民主制度的言论限制
[ 美 ] 史蒂芬·霍姆斯著 谢鹏程译
天涯 9904
一场讨论进行得如何 , 往往要看其参加者决定不说什么。为了避免破坏性的冲突 , 我们就不谈论那些有争议的话题。在马萨诸塞州的剑桥 , 老朋友们对有关以色列的问题总是避而不谈 , 免得伤了和气。当然 , 掩盖有分歧的问题 , 可以视为一种预先审查 , 是逃避而不是交流。然而 , 羞于交锋不能简单地被视为懦弱 , 因为它能够促成积极目标的实现。对敏感的问题保持缄默 , 我们就能够维持某些形式的良好合作和伙伴关系 ; 反之 , 则不能。
人在各种场合 , 从国际高峰会议到夜半幽会——或许也包括少有的健忘病患者 , 都会出现策略性自查。在集体生活中 , 有许多事情不能提及。犯忌讳 , 在任何群体中都会引起普遍的震惊和难堪。毕竟不应有人当众洗涮肮脏的内衣。在全体教职员会议上 , 即使爱饶舌的教授也不会没完没了地唠叨他们的酗酒或婚姻关系。这种免谈之受到如此广泛的赞赏是容易解释的。原因之一是 , 没有哪一个群体处理信息的能力是无限的。人们不能同时谈论每一件事情 ; 生命是短暂的 ; 为了减轻认知的负担 , 不同的群体在不同的时间集中讨论不同的问题。
自缄其口的其他原因则不太普遍 , 但与民主理论的联系比较密切。有时 , 某个问题“说不得” , 是因为泄漏出来会冒犯重要人物或小集团 , 并且会极大地损害团体组织的合作精神。相反 , 如果一个群体避开了某一令人厌烦的问题 , 它就可以更加有效地利用其稀缺的资源。只要盖紧闲谈的话匣子 , 讨论会的主持人就能够防止其生动的内容吸引每一个人的全部注意力——至少在当时。换言之 , 尽管大众心理学提出了一些警告 , 但克制可能是极有益于健康的。
若干初步的例证
在法律上 , 时效制度使历时已久的犯罪免受追诉。与此相似 , 不受法院裁判原则 (nonjusticiabilitydoctrine) 使最高法院对疑难的法律问题保持沉默。所谓“政治问题”原则 , 以及 , “案件与争议”、“成熟性”和“诉讼资格”都是“为决定不作出判决而设计的方案” ,(1) 这是一种策略 , 借此 , 最高法院的法官们限定了他们必须表态的问题的范围。每一个机构在解决某些难题方面都有优于其他机构的条件。通过缩小自己的管辖范围 , 最高法院可以改善其整体功能。通过拒绝对某一政府行为作出支持或推翻的决定 , 最高法院可以避免作出可能损害其信誉且使其有限的解决问题的能力负担过重的判决。
学术团体同样要对可讨论而又相关的言论的范围进行调整。例如 , 大学通常被认为是职能有限的机构。大学究竟应不应当发表政见 , 争议很大。保守派人士宣称 , 让不让公司在南非做生意这个问题不适合大学职员讨论。自由派人士虽然对他们认为逃避道德责任的作法应加以斥责 , 但也同意 , 教职员会议的议程应当以某种方式加以限制 , 例如不得把时间花在对员工的配偶进行评头品足上。
最后 , 让我们看一个很特殊的例子 , 约翰·罗尔斯曾为其所谓的“回避术” (2) 的政治功能作过辩护。在任何群体中 , 一项明智的言论限制规则 (gagrule) 可能很有利于将人们的注意力从意见不一致的领域转移到意见一致的领域。关于人的形而上学的假定 , 现在是 , 将来仍然可能是有争议的。为了确立一个能为多样化社会的全体成员所接受的普遍的正义概念 , 我们必须从那些会导致严重分歧的问题中抽身出来。在一个自由的社会秩序中 , 基本的规范结构必须能够调动具有不同的自我理解和个人实现观念的个人和群体的忠诚。因此 , 正义论者只有避开不可解决的形而上学的争论 , 才可以实现他们的主要目标。
在政治生活中 , 类似的规避技巧也司空见惯。与一般的“自我约束”一样 , 钳制言论可能是宪政带给民主的主要礼物之一。至少某些宪法上的约束可以有效地被重新描述为表达了一个社会共同体在特定问题上限制自己的言论或其代表的言论的决定。议员们被禁止公开地讨论这样一些问题 , 如果将这些问题置于选举中的多数派控制之下 , 将会导致政府瘫痪 , 浪费大家的时间或加剧派系之间的仇恨。
自我克制的法令
研究阴谋问题的理论家教导我们 , 要把压缩议程视为奸雄们借以对那些不幸的受害者们行使权力的一种技巧 : “权力可能是而且经常是通过把决策的范围限定在相对‘安全’的问题上来行使的” , 或者 , 直截了当地说 : “决定政治是什么的人统治着国家。” (3) 事实上 , 掌权者在使人缄默或限制能够自由讨论的问题的范围时 , 并不总是偷偷摸摸地干的。通过限制竞选捐款或终止对穷人的法律援助 , 官员们实际上无需命令人们保持沉默就可以有效地压制某些公民的言论。但是 , 至少从发明印刷术以后 , 直接的书报检查制度作为政治控制的手段已不亚于剥夺资源这一措施了。例如 , 现在各州立法机关已不再禁止医生传播避孕知识了 ; 不过 , 它们仍然会——随便挑个例子——禁止烟草公司做香烟广告。
