5条规定了法院有权对具体行政行为的合法性进行审查；第11、12条规定了法院受理行政案件的范围；第34条规定了法院有权向行政机关收集证据；第44条规定在特定情况下，法院可以裁定停止原具体行政行为的执行；第48条规定被告无正当理由拒不到庭时，法院可以缺席判决；第54条规定法院可以对具体的行政行为作出维持原判、撤销或部分撤销并判决行政机关重新作出具体行政行为、判决行政机关履行职责以及变更原行政处罚等判决；第65条规定法院有权对拒不履行生效判决裁定的行政机关采取相应的强制执行措施。这些条款都赋予法院在审理具体案件中，对作为被告的行政机关行使相应的权力。这些权力包括受理权、取证权、审理权、裁定权、判决权以及强制执行权。这就说明 ，《行政诉讼法》在我国确立了一套完整的司法审查制度。就其本质而言，这是国家司法机关对国家行政机关的监督、制约程序。

根据《行政诉讼法》的有关规定，可以对我国的司法审查制度作如下定义：它是法院依法对具体行政行为进行审查的国家司法活动。

这一概念包括四个要素：

1． 行使司法审查权的主体是法院。

相对于以法国为代表的大陆法系国家的司法审查制度，我国由法院承担司法审查的职责，避免了在欧洲大陆国家经常发生的普通法院与行政法院在具体案件管辖上的冲突，可以有效地避免在法律适用上的不一致；而与英美法系国家的司法审查制度相比，我国在普通法院内部设置行政审判庭，又可以使行政审判组织和人员专业化，避免出现英美国家普通法院法官专业知识不足所产生的弊端。

2． 司法审查对象是具体行政行为的合法性。

相对于一些西方国家的司法审查，我国的司法审查的范围比较狭窄。国家权力机关的立法行为、中央行政机关的抽象行政行为——制定行政法规和规章的行为以及地方权力机关制定地方性法规的行为均不在司法审查之列。法院只对行政机关及其工作人员对具体人、具体事、在具体环境中做出的对行政相对人有法律约束力的具体行政行为进行审查。而且，法院只对行政机关的行为的合法性进行审查

3． 司法审查的依据是法律、行政法规和地方性法规。

在这一点上，我国的司法审查制度与西方主要国家的司法审查制度有很大的不同。西方国家司法审查的依据除了立法机关制定的法律以外，还更加倚重于判例。在英国，还有包容性极强的自然公正原则。

4． 司法审查的方式是诉讼方式。

我国的司法审查因为采取了诉讼方式，使得司法审查有了公正客观的程序保障，并且使判决具有最终的法律效力。

（二）加入WTO对中国司法审查制度的影响

1．WTO法律框架确立的司法审查范围

确立司法审查原则是WTO法律化的一个重要标志。GATT（关贸总协定）中就规定了司法审查的原则，而在WTO成立之前，世界贸易的规则体系主要是由GATT和一些适用不同原则的具体协议组成。但是，WTO中规定的司法审查的范围仍有一定的局限性。这具体表现在以下几点：

（1） 在WTO的各协议中，有的规定了司法审查的范围。

在GATT、GATS（服务贸易总协定）、TRIPS（与贸易有关的知识产权协定）、反倾销协议、反贴补协议、海关估价协议和政府采购协议中都规定了司法审查的原则。但是，由于受具体规则的影响，司法审查的范围各不相同。有的则没有规定司法审查的内容，如TRIMS（与贸易有关的投资措施协议）、农产品协议、纺织品与服装协议、技术性贸易壁垒协议、进口许可程序协议、保障措施协议等。因此，一般情况下，如果WTO具体协议中没有规定司法审查的内容，当事人便无法根据WTO对相关的行政行为在成员国国内法院提起诉讼，寻求司法审查的救济。因为根据WTO的规定，这些行为不属于成员国国内司法审查的范围。但是，这不等于在成员国国内法规定这类行为可以接受司法审查的情况下，当事人不能依据成员国的国内法寻求司法审查。