实质上说 , 言论自由不认为任何一种言论限制法为非法。法官将卷宗封存 , 叫律师不要告诉陪审团有关先前对被告同一犯罪的误判的信息。比较少见的是 , 法官禁止律师在案件正在审理时与记者谈论该案。有许多法律管制政府官员的泄密行为。司法部在例外情况下能够事前限制报纸发表可能危害国家安全的文章。类似的且更加普遍的是 , 反诽谤法是一个关于人民不能说什么的规范体系。
总之 , 个人或团体能够通过威胁或支付遮羞费来限制其他人或其他团体的言论。个人和团体也可以克制自己的言论。自我克制的法令是完全可能的。证人们由于害怕自己所说的话会使自己入罪 , 便求助于宪法第五条修正案而拒绝作证。同样 , 被提名担任联邦法院法官的人为回避参议院的质询 , 而声称自己从来也不能够对案件预先进行裁决。审判员因利害关系而自行回避。当相互冲突的压力不能达成妥协时 , 或者 , 当采取这样或那样的立场可能使自己丧失必要的选民支持时 , 议员们会弃权。
这类老一套的策略性自查的事例可能举不胜举。立法机构以某种更加制度化的方式禁止争论敏感的问题。很早以前 , 美国参议院和众议院就运用了一种国会技巧 ( 当时称之为“先决问题” ), 以便“避免不良的争论或不良的决定”。 (4) 换言之 , 同个人一样 , 组织和集体为自身利益着想也能够把某些问题搁在一边不加讨论。为了组成一个统一阵线 , 政党的成员可能避免把党内的冲突公开。相反 , 为了吸引公众的注意 , 对立党派的成员可能会刻意渲染他们之间的分歧 , 而对他们共同的原则和目标避而不谈。有时 , 只有采取避而不谈的办法 , 才可能实现某些重要目标。婚姻可能因为预先以书面合同的形式详述谁将做什么和什么时候做而失败。积极补偿行为也许是另一个例子 : 如果政府过分畅谈其将要做的事 ( 例如 , 为在少数民族中建立自尊而创造条件 ), 可能会不必要地给自己的道路设置障碍。在这种情况下 , 官员们的明智之举是自缄其口。最起码要轻声细语 , 因为这样做不仅有助于防止不希望见到的冲突 , 而且可以防止不希望发生的羞辱。总而言之 , 为了使其政策成功 , 团体也认为修练钳口艺术是明智的。
消极自由的积极作用
没有什么问题比宗教更经常地被列为“值得回避”的问题了。可以理解 , 宗派主义——对共同体内的合作构成严重威胁——被认为是分裂性的。据说 , 宗教争端不可能都能从政治上 , 或者说合理地加以解决。在这一前提下 , 许多社会都决定在公与私之间划一条“界线”——把宗教信仰划归非政治的领域 , 不属多数派或官员管辖的范围。初看起来这有点自相矛盾 , 但这种分割被认为能够加强社会的凝聚力。只要宗教上的分裂不转化为政治宗派 , 其他的争论将比较容易解决。
果真如此的话 , 这一主张就能使我们对政教分离原则产生更有趣的认识。从这一观点来看 , 教会与国家之间的这堵“墙”不仅能使私人领域免于有害的侵扰 , 而且能使公共领域摆脱某些不可解决的问题。一般而言 , 研习“消极自由” (5) 的学生们忽略了私人权利的解脱功能和议程清理功能。人们通常从被保护领域的脆弱性和内在价值方面论证对政府管辖范围的限制的合理性。但是 , 何不反过来看看 , 如果把某些问题排除在公共议程之外 , 能给公共生活带来何种利益呢 ? 在遮掩某一领域的时候 , 私人权利可能同时会减轻另一个领域所承受的负荷。消极自由使某些问题“私人化” , 把它们从有待政治解决的问题的名单中清除。这种推卸术能使所有尚存的争议比较容易达成妥协。如果我们略微调换一下角度来看 , 以前被认为是保护性的方法现在看来变成了解脱策略。通过限制自己发表宗教方面的言论——回到前面的事例上来——官员们似乎能获得与教派成员一样多的自由。政治自治与宗教自治相得益彰。
按照艾赛亚·伯林的说法 , “个人自由与民主统治之间没有什么必然联系。”在他看来 , 这种联系“远比许多倡导它们的人所说的要脆弱得多”。 (6) 如果我的意见还有些道理的话 , 伯林至少部分地是错误的 : 私人权利通过为公共论坛消除不可解决的论争而对民主政治起着至关重要的作用。把政治议程缩小到那些可通过讨论而解决的问题上 , 某些个人权利可以说也是有助于自治的。再说一遍 , 它们的功能不仅在于保护私人领域 , 而且在于减轻公共机构的负担。
问题压制术听起来像是专制 : 限制言论就是堵塞言路。但是自我克制对于自我调控的政治实体来说可能是必要的。一方面 , 解决冲突常常以避免冲突为先决条件。按照许多民主理论家的观点 , 只有从政治领域中清除一定的情绪性的团结和许诺 , 民主制度才会成为可能。通过把宗教问题排除在立法议程之外 , 正如我说的 , 政教分离原则可能有助于塑造一定类型的公众——即易于接受民主解决冲突的方法的公众。因而 , 自缄其口是一种自我控制 , 而不是自我窒息。再说一遍 , 通过将宗教问题私人化 , 充满分歧的公民群体就使自己能够合理地解决 ( 借助公开的讨论和妥协 ) 他们之间的其他分歧。
人们习惯上将民主同公开性、言论自由同新闻检查制度的废除联系在一起。因而 , 强调言论限制法对自治的作用 , 看起来是荒谬的 , 其实不然。民主政治的形态 , 无疑取决于能否策略性地从民主的议程中排除一定的事项。某些理论家甚至主张 , 问题压制术是民主制度借以产生和保持稳定的必要条件。
譬如 , 按照约瑟夫·熊彼特的观点 , 一个成功的民主制度的基本前提条件之一是 , “政治决策的范围不能过于宽泛。” (7) 罗伯特·达尔认为 , 道德冲突不会颠覆民主制度 : 只要一个社会中保持团体的充分自治 , 也就是说 , 只要各团体可以通过各种途径不受干扰地实现自己的目标的话 , 对目标的认识分歧与集体自治是可以和谐共存的。 (8) 因为塞缪尔·亨廷顿把宗教看作是不可能理智地解决的冲突的主要根源 , 所以他宣称 , 宗教与政治、精神王国与世俗王国没有截然分离的文化 , 不“适合民主制度”。 (9) 当终极目标的色彩浸透了所有的具体政治行动的时候 , 妥协或渐进的改革就变得几乎不可能。按照这种观点 , 如果在宗教与政治之间没有某种社会公认的界线 , 民主化从一开始就注定要失败。
言论限制法的类型
言论限制法可能是自治性的 , 也可能是他治性的。也就是说 , 既可能是自我施加的 , 也可能是由别人施加的。自我施加的言论限制法 , 又可分为由全体一致通过的和仅由多数通过的 ; 它们还可能是正式的或非正式的。例如 , 立法机关的某些保持沉默的誓言 , 就被明确地规定于宪法框架之中 ; 而另外一些则是基于政治精英之间达成的默契。这种自治性的与他治性的 , 全体一致通过的与多数人通过的 , 正式的与非正式的区分 , 对我们分析问题回避术将是大有用处的 : 在美国 , 这种压制政治争论的尝试 , 第一次是关于奴隶制 , 第二次是关于宗教。言论限制法中的其他几种变异也应在开始时说一下。
有一些言论限制法 , 仅仅是为了延缓讨论或避免做出草率决定 ; 另一些则就是要埋葬一个论题。 (10) 有些言论限制法是要禁止所有的人提出棘手的问题 ; 另一些的目标则比较窄 , 仅仅不让特定种类的人发言。例如 , 当一个技术性的问题发生时 , 门外汉常常遵从专家的意见。现代民主制度包括许多半自治性的机构——它们都有各自的议程。为此 , 我们还必须把对某一论题的普遍压制与仅仅将该论题转移到别的机构这两种作法区别开来。在某一场合或对小孩不可谈的、令人难堪的事情 , 在同一个场合的比较隐蔽的地方则可以毫不遮掩地详细讨论。对于爆炸性问题 , 高级官员可以推卸责任 , 把它交给与执政党联系不那么密切的、可以作为牺牲品的官员去办 , 而不是自己去处理。
某些论题被排除在联邦立法机关的议程之外 , 只是为了将它们交给州立法机关或法院 , 这是比较光明正大的情形。反过来 , 法院通过撤出政治的荆棘丛 , 保持沉默 , 但同时又邀请行政机关和立法机关的官员发表意见。在这种情况下 , 言论限制法将劳动分工制度化 , 有助于分清所有各方的责任。更为激烈的情况是作出这样一个决定 , 即把某一个问题从各级政府及政府各个部门的管辖范围中清除掉。
最后 , 某些问题被排除在政治议程之外 , 并非因为有意识地作出的决定。议程不是无限的 ; 如果认为所有的问题都自然而然地应列入议程 , 只是因为人们有意将其剔除才不能出现在议程中 , 那就迂腐得可笑了。狭隘的思维习惯、文化障碍、缺乏想象力都可能成为政治家不能抓住那些 ( 在我们看来是 ) 重要主题的原因。在美国 , 与在欧洲的那些有共产党的国家不同 , 私有财产的合法性在正式立法机关的会议上决不会讨论的。但这个问题从未受到有意的压制 , 只是因为各种原因这个问题从未被提出过。
政治议程不停地膨胀又不停地压缩。对于历史研究和社会学研究来说 , 一个重要的课题就是一个问题何以能够引起或逃避公众的注意。要分析议程压缩和议程增加的过程 , 必须仔细地观察那些成功的或失败的社会运动的条件。可以理解 , 我所关心的范围是狭窄的。起码有些本可以成为政治注意焦点的问题 , 被有意地排除在将要讨论的问题的范围之外。 (11) 为使“言论限制法”这一概念对比较分析有所裨益 , 我们必须把它界定为仅包括公开的、完全有目的的、从策略上说是正当的议程排除活动。
向民主制的过渡
几个最近重新稳定下来的民主国家决定对那些在旧政权中掌权的军事领导人免予追究刑事责任 , 让我们对此作一考察。 (12) 虽然旧的统治者罪恶累累 , 但他们中的某些人还是愿意和平地把权力移交给文官政府。不过 , 他们这样做 , 仅仅是为了让立法机关和司法机关保证不追究其过去的劣行。事实上 , 大赦就是具有稳定民主制度作用的言论限制法的经典例证。这些例证具体地体现了尼采所说的“ AktivevergeBlichkeit ” ( 积极的遗忘 ),(13) 只不过这是在国家的或至少是在政府的层面之上 , 过去的事情就让它过去——不再对先前的犯罪追究责任 , 新的民主制度的组织者就能确保得到那些占据要津的精英们的合作 , 这种合作对于顺利地从独裁政府过渡到自治政府可能是必不可少的。不过 , 如果没有一种实现全国大团结的强烈愿望 , 我们可以设想 , 敌对集团就不可能对那些他们有根本分歧的问题保持沉默。