（2） 即使有的具体协议中规定了与司法审查有关的条款，但由于WTO中司法审查概念与法学上的司法审查概念存在差异，这些具体协议中规定的行政行为也可能不属于司法审查的范围。

（3） 在个别协议中，司法审查的范围受成员国承诺范围的影响。

根据WTO某些具体协议的特殊性规定，并非这些协议所有的规则，成员国都必须遵守。例如，GATS便是一个允许免除成员国部分义务的协定。

2． WTO对我国司法审查范围的影响

尽管WTO关于司法审查范围的规定，在其自身法律框架内还存在一定的局限性，但是这并不等于说它对我国司法审查的范围没有影响。恰恰相反，WTO关于司法审查范围的规定与我国有关法律规定存在较大的冲突。随着我国加入WTO，我国相关的法律规范必将作一定的调整，进一步扩大司法审查的范围。这主要体现在以下两个方面：

（1） 部分抽象行政行为将纳入司法审查的范围。

WTO对成员国的宪政和法律框架将产生深远的影响。但是，WTO本身不是一个“国际宪法，” WTO仅仅对涉及成员各方机关经济利益的政府行为感兴趣，而且只规定GATT和其它协议中的政府行为。也就是说，WTO只要求将其所规定的抽象行政行为纳入司法审查的范围。而在我国，目前法院对于政府的抽象行政行为还不能进行审查，但行政机关所颁布的规章或具有普遍约束力的决定、命令还有可能存在限制自由贸易、实行地方保护的情况。因此，我们必须重视WTO在特定领域对抽象行政行为进行司法审查的规定，完善我国的司法审查制度。

（2） 部分终局裁决行为将纳入司法审查范围。

我国的《行政诉讼法》在第12条第4项规定：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。目前我国有关终局裁决的具体行政行为的规定中有一些是与WTO的相关规定冲突的。

首先，在商标法中，商标法属于知识产权法的范畴，在我国加入WTO后，与贸易有关的知识产权行政行为应当受TRIPs规则的调整。TRIPs第41条第4款规定：“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对初审判决的法律方面进行审查。”根据该款的规定，当事人对行政终局决定不服，可以寻求司法审查，并有权对初审判决提起上诉。而我国《商标法》第22条规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和申请人陈述事实和理由，经过调查核实后作出裁定。当事人不服的，可以在收到通知15天内申请复审，由商标评审委员会作出终局裁定，并书面通知异议人和申请人。”商标法第27条、第29条、第35条也有相似的规定。这些规定与TRIPs的有关规定是相冲突的。因此，商标法应当在我国加入WTO后作必要的修改。

事实上，原专利法也存在类似的问题。原专利法在第43条第3款中规定：“专利复审委员会对申请人、专利权人和撤消专利权的请求人关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定为终局决定。”原专利法第49条也有类似的规定。由于原专利法有关行政终局裁定的规定与TRIPs第32条、第41条第4款的规定相冲突，这次新通过的专利法对这些内容作了修改。

另外，在行政复议法中，行政复议法第14条与WTO的规定存在冲突。该条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服 的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出终局裁决。”根据该条的规定，当事人如果直接向国务院申请裁决，国务院的裁决不属于司法审查的范围。根据WTO和中国协议书的规定，应当接受司法审查的行为包括获得或者颁发进出口许可证、许可或配额有关的行为，为保障措施或国际收支目的或针对不公平交易而采取的措施，以及TRIPs和GATS有关条款所指的行政行为等。当事人如果对这些行为不服申请国务院裁决后，应当可以申请司法审查，除非国务院放弃接受申请并作出裁决的权力。

因此，为了同WTO的有关规定相一致，部分终局裁决行为也将纳入我国司法审查的范围之中。

在我国加入WTO后，通过将部分抽象行政行为和部分终局裁决行为纳入我国司法审查的范围，我国的司法审查制度将得到不断的补充和完善。

转载需征得作者本人同意，注明转载于北大法律信息网。本声明也是文件的一部分。