自由有时被定义为愿望与能力的一致 , 假定政府会努力确保自己有足够的能力和资源去解决他们面临的问题和实现他们追求的目标。对于任何国家 , 尤其是建立伊始的国家 , 把不可回答的问题从政治议程中排除是很自然的策略。新政权根基尚浅 , 可能像马基雅维里所观察到的那样被第一场风暴所摧毁。一个新生的政权如果硬要就历史上的老大难问题作出有争议的决定 , 那它更难以自保。
按照丹克沃特·拉斯托的观点 , 一场激烈而不能肯定取胜的斗争是向民主制度过渡的基本的前提条件。 (14) 各政党很快便会对无休止的敌对状态感到厌倦。如果他们有能力和愿望 , 那么关键的精英们就会通过协商达成一种和解 , 即建立一项对所有主要的政党都有利的共享权力、和平共处的制度。这种在亚群体或小团体之间的讨价还价 ( 在政党之间 ) 可能采取宪法的形式。把有争议的问题排除在国家官员管辖范围之外可能是任何建政和解 (regime-foundingcompromise) 的必要因素。
如果一个政府想要生存下去 , 在拉斯托看来 , 最初的宪法性和解必须依靠自己的力量来完成。宪法不能自上而下地自动实施。为了掌握成功建立政权所必要的惩戒性的权力 , 最初的和平条约至少要显得像是由各对立的党派合作达成的。 (15) 换言之 , 不应把在基本问题上达成的共识过高地估计为实现民主的一个前提条件。如果没有重大的分歧 , 首先就没有设计民主制度的动力。我们还可以说 , 这些制度只能在它们具有规避分歧问题的合作机制的时候才能成功地解决潜在的冲突。
看似矛盾 , 正如克利福德·格尔茨所说 , 公民资格与社会共同体有时是不相容的。 (16) 至少 , 这种对团体的忠诚 , 给新独立国家的团结统一构成了严重的障碍。格尔茨关心的是各种民族国家的团结 , 而不仅限于新成立的民主政体。不过 , 他的见解对我们的研究还是有启发意义的。如他所说的“原生归属” (Primordialattachment), 可能是宗教的、种族的、语言的、部落的、地区的或习惯性的 , 但是它们总是多少带有狭隘的排外色彩 , 并且由此而同作为一个整体的国家的成员身份处于紧张状态。如果为了实现民族的团结而将这种原生联系政治化 , 那么世界上某些最棘手的问题就产生了。 (17)
对少数人的保障是一种普遍的善 , 即不仅对少数人是善 , 而且对多数人也是善。通过设计一部宪法来缓和没有防卫的种族亚群体的恐惧 , 建政和解的设计者们就能够保证为经济繁荣和军事独立所必需的全国大合作。任何分裂为“最初划定的集团”的国家 , 都必须寻找一种“能够包容国家分歧的形式”。该“形式”也是一种广义的政治宪法。它设立立法和执法的机构以及诸如政党之类的各种组织 , “借此能够对原生冲突进行非正式的、现实的调整”。 (18)
政党的组建、宗派忠诚的培养以及精英的交际技巧 , 对于一个多宗教、多种族的国家的社会稳定来说 , 都是必不可少的。然而 , 仅仅有这些因素还不够 , 还必须辅之以一种压缩国家政治议程的策略。原生性忠诚必须不受警察的干扰 , 不仅要将其引向“适当的”政治渠道 , 而且要 ( 至少要在一定程度上 ) 使其避开政治。 (19) 非政治化与其他因素一道 , 可以为充满分歧的社会增加合理妥协的机会。
对原生性分裂 (primordialdivision) 问题的传统解决方式之一就是割据或分立。另一种选择是民族政权 (ethnocracy): 一个在宗教、语言、种族或区域上均单纯的群体能够驱逐、同化或征服所有其他的群体。这是一种强大的、反自由主义意义上的“共同体”。但是 , 如果能够在宪法上对分歧进行中性处理的话 , 它也能够在一个单一国家的范围内得以保存。聪明的设计者们能够设计出缓和冲突的制度。通过这样做 , 他们就能为“原生和解的平民政府” (20) 奠定基础。
这种倾向于妥协的政治一直是阿伦·利杰法特关于联合政体 (consociationalism) 的研究的重点。在原生性分裂的社会 , 自治政府需要“不同集团的领导人超越普通人之间存在的地区的或亚文化的隔阂进行合作”。 (21) 看似矛盾 , 精英们必须既代表又不代表他们的选民。他们必须保持其追随者的忠诚 , 但在全国性的协商中又不能重现那些人的不妥协态度。 (22) 这种精英之间的跨宗派的合作 , 要求“强化非精英的、公众的政治惰性及其对团体领导人的恭敬态度”。 (23)
在一个充满分歧的社会里实行自治 , 精英间的妥协精神是一个必要条件 , 但不是充分条件。同样重要的是“部分自治” (segmentalautonomy) ——拉杰法特用来表示从全国性议程中剔除引起争议的问题的说法。最好是“各部分在处理其内部的社会和文化事务方面享有高度自由” ,,24) 换言之 , 全国性政府必须对某些问题保持沉默。有关区域利益或宗派利益而非联邦利益的问题上 , “其决策和执行可以让各地区或各部门去做”。在全国性的决策势所难免的时候 , 每个群体都必须被赋予与其人数比例相称的影响力以及至关重要的否决权。采取如此谨慎的预防措施的原因很简单 : “在一种与带有明显裂痕和潜伏敌对情绪的民众联系在一起的政治制度中 , 几乎所有的决策都被认为具有极大的风险 , 而且严格的多数决定规则使该制度的团结与和平处于紧张状态。” (25) 当风险高的时候 , 国家多数派的管辖范围必须狭窄。为了确保自己对其他问题的权威 , 国家的多数派必须对那些注定要引起党派间仇恨的问题保持沉默。
对于四分五裂的社会 , 拉杰法特主张建立联合政府——互有否决权、按比例分配公职和政府补贴以及我曾提及的部分自治。他认为 , 三个或四个政党优于两个政党 , 议会制优于总统制 , 比例代表制优于多数决定规则 , 联邦制优于单一制。他还认为 , 联合的决策模式优于对抗的决策模式。政治决策应当在敌对的精英之间秘密地进行磋商 ( 基于相互配合、一揽子交易等原则 ), 而且应由实际的全体一致通过来达成。联合政体也就是指没有对立面的民主。按照拉杰法特的说法 , 该社会过于分化以致经受不住公开的政治角逐。
1836 年的言论限制法
在南北战争以前 , 美国本身是一个有深刻裂痕的社会。美国的领导人对最有争议的问题也回避公开交锋。例如 , 美国众议院在 1836 年通过了第一项言论限制规则 :
兹决定 : 无论以何种方式或在何种程度上与奴隶制或奴隶制的存废有关的请愿、建议、决议、提议或文章都不得付印或提及 , 而应予搁置 , 且从此不再采取任何进一步之行动。 (26)
这种立法机关自查的法令和参议院通过的类似措施都是策略性的妥协 , 是为使南北方之间达成妥协而做出的“联合性”的尝试。只有通过一项自我克制的法令 , 才能使各党派就其他有争议的问题作出相应的调整和进行理性的讨论。只有通过一项言论限制法才能减轻联邦政府的责任 , 并使这种责任大致与其不很大的解决问题的能力相称。奇怪得很 , 国会限制自己行动的决定 , 不仅受到主张废除奴隶制的人的反对——这是人们意料之中的 , 而且受到赞成奴隶制的州权倡导者 ( 如约翰·卡尔霍恩 ) ——他们自己要求国会对奴隶问题保持绝对的沉默——的反对。南方对该法案的敌视有力地说明了所有限制自己言论的制度的不确定性。
1836 年关于限制国会言论的争论 , 是在一个更大范围的关于压制废奴言论的讨论的背景下发生的。北方反奴隶制的团体曾决定 , 通过邮寄使有关解放奴隶的小册子涌入南方。可以想象 , 南方人拒不允许这种作品在南方自由传播。在他们看来 , 这种小册子正威胁着他们的生存 , 也就是 , 构成了公开呼吁奴隶叛乱。联邦政府不愿意对这敏感的问题强制执行自己的法律 , 当南方各州对这些邮件进行检查的时候 , 联邦政府置若罔闻。
对拥护奴隶制的力量来说 , 仅仅制止废奴宣传品流入南方是不够的。他们同样急于平息国会对奴隶制问题的无休止的讨论。杰克逊总统的传记作者说 , 总统本人就主张 , “国会对奴隶问题的讨论”是“极不民主的”。接连不断地公开辩论奴隶制削弱了联邦立法机关处理其他问题的能力。讨论奴隶制问题简直是闹事。维护奴隶制的势力与废除奴隶制的势力相互指责 , 曾使一些国会议员进入众议院和参议院时身藏利刃——这是国会斯文扫地的明证。
南方特别关注的是要求国会在哥伦比亚特区废除奴隶制 ( 至少禁止奴隶贸易 ) 的请求。废奴者的立场是 , 所有公民都有权向政府请愿 , 要求伸冤。相反 , 按照维护奴隶制的人的观点 , 国会甚至应当拒绝接受这种请求 , 因为联邦政府无权在任何地方废除奴隶制。与废奴论者一样 , 参议员和众议员都应当对奴隶问题完全缄口不言 : “该问题不属国会管辖范围——参、众两院无权以任何形式过问此事 , 也无权就此问题进行审议、讨论。”卡尔霍恩在诉诸形式上的权利和管辖范围的同时 , 主要关心的是政治后果。废奴论者是一些狂热分子和煽动分子。他们“无礼的请愿”诋毁了南方 , 教导人们憎恨 , 并对联邦构成了威胁。对公开侮辱和羞辱蓄奴诸州的议题不可能在国会进行卓有成效的讨论。这种讨论 ( 不论是不是草率的 ) 只能进一步使国家分化。
作为一项妥协措施 , 亨利·平克尼在国会提出了一系列解决办法 : 作为一个宪法原则问题 , 国会不得调整南方的奴隶制 ; 作为一个权宜之计 , 不应调整哥伦比亚特区的奴隶制。前面引述的言论限制法宣告 , 国会对有关奴隶制的请愿将形式上予以“接受” , 但又都会自动地予以搁置 , 永不讨论。
如我所言 , 参议院的卡尔霍恩以及其在众议院里的主张州拒绝执行联邦法令的同伴 , “把平克尼言论限制法视为南方灾难性的失败”。它使国会变成了哑巴 , 但还不是聋子。回过头来看 , 赞成奴隶制的人反对该法 , 简直像是歇斯底里的法条主义者。他们认为 , 这些决议隐性授予国会讨论奴隶制并在哥伦比亚特区废除奴隶制的权利 , 尽管国会当前拒绝行使这些权利。无论如何 , 不应当接受废除奴隶制的请求然后予以搁置 , 而应当干脆地不予接受。国会的嘴应当封闭 ; 它的耳朵也应当堵塞。卡尔霍恩解释说 , 最初对请求的接受是“我们的色摩比利山口” (Thermopylae: 公元前 480 年 , 波斯军使斯巴达军全军覆没的地方——译注 ), 他补充道 , 我们必须“在前沿阵地与敌人交锋”。半心半意的言论限制法过于宽松 , 不足以钳住奴隶解放论者的口。的确 , 卡尔霍恩及其同伴们要求国会在这一问题上受到如此严格的限制 , 以至国会永远也不能摆脱束缚 : “如果没有永久安全的明确保障 , 任何东西都不能使我们后退半步。”这种要求简直是不可能达到的。
正是由于 1836 年的言论限制法是一种政治妥协 , 它成了自建国到南北战争爆发这一时期美国政治中对待奴隶制的主流作法的标志。当初国家自治的兴起和随后的国家自治的维持都是以策略上避免这一分裂性主题为前提的。在一开始 , 《独立宣言》中就删除了一项反对奴隶贸易的条款。宪法本身也小心翼翼地避免使用“奴隶”或“奴隶制”这些词。宪法的设计者们当然承认存在着奴隶制。但是在描述奴隶制的时候 , 他们就求助于委婉语和间接说法——好像通过慎重地对待这个名称就能缓和在这个问题上的分歧。可能有人说 , 在宪法核心问题上的宗派妥协 , 必须以该问题尚为潜在的、基本上不被谈及为条件。在谈到把分裂的国家统一起来的交易时 , 格尔茨评论道 : “为了达成这种和解而必须容忍的那些纯粹的偏见常常是令人厌恶的。”在美国 , 创立统一的共和国似乎是一个典型的例子。随着时间的推移 , 许多北方人在道德上变得越来越反对奴隶制。当然 , 大多数人还是更不愿意分裂联邦。正如通常所见到的情形 , 民族主义使他们不愿意惹起宗派间的对立。
禁止神创论的立法
在埃珀森诉阿肯色州案 (Eppersonv.Arkansas) 中 , 最高法院推翻了一项禁止在公立中小学和大学讲授达尔文进化论的州法律。最高法院里多数派的判决依据是“原教旨主义的教派信念 , 曾经是而且现在也是该法律存在的理由”。换言之 , 反进化论的法律被宣布为违反了政教分离的原则。仅因原教旨主义者按字面去理解《创世纪》 , 使得他们企图限制那些原本会天天讲授达尔文进化论的教师的言论。
大法官布莱克在其单列的司法意见中提出 , 社会共同体可以从生物学课程中删除所有关于人类发展的内容而名正言顺地将这个问题搁置在一边。基于宗教理由禁止进化论 , 违背了宪法有关“禁止承认任何宗教为国教” , 但是州政府有权从学校的课程表中删除具有强烈感情色彩的课程 ; 而且 , 也没有什么规则禁止旨在减少教室里骚乱性冲突的一般性的沉默誓言。总之 , 在布莱克看来 , 一个社会共同体的自我缄默的决定——“最好是从学校的课程表中删除这一有争议的论题”——没什么不对。
对一个研究自我施加的言论限制规则的人来说 , 埃珀森案从另一方面看也是很有趣的。如果能让多数派来重写科学教科书 , 那对民主政府会有哪些间接影响呢 ? 对十七世纪科学发展至关重要的理性观念对十七世纪议会制度的形成具有决定性的影响。对科学自治的挑战会不会无意中对民主政府的一个基本前提构成威胁呢 ?
在罗伯特·博克看来 , 不能由多数派决定的事情必须留给个人去自主决定。 (27) 为了防止民主制度内在的自我毁灭倾向 , 最高法院必须捍卫个人发表政治言论的权利。但由于大多数言论是非政治性的 , 所以大多数发表言论的人在宪法上仍然容易受到多数派的审查和控制。这里博克最关心的是证明这里的言论限制是正当的 , 而他的更为挑剔的同僚们不愿实施这种言论限制 : 宪法不是一项自杀协议 , 政府有权压制任何煽动以暴力推翻政府的人的言论。博克对限制多嘴多舌者的必要性进行了概括 , 他补充道 : “如果任何人都能在任何时间和任何地方说任何事情 , 那政府就不可能运作。” (28) 顺便说一句 , 他也不承认最高法院有权保护科学研究免受多数决定规则的干扰。 (29) 他甚至提出 : 从宪法上说 , 科学的结论是一个爱好问题 ; 而对于爱好问题 , 最高法院应当回避 , 而允许多数派去处理。如果博克想从这一不切实际的主张向后退的话 , 他将只有一个选择 : 科学真理的发现和传播必须留给“个人自由”。
在神创说之争中 , 多数决定规则与个人自由之间的这种区分到底是否适当呢 ? 有一点是肯定的 , 那就是科学理论不是什么爱好。科学不是一个利益集团 ( 虽然科学家们有时可能像一个利益集团 ), 而且科学研究的结果并不是一种自由的选择。科学具有自己的逻辑和生命力 , 而且它的结果不可能简单地根据个人或政治的要求而加以“调整”。按照启蒙哲学的标准——我们的宪法制度正是以此为基础的——一个社会共同体努力强迫科学结论服从其非理性的偏好可能应视为是自我伤害的一种形式。神创论者刻板地重新解释化石 , 以使其符合他们对《创世纪》的理解。他们所要追求的结论是预先确定的 , 而且 , 原则上也是一个没有任何反证能使其加以修正的结论。 (30) 为什么不从这一点来看待最高法院禁止神创论者篡改教科书呢 ? 把科学结论排除在多数议程之外可能是对“理性”本身的保护而不仅仅是对个人自由的保护。对科学方法——起码包括探究令人不安的事实和听取对立的观点——的推翻怎么能不损害民主政府本身的基本要素呢 ?
使科学结论不进入政治议程 ( 因而也不受间接的宗教控制 ) 可能是使一个国家保护合理争论的前提条件。显然 , 某种言论限制法在保护科学的尊严——及其关于证据、论据、推理、反证的标准——不受非理性的信仰的干扰方面是必不可少的。禁止神创论的立法同样也可以是为了保护民主制不受其自身的伤害。有人可能会说 , 只有在宪法上使自己的宗教立场中立化时 , 多数派才应当被授权处理国家的事务。通过宣布神创论立法无效 , 最高法院 ( 含蓄地 , 如果不是公开的话 ) 想把权力授予宪法设计者们所说的社会共同体的审慎感 , 也就是 , 授予多数派在以稳妥的、有规则的、尊重事实的和深思熟虑的方式讨论问题的时候所持的意见。
每当一项决定不由全国的多数派来作出的时候 , 它或者可能被委托给地方的多数派 , 或者可能被委托给个人 : 多数派所不能决定的必须留给个人自由。然而 , 该神创论案件提出了第三种可能。一项决定可能既不允许由各级政府和政府各部门作出 , 也不留给个人自由。这个讨论进化论和决定生物学教科书内容的适当“场所”是科学的社会体制——这种体制运作的规则并不是最大限度地实现其从业者的独立和爱好的满足 , 而且对多数派的意见几乎是漠不关心。宪法从来没提到科学的自治和权威。但是 , 如果最高法院必须保护民主政府的前提条件的话 , 它能够完全不理会公立学校里所灌输的、对待真理的态度吗 ? 无论如何 , 不管是“禁止承认任何宗教为国教”条款方面的理由 , 还是保护政治言论和个人自治的必要性 , 似乎都不足以解释那一项看来是合理的、可辩护的、针对反进化论立法的反多数主义的禁令。
几个问题和一个警戒性的故事
议程压缩术的好处 , 虽然很多 , 但它也常常有重大的缺点 , 在多元化社会中尤其如此。将受多数派控制的问题从制度上加以缩小的作法 , 既使民主制度成为可能 , 又使它变得不完善。在一个统一的国家里的多数主义的民主制度中 , 削减立法议程将必然使公共生活变得价值不大 , 并使其丧失对人类的意义。将所有具有重大道德意义的问题全部排除并将其交给个人的良心或者法院 , 可能会使作为国家自我教育的一个领域的民主政治生活变得极为平淡无味和毫无意义。此外 , 言论限制法很少是中性的 , 它们隐含地支持某一政策而贬损其他的选择。压制某一主题可能会暗中确保某一派的胜利及其对手的失败。最后 , 回避策略由于不让人们合法地表达其内心深处的信念 , 有可能加剧被压抑着的社会紧张 , 并会导致恐怖主义或革命的爆发。
初看起来 , 避开那些可能导致灾难性的敌对问题似乎合乎情理。但是这种回避法具有严重的缺点。有一点是肯定的 , 厌恶冲突能使一个集团成为任一以冲突相威胁的人的人质。棘手和不愿妥协可能是伪装的。如果一个集团公开宣布避免冲突是其最优先考虑的事 , 这就会招致那些好揽权的人在战略上歪曲利用其偏好。事实上 , 难以处理的冲突不单纯是一个独立的变量——那些羞于动武的集团对其作出的反应是 , 强迫自己答应保持沉默。如果一个集团习惯于对有分歧的问题保持沉默 , 它就会有力地刺激一些个人和小集团去吓唬人。如果威胁引起了集体沉默 , 那么威胁真的会降临。愿意让步永远也不合算 ; 脾气暴躁总是会受到奖励。通过把他们烦恼的问题重新描述为极端的恐惧 , 个人和小集团就能防止别人提出那些问题 , 而如果提出的话 , 那些问题或许能通过妥协更加公正地加以解决。的确 , 一项限制自己言论的政策可能最终产生一种文化氛围 , 在这种文化氛围中 , 以暴力或分裂相威胁成为常见的政治策略。
最后 , 关于在压制主题上建立某种关系的危险性 , 在《格里高利游记》所详细叙述的一个故事中得到了很好的说明。两位绅士只有对令人不安的事情——多年前西查残杀了克拉姆尼辛德一家——保持沉默 , 才能维持朋友关系 , 才能是有福同享的伙伴。一天晚上 , 严格保守着的沉默被打破了 :
西查饮酒过量 , 开始不顾克拉姆尼辛德的反感而吹起牛来。据称 , 他曾说 : “亲爱的兄弟 , 你应当感激我杀害了你的亲戚。由于我因杀害了你的亲戚而向你赔款 , 你家才有大量的金银财富。如果不是我所交的罚金使你的财力得以恢复 , 恐怕你至今还是一贫如洗。”克拉姆尼辛德听了西查的一番话 , 心里极其反感 , “如果我不为我的亲戚报仇 , ”他对自己说 , “他们会说我像女人一样软弱 , 我哪里还有资格被称为一个男人 ! ”说时迟 , 那时快 , 他一口气把灯吹灭 , 将西查的头颅一劈两半。 (31)
正如蓄奴州与自由州之间的和平共处一样 , 西查与克拉姆尼辛德的靠不住的伙伴关系注定是不能持久的。一个人嗜酒贪杯——就像一个国家贪图扩张一样——可能会无可挽救地破坏长期建立起来的免谈规则。为了赢得不能以其他方式获得的合作关系 , 人们自愿免谈有分歧的话题。不过 , 限制自己言论的作法也许会是一种短命的尝试。不知什么时候 , 被压抑的话题就可能重新冒出来。
结论
同个人一样 , 社会也能够使自己对那些它们认为免谈有利的特定问题保持沉默。虽然很少有人以系统的方式来研究 , 策略性自查似乎是一种普遍采用的自持和自治的技巧。尽管有点微妙和难以掌握 , 言论限制法的概念——如我所论——的确能够通过非常不同的限制法来把注意力有效地集中在共同的利与弊上。因此 , 这个概念或许会成为比较分析的一个有用工具。本章的主要目的就是要说明这样一个概念是怎样在理论上发展起来的 , 和怎样被其应用于少数重要的案件上的。
当然 , 还有许多问题没有回答。譬如 , 言论限制法在什么样的文化和心理环境下才能成功坚持 ? 另一方面 , 规范理论家将希望知道在什么时候能从道德上证明言论限制法的正当性。我们能够说明把这一个而不是另一个问题排除在社会或个人的议程之外的原则性理由吗 ? 奴隶问题不能 ( 也不应 ) 永远被压制 ; 而宗教上的不一致或许可以 ( 也应该 ) 永远被压制。我相信这一点 , 但我能解释它吗 ? 关于堕胎问题 , 在言论限制法的适当性方面还有意见分歧——正如它们在其他各方面所面临的情形一样。总体上看来 , 以上的讨论只强调了策略自查在道德上的模糊性。为防止负担过重 , 所有的个人和集团都必须压制某些有争议的问题。例如 , 一个小品文作家除了给回答不了的问题以草率的结论 ( 他可以诡秘地将其“推迟”到下一篇作品 ) 之外 , 可能别无选择。然而 , 问题回避术尽管颇有吸引力 , 但总是单方面的 , 并有潜在危险。我们既不能废除言论限制法 , 也不能排遣言论限制法所产生的负罪感。
注释：
(1) Alexander Bickel ， The Least Dangerous Branch ： The Supreme Court at the Bar of Politics(New Haven ， Yale university Press ， 1962) ， p133
(2) John Rawls ，“ Justice as fairness ： political not metaphysical ”， Philosophy and Public Affairs ， vol.14 ， no.3(summer ， 1985) ， p223 — 251.
(3) Peter Bachrach and Morton S. Baratz ，“ Two faces of power ， American Political Science Review ， 56(1962). ”
(4) Joseph Cooper ， The Previous Question ： its Standing as a Precedent for Cloture in the United States Senate(87th Congress ， 2d Session ， Document NO.104).
(5) 鉴于当前的研究目标，我将把“积极自由”定义为集体自治 ( 不是作为“真正自我的实现”或者“可靠权能的行使”，人们常常自以为是地把自治与这两个概念混为一谈 ) ；相反，“消极自由”则可以被预先定义为没有政府或其他权力行使者的强制干预。我相信，把积极自由与民主制和个人自我实现等同起来会引起极大的混乱，因为第一，无强制通常被认为是人的能力发展的一个必要前提条件，第二，强制性的、全力以赴的政治参与，可能使人所具有的许多重要能力过早地衰竭。
(6) Isaiah Berlin ， Four Essays on Liberty(Oxford University Press ， 1969) ， p130 — 131.
(7) Joseph Schumpeter ， Capitalism ， Socialism ， and Democracy(New York ， Harper and Row ， 1962) ， p291(see also p297).
(8) Robert Dahl ， Preface to Democratic Theory(University of Chicago Press ， 1956) ， p80.
(9) Samuel p. Huntington ，“ Will more countries become democratic? ”， Political Science Quarterly ， vol.99 ， no.2(summer ， 1984) ， p208.
(10) 与推迟辩论相对的是限期结束辩论：某一特定时刻之后即禁止辩论的决定。
(11) 弗洛伊德式的压抑所必须压抑的不仅是将被遗忘的事件，还有压抑行为本身 (J. － P.Sartre ， L ’ Etreetlen é ant[Paris ， Gallimard ， 1943] ， pp.88 — 93) 。相反，一项有效的言论限制规则要求各方都知道——并且记住为什么——他们将避开棘手的问题。
(12) 提交给 theIPSATokyoRoundtable(March29 — April1 ， 1982) 的未发表的手稿。
(13) Friedrich Nietzsche ，“ Zur Genealogie der Moral ，” (Darmstadt ， Wissenschaftliche Buchgesellschaft ， 1966) ， vol.II ， p799.
(14) Dankwart Rustow ，“ Transitions to democracy ： toward a dynamic model ，” Comparative Politics ， 2(April ， 1970) ， p337 — 363.
(15) “创建民主制度，这第一次最大的妥协 ( 如果最终都被证明是有生命力的话 ) 本身就是妥协和相互配合原则的生命力的证明。因此第一次成功也许能鼓励对立的力量及领导人将其他重大问题提交民主程序决定。”同上书，第 358 页。
(16) 同上书， p309 。
(17) 同上书， p263 ， p272 。
(18) 同上书， p282 — 283 。领导人所必须努力建立的就是“一个有效的文官结构，在这个结构中，高度紧张的重大问题能够得到调整，并能包容而不是任其在超政治的混乱中肆行。”同上书， p285 。
(19) 这必定就是 Geertz 关于“使其放弃对与政府权威有关的合法力量的 [ 基本忠诚 ] ”的重要性的含义。同上书， p277 。
(20) 同上书， p310 。
(21) Arend Lijphart ， Democracy in Plural Societies ： A Comparative Exploration(New Haven ， Yale University Press ， 1977).
(22) 同上书， p53 。
(23) 同上书， p169 。
(24) 同上书， p151 。
(25) 同上书， p28 。“当这种决定影响某一少数派的根本利益时，这一失败将被看作是不可接受的，并将威胁派系间精英的合作。” ( 同上书， p.36).
(26) Register of Debates ， vol.XII ， 24th Congress ， 1.session(May 18 ， 1836) ， p3757.
(27) Robert H.Bork ，“ Neutral principles and some First Amendment problems ，” Indiana Law Journal ， vol.47 ， no.1(fall ， 1971) ， 3.
(28) 同上书， p21 。
(29) 同上书， p20 ， p28 。
(30) 众所周知，有一些哲学家对科学研究过程的合理性提出了异议。然而哪怕是 PaulFeyerabend 也会看出，事先作出裁决的刑事审判制度与那种对未经审讯而作出的判决至少可能依证据而推翻的刑事审判制度之间的差别。
(31) Gregory of Tours ， The History of the Franks ， book IX ， ch.19 ， (Harmondsworth ， Pengin ， 1997) ， p510 — 502.
( 原文标题为《言论限制法或议程排除策略》，文中关于废奴、宗教与堕胎的具体举证分析部分已作部分删节 )
史蒂芬·霍姆斯，美国著名政治法学家。
谢鹏程，学者，现居北京。主要著作有《公民的基本权利》等